11001-03-15-000-2018-04695-00(AC) Sección 2 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DE PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e observa que el precedente judicial aplicable al caso en concreto es el trazado por la Sala Plena esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés); en efecto, dicha providencia establece que los asuntos pendientes de resolución deben fallarse conforme a los criterios en ella contenida (…) De otro lado, en cuanto a la aplicación de la aludida sentencia al sector docente es preciso aclarar lo siguiente: El citado precedente jurisprudencial de unificación versa sobre dos aspectos a saber: (i) La aplicación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 a los servidores públicos a los cuales le resulta aplicable y; (ii) La inclusión de los factores salariales dentro del Ingreso Base de Liquidación, con el fin de calcular el monto de la pensión de jubilación. En ese contexto, se pone de presente que la primera regla no le es aplicable al personal docente, pues acorde con lo dicho en la providencia de 28 de agosto de 2018, ese sector se regía por sus propias normas en cuanto a edad para acceder a la pensión de jubilación y años de servicio para computar el promedio de lo devengado, con miras a determinar el monto del IBL. Por otra parte, la Sala Plena de esta Corporación nada dijo respecto a los regímenes exceptuados de la aplicación de la segunda regla, motivo por el que el Tribunal accionado, dentro de su autonomía como juez del asunto, podía referirse a la posibilidad de extenderse dicho criterio a la totalidad de los servidores públicos (…) De lo anterior se colige que, la tesis actual sustituyó los planteamientos que venía sosteniendo esta Corporación, en materia de inclusión de factores salariales dentro del Ingreso Base de Liquidación, para calcular el monto de la pensión de jubilación (…) Dicho sea de paso, esta tesis sustituyó los planteamientos que venía sosteniendo esta Corporación, los cuales encontraban sustento en lo dicho por el Consejo de Estado – Sección Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010 (…) En síntesis, la Sala enfatiza que, el Tribunal Administrativo del Tolima observó plenamente el precedente judicial aplicable al caso en concreto, en atención a que: (i) Fundamentó su decisión en un pronunciamiento de unificación contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés) y; (ii) tuvo en cuenta que dicha providencia es aplicable al sector docente, con excepción del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; aspectos estos tratados en la providencia objeto del asunto de marras (…) Así las cosas, la Sala no encuentra argumentos para acreditar la existencia de los yerros alegado por la parte actora, en el entendido que se respetó el nuevo criterio jurídico adoptado por esta Corporación en materia de inclusión de factores salariales con el fin de determinar el IBL para calcular la pensión de vejez de los servidores públicos.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04695-00(AC)

Actor: MARÍA CECILIA RIVERA LÓPEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

Acción de tutela – Fallo de primera instancia

La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por la señora María Cecilia Rivera López, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda.

1. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones

La señora María Cecilia Rivera López, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, que estima lesionados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, como consecuencia del presunto desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política en que incurrió al momento de dictar la sentencia de segunda instancia, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción constitucional. 

En amparo de los derechos invocados, solicita:

“Con fundamento en lo anteriormente expuesto solicito:

1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al debido proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mi representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguna la providencia de fecha 01 de noviembre de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual se revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia (sic) emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia (sic) dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira Remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento”.

• Hechos

La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación[1]:

La accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2], en la que solicitó la nulidad del Oficio 2017 PQR3541 de 30 de mayo de 2017, en su lugar, se ordenara a la entidad demanda  reliquidar la pensión de vejez de la que es titular, teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) de los factores salariales devengados dentro del último año de trabajo.

El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Sexto (6º)  Administrativo del Circuito de Pereira, que con sentencia de 14 de junio de 2018[3] accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación[4].

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia de 1º de noviembre de 2018[5], revocó lo resuelto por el A quo; en su lugar, desestimó lo pedido por la demandante.

La accionante afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, puesto que no aplicó lo contenido en diversas sentencias proferidas por esta Corporación, en las que se indica la forma en que se debe liquidar la pensión de vejez, en tratándose de aplicar el régimen de transición; especialmente, lo dispuesto en la providencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila)[6].

Indicó que debido a que se desempeñó como docente, se encuentra en un régimen exceptuado de la aplicación la Ley 100 de 1993; por otra parte, resaltó que su situación se debe resolver en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

• Trámite

Mediante auto de 18 de diciembre de 2018[7] se admitió la tutela y se ordenó notificar a la autoridad accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Asimismo, se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional -  Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Sexto (6º) Administrativo del Circuito de Pereira, por tener interés directo en las resultas del proceso.

