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ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación pensional de docente / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Se encuentra pendiente de unificación en la Sección Segunda del Consejo de Estado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - aplicación / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO Y LA CORTE CONSTITUCIONAL - Establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y SU-395 de 2017, respectivamente / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
[L]a Subsección colige que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al negar la inclusión de todos los factores percibidos por la demandante, se fundamentó en los factores salariales que se encuentran contenidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad y, asimismo, tuvo en cuenta que sobre los mismos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social, en los términos de la exigencia de las sentencias del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, la SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y el Acto Legislativo 01 de 2005. En esa medida, la Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la pensión de la [actora] debía ser liquidada con aquellos factores salariales sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes o cotizaciones al sistema pensional. Para el efecto, se observa que la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes de la aplicación de la regla jurisprudencial según la cual el IBL regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición; y de la primera subregla que trata sobre los periodos para liquidar la pensión (…) porque es una consecuencia lógica del hecho de que si a los docentes no se les aplican las normas del régimen general de seguridad social por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, luego también están excluidos del régimen de transición del artículo 36 ejusdem. En lo que respecta a los factores a tener presente en la liquidación pensional, tema objeto de controversia en el asunto bajo estudio (…) no se tiene certeza en este momento si a los docentes estatales también es aplicable la modificación de la posición imperante en la Corporación desde el año 2010, respecto a los factores salariales que deben ser incluidos para efectos de la liquidación de la pensión, porque precisamente es un tema que se encuentra en sede de unificación en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2005. De esta forma, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo del Risaralda realizó una lectura razonable, sustentada en los principios de independencia y autonomía judicial, de la sentencia de unificación jurisprudencial emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, por lo que no se advierte violación a los derechos fundamentales invocados por ella. Sucede lo mismo con la remisión a la interpretación o regla jurisprudencial contenida en la sentencia SU-395 de 2017 emitida por la Corte Constitucional, pues si bien en dicha decisión se estudió una situación fáctica distinta a la de la referencia, que consistió en determinar si el régimen de transición pensional permitía la aplicación del concepto de monto pensional del régimen especial anterior, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, el Tribunal en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, luego de realizar un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento, consideró apropiado aplicar los mismos lineamientos al caso de la accionante, bajo el entendido de que ambos asuntos se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985
FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 DEL ACTO LEGISLATIVO 001 DE 2005 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 - NUMERAL 2 - LITERAL B / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04690-00(AC)
Actor: MARÍA ZULMA SÁNCHEZ GIL
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.
HECHOS RELEVANTES
- Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
La señora María Zulma Sánchez Gil interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener la nulidad de la Resoluciones 2141 del 7 de abril y 3126 del 30 de mayo ambas de 2017, por medio de las cuales se negó la reliquidación pensional.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene a la demandada reliquidar su pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional, con los ajustes de ley.
El 21 de marzo de 2018 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada impugnó la anterior decisión.
El 1.° de noviembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.
- Inconformidad
Afirmó que el Tribunal accionado al emitir el fallo del 1.° de noviembre de 2018, incurrió en desconocimiento del precedente judicial dictado por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, específicamente, el contenido en la sentencia del 04 de agosto de 2010, en la cual se determinó que los factores forman parte del salario y, por ende, deben integrar el IBL de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985.
Además, resaltó que las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 contienen una tesis jurisprudencial relevante para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo no es un criterio aplicable a quienes están exceptuados de la normativa referida.
Asimismo, indicó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado no podía aplicarse para resolver su situación, puesto que dicho pronunciamiento excluye a los docentes, quienes pertenecen a un régimen especial y exceptuado de la Ley 100 de 1993.
Por último, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Risaralda se contradijo en sus pronunciamientos, por cuanto en casos similares[1] accedió a la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales percibidos por el trabajador en el último año de servicio.
PRETENSIONES
Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica e igualdad. En consecuencia, dejar sin efectos la providencia del 1.° de noviembre de 2018 emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para que en su lugar, profiera una nueva decisión.
CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO
Tribunal Administrativo de Risaralda (ff. 34-40)
El magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán, en calidad de ponente de la sentencia censurada, indicó que la solicitud de amparo se torna en improcedente para atacar providencias judiciales, en aras de preservar principios constitucionales como la autonomía de los jueces, cosa juzgada, vigencia del orden justo, seguridad jurídica y prevalencia del derecho sustancial.
Resaltó que en la providencia discutida no se incurrió en ninguno de los defectos alegados por la parte accionante, pues la misma obedeció al análisis ponderado e integral que realizó de la normativa y los pronunciamientos jurisprudenciales que eran aplicables al caso concreto, así como de la valoración del material probatorio que se encontraba en el expediente y, ello, fue lo que conllevó a revocar la decisión del a quo.
Por lo anterior, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela de la referencia o denegar el amparo deprecado por la señora María Zulma Sánchez Gil al estimar que quedó ampliamente acreditado que el fallo del 1.° de noviembre de 2018 no adolece de vicio alguno que permita dejarlo sin efectos, máxime cuando lo que hizo fue optar por una de las dos posiciones que existen al interior del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en relación con los factores salariales que integran el IBL.
Ministerio de Educación Nacional (ff. 27-30).
Señaló que la presente acción de tutela es improcedente por ausencia de vulneración de derechos fundamentales y ante la inexistencia de un perjuicio irremediable, además, por no configurarse plenamente los requisitos de procedibilidad de la solicitud de amparo contra providencias.
Aunado a lo anterior, peticionó declarar improcedente la solicitud de amparo constitucional y/o su desvinculación del trámite constitucional de la referencia al considerar que carece de competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones invocadas por la señora María Zulma Sánchez Gil.
CONSIDERACIONES
Competencia.
La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017[2], el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[3] y el Consejo de Estado[4] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005.
Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Veamos:
Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.
Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[5]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.
Problema jurídico
En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente judicial.
Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta:
- ¿El Tribunal Administrativo de Risaralda expuso las razones por las cuales para efectos de negar la reliquidación de la pensión reconocida a la docente María Zulma Sánchez Gil acogió el criterio fijado por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y la interpretación de la Corte Constitucional prevista en la decisión SU-395 de 2017?
Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Desconocimiento del precedente judicial; (II) Régimen pensional para los docentes estatales; y (III) Sentencia discutida. Veamos:
- Desconocimiento de precedente judicial
La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela[6], pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.
Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta.
En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.
En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.
II. Régimen pensional para los docentes estatales
Lo primero que se advierte es que a través de la Ley 100 de 1993 se reformó el sistema general de seguridad social en pensiones. Sin embargo, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas.
Sobre el particular, se resalta que por disposición de la norma en comento, específicamente, en su artículo 279, algunos servidores públicos y trabajadores fueron exceptuados de la aplicación de la misma al gozar de normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio, cuyas prestaciones se rigen por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
De conformidad con el literal b), numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren desde el 1.º de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá sólo una pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario mensual promedio del último año.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003[7], las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Y a los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005:
« […] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]».
Así las cosas, en el evento en el cual la vinculación al servicio docente hubiese sido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, los docentes se regirán por la Ley 91 de 1989 y las respectivas normas concordantes.
- Sentencia discutida.
La señora María Zulma Sánchez Gil a través de la presente acción de tutela pretende que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica e igualdad, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del 1.° de noviembre de 2018 desconoció el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 04 de agosto de 2010, según la cual las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con inclusión de todos los factores salariales percibidos por el trabajador durante el último año de servicio.
Además, precisó que el Tribunal accionado al resolver su caso particular, adoptó erróneamente la sentencia de unificación del 28 de agosto del mismo año emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado y el criterio definido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, aun cuando esas providencia no podían aplicarse para resolver su situación, puesto que dichos pronunciamientos excluyen a los docentes, quienes pertenecen a un régimen especial y exceptuado de la Ley 100 de 1993 (ff. 1-15).
Por último, señaló que la autoridad judicial transgredió su derecho a la igualdad porque en casos similares al suyo accedió a la reliquidación pensional.
Pues bien, en primer lugar se advierte que la señora María Zulma Sánchez Gil instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de las Resoluciones 2141 del 7 de abril y 3126 del 30 de mayo ambas de 2017, a través de las cuales el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la reliquidación de su pensión y, como consecuencia, se reliquidara su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores percibidos en el año anterior a la adquisición del status de pensionado.
Al respecto, se observa que el 21 de marzo de 2018 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Sánchez Gil con el 75% de los salarios devengados en el último año anterior a la adquisición del status pensional, con inclusión, además del salario, sobresueldo y la prima de vacaciones, también la asignación adicional coordinador 20%, sueldo de vacaciones, prima de alimentación especial y prima de navidad (págs. 142-157, CD expediente).
De igual forma, se tiene que el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio impugnó la anterior decisión y el 1.° de noviembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda (págs. 31-52 ibidem).
Como argumento de la decisión anterior, el mencionado Tribunal preliminarmente indicó que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como el caso de la demandante, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985.
Asimismo, precisó que inicialmente aplicó el criterio jurisprudencial definido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en relación con los factores salariales que integran el IBL de conformidad con la mencionada Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, en la que señaló que no debían interpretarse de manera taxativa, sino meramente enunciativa, lo que permite el cómputo de emolumentos laborales que el servidor percibe de manera habitual y periódica aunque no hayan sido objeto de cotización, en aplicación de los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades.