• Intervenciones

El Tribunal Administrativo de Risaralda[8], se opuso a las pretensiones de la acción constitucional. 

Indicó que actuó acorde con lo establecido por el ordenamiento jurídico, con observancia de los derechos y principios que permean el proceso judicial.

Advirtió que acató el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias SU-230 de 2015 y SU – 395 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional, que son de obligatorio cumplimiento, comoquiera que fueron expedida por el máximo Tribunal en esa materia.

Los demás sujetos procesales guardaron silencio.

1. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[9].

• Problema jurídico

La Sala debe resolver si la entidad accionada desconoció el precedente jurisprudencial trazado por esta Corporación, y en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales, frente a los cuales la actora pretende su protección y si es del caso, amparar  los derechos de acceso a la administración de justicia, debido proceso y a la igualdad, o por el contrario negar las pretensiones.

• Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional^[10] y el Consejo de Estado^[11] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C-590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así:

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes^[12]:  a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

Conforme con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “[…] valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez […]”^[13]. En esta situación se incurre “[…] cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración,  o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[…]”^[14].

En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “[…] aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas […]”[15], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.  En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba:

“[…] [D]ebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. […]” ^[16].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos:

“[…] (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. […] ^[17].

Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto[18].

Respecto al defecto sustantivo, se ha considerado que se incurre en él cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática[19].

La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así:

“[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[20].

Y también, en las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró:

“[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”. (Destacado de la Sala).

Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente:

“[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales  entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad. Esto porque:

“La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde  a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.”

El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano.

Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”.

• Caso concreto

5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad

Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, que constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Inmediatez: se observa que el Tribunal Administrativo de Risaralda, dictó la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia el 1º de noviembre de 2018 y se notificó electrónicamente el 6 del mismo mes y año; por su parte la acción de tutela se presentó el 13 de diciembre de 2018, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 

La señora María Cecilia Rivera López, estima vulnerado los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, ya que a su juicio dicha Corporación al dictar la providencia de 1º de noviembre de 2018, desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en el fallo de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila).

Asimismo, advirtió que como se le reconoció la pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, en vigencia de la Ley 33 de 1985, debía reliquidarse su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

A juicio de la parte actora, el yerro del Tribunal se presentó al momento de dictar sentencia que negó la reliquidación de su pensión de vejez, sin tener en cuenta todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicios, sino únicamente aquellos que hubieren sido efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social, acogiendo entonces el criterio esbozado por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 395 de 2017.

La parte actora manifiesta que, de acuerdo con los pronunciamientos antes referidos, la liquidación de la pensión de jubilación en el caso de personal docente, deberá ceñirse a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, motivo por el cual, deben incluirse todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, por cuanto en dicha norma no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación del derecho prestacional.

Por ello, para la tutelante se constituye un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta las sentencias dictadas por el Consejo de Estado en las cuales se fijan unos criterios de interpretación para la liquidación de las pensiones del personal docente.

Con el fin de resolver el cuestionamiento planteado por el accionante, la Sala revisará el estudio normativo y jurisprudencial realizado por la autoridad judicial accionada:

“Este Tribunal venía aplicando el criterio jurisprudencial contenido en el pronunciamiento de unificación reiterado por el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010, conforme al cual, los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.

Posteriormente, el Tribunal consideró aplicar el precedente jurisprudencial vinculante contenido en la sentencia SU-395 de 2017 emitida por la Corte Constitucional, en la cual por una parte, se abordó nuevamente el tema del ingreso base de liquidación (IBL) y se ratificó que tal concepto no está  en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición, y, por otra parte, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no pueden incluir los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social, lo que explica que su contenido resulte aplicable al caso docente. El citado fallo indica lo que a continuación se transcribe:

(…)

Finalmente, frente al tema de factores salariales a tener en cuenta  para efectos de liquidar la pensión, el pleno del Consejo de Estado, en sentencia emitida con fines de unificación, el pasado 28 de agosto de 2018, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consideró que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de pensiones. (…) luego la Sala Plena del alto Tribunal determinó, además de lo anterior, que la decisión adoptada tendría efectos retrospectivos, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, por lo que con mayor razón, debe mantenerse esta postura para los procesos que ya se fallaron teniendo en consideración lo resuelto por dicha Corporación respecto de los factores salariales.

Asimismo, en la referida sentencia precisó el H. Consejo de Estado que el nuevo criterio acogido pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema, por lo que no se ve ninguna razón para que los docentes sean excluidos del anterior planteamiento, con mayor razón cuando estos no tienen un régimen pensional propio sino que los nombrados antes de 2003 están regidos por la Ley 33 de 1985, aplicable a todos los servidores públicos.