Sin embargo, señaló que posteriormente acogió la tesis establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, según la cual la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Y, finalmente el mencionado Tribunal referenció la postura que adoptó el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, según la cual únicamente pueden incluirse aquellos factores sobre los cuales se aportó o cotizó al sistema pensional
Acorde con el Tribunal, si bien la anterior sentencia de unificación fijó las reglas jurisprudenciales sobre el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que en aras de garantizar la debida correspondencia del sistema pensional y su viabilidad financiera, no existe ninguna razón para que los docentes sean excluidos de lo previsto en dicho pronunciamiento en lo relacionado con los factores salariales que deben incluirse para obtener el IBL pensional, máxime si se tiene en cuenta que no cuentan con un régimen pensional propio.
En igual sentido, el Tribunal demandado consideró que la citada sentencia tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, que determinó que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
En esos términos, el Tribunal Administrativo de Risaralda concluyó que en cuanto a la inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida a la señora Sánchez Gil, debía aplicar el precedente jurisprudencial dictado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en lo relacionado con los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional.
Así las cosas, el Tribunal al realizar la revisión de la pensión reconocida a la demandante advirtió que la misma fue liquidada correctamente y en esas condiciones no debía modificarse con la inclusión de otros factores salariales tal como lo consideró el a quo, puesto que por una parte no estaba probado que frente a aquellos se hubiesen efectuado las respectivas cotizaciones y, por otra, tampoco eran de los enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, modificatoria del artículo 3.º de la Ley 33 de esa misma anualidad.
En ese orden de ideas, la Subsección colige que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al negar la inclusión de todos los factores percibidos por la demandante, se fundamentó en los factores salariales que se encuentran contenidos en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de la misma anualidad y, asimismo, tuvo en cuenta que sobre los mismos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social, en los términos de la exigencia de las sentencias del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, la SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y el Acto Legislativo 01 de 2005.
En esa medida, la Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la pensión de la señora María Zulma Sánchez Gil debía ser liquidada con aquellos factores salariales sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes o cotizaciones al sistema pensional.
Para el efecto, se observa que la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes de la aplicación de la regla jurisprudencial según la cual el IBL regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición; y de la primera subregla que trata sobre los periodos para liquidar la pensión, al sostener:
«[…] 95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[8]. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […]»
Así las cosas, la regla jurisprudencial y la primera de sus subreglas están vedadas para los docentes, porque es una consecuencia lógica del hecho de que si a los docentes no se les aplican las normas del régimen general de seguridad social por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, luego también están excluidos del régimen de transición del artículo 36 ejusdem. En lo que respecta a los factores a tener presente en la liquidación pensional, tema objeto de controversia en el asunto bajo estudio, la Sala Plena indicó lo siguiente:
«[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]»
Y si bien en el aparte transcrito se hizo referencia a «[…] los factores salariales que deben incluirse […] para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición […]», no se tiene certeza en este momento si a los docentes estatales también es aplicable la modificación de la posición imperante en la Corporación desde el año 2010, respecto a los factores salariales que deben ser incluidos para efectos de la liquidación de la pensión, porque precisamente es un tema que se encuentra en sede de unificación en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2005.
De esta forma, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo del Risaralda realizó una lectura razonable, sustentada en los principios de independencia y autonomía judicial, de la sentencia de unificación jurisprudencial emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, por lo que no se advierte violación a los derechos fundamentales invocados por ella.
Sucede lo mismo con la remisión a la interpretación o regla jurisprudencial contenida en la sentencia SU-395 de 2017 emitida por la Corte Constitucional, pues si bien en dicha decisión se estudió una situación fáctica distinta a la de la referencia, que consistió en determinar si el régimen de transición pensional permitía la aplicación del concepto de monto pensional del régimen especial anterior, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, el Tribunal en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, luego de realizar un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento, consideró apropiado aplicar los mismos lineamientos al caso de la accionante, bajo el entendido de que ambos asuntos se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985.
Por último, se aclara que no puede considerarse transgredido el derecho fundamental a la igualdad de la accionante, en el entendido que si bien en casos similares y anteriores al de la señora Sánchez Gil accedió a la solicitud de reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales, también lo es que en la providencia censurada explicó de manera razonada los motivos por los cuales cambió de criterio y actualmente comparte la exigencia fijada al respecto por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, es decir, que sobre los factores objeto de inclusión se hubiesen realizado las cotizaciones respectivas o se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
En conclusión: El Tribunal Administrativo de Risaralda al proferir la providencia del 1.° de noviembre de 2018 no incurrió en los defectos invocados por la señora María Zulma Sánchez Gil.
En consecuencia, se negará el amparo solicitado por la señora María Zulma Sánchez Gil mediante la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo aquí expuesto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
Primero: Negarel amparo solicitado por la señora María Zulma Sánchez Gil contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones expuestas.
Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Tercero: Notifíquesea las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
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[1] Sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 66001-33-33-004-2016-00114-01, ponencia de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda; Sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 66001-33-33-751-2015-00416-01, ponencia de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda.
[2] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.
[3] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, , T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015.
[4] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.
[5]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.
[6] Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15.
[7] Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […].
[8] Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […]a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
Publicado Por: enero 9, 2020