La referida posición tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, comoquiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1º que: “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones (…)” como igualmente lo resaltó la Corte en al sentencia de unificación 395 de 2017, interpretación que sostuvo igualmente este Tribunal en sus mas recientes decisiones, (…)

(…)”.

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la Sala considera necesario destacar que el objeto de debate en la presente acción se circunscribe específicamente a determinar si es dable que se incluyan todos los factores salariales efectivamente devengados durante el último año de prestación del servicio o solamente aquellos sobre los cuales se cotizó al sistema de seguridad social, para el caso de personas que cumplieron sus funciones como docentes en el Magisterio.

Así, para dilucidar el problema jurídico planteado, es necesario realizar un estudio de las diferentes posiciones en torno a la liquidación pensional de los docentes en Colombia.

5.2.1. Diferentes posturas en relación con la liquidación pensional de los docentes en Colombia

La Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Seguridad Social en Colombia, y cuya principal finalidad en materia pensional fue unificar los distintos regímenes que existían en Colombia, determinó en su artículo 279[21], algunas excepciones en cuanto a su aplicación, dentro de las cuales incluyó a todos quienes estuvieren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado y regido por la Ley 91 de 1989, norma ésta que sería aplicable para este sector laboral.

A su turno, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 señaló que quienes estuvieran vinculados en el servicio docente, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, ingresan a hacer parte del régimen de prima media que se encuentra establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Textualmente, ese precepto legal indica:

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”

De lo anterior, también es posible concluir que quienes estuvieren afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a la entrada en vigor de esta normativa, continuarían siendo regidos por las disposiciones de la Ley 91 de 1989. Este aspecto fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005[22].

Para el caso sub examine, la actora, como aparece demostrado con los documentos que fueron aportados al momento de presentarse la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, está cobijado por las normas que regulan el Magisterio, es decir la Ley 91 de 1989, que establece:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Resalta la Sala).

Esta Corporación también ha sido unánime en señalar, que para los docentes que se incorporaron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, para efectos pensionales están amparados por las Leyes 33 y 62 de 1985, y por el Decreto 1045 de 1987^[23].

Pues bien, bajo esta premisa también el Consejo de Estado ha dejado claro que para el sector docente, la liquidación de la mesada pensional se realiza con inclusión de todos los factores que percibe el trabajador de manera habitual y periódica. Esta posición, fue descrita en los anteriores términos[24]:

En conclusión, conforme a las normas expuestas el salario base para la liquidación de las pensiones de los servidores públicos se encuentra constituida por todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

La anterior posición es la adoptada por esta Corporación para la solución de casos de docentes oficiales donde la demandada es la misma del presente caso, concluyendo así que tienen derecho a la reliquidación del beneficio pensional que les fuera reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios^[25].

Esta Sala también recuerda que en aquellos casos en los que sobre dichos factores que fueron incluidos para la liquidación de la pensión, no se realizaron los aportes correspondientes a seguridad social, se ordenaba que, previo a efectuar la reliquidación, se hicieran efectivos los descuentos del caso^[26].

Ahora bien, para sustentar la decisión adoptada en la sentencia cuestionada en sede constitucional, el Tribunal accionado adoptó la tesis que fue expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 395 de 2017, en la cual además de reiterar su posición según la cual el IBL no fue objeto de transición, se señaló que para efectos de liquidar las mesadas pensionales, debían tenerse en cuenta solamente aquellos factores que efectivamente fueron cotizados al sistema de seguridad social, ello en virtud del principio de eficiencia, y en concordancia con lo expuesto en el Acto Legislativo 01 de 2015.

En razón a ello, el Tribunal accionado manifestó que, aunque en anteriores oportunidades había acogido el planteamiento del Consejo de Estado según el cual la pensión debía liquidarse con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, tal y como se expresó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010; ha venido “recogiendo” tal tesis, para ahora dar aplicación a la posición que había sido fijada por la Corte Constitucional.

5.2.2. Solución al caso concreto

Aunque el precedente jurisprudencial es de obligatoria observancia, ello no obsta para que un operador judicial pueda apartarse del mismo, siempre y cuando lo argumente de forma transparente, razonada y clara, casos en los cuales no puede hablarse de la ocurrencia de una vía de hecho por desconocimiento del precedente.

En esa medida, se observa que el precedente judicial aplicable al caso en concreto es el trazado por la Sala Plena esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés); en efecto, dicha providencia establece que los asuntos pendientes de resolución deben fallarse conforme a los criterios en ella contenida, en los siguientes términos:

“(…)

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

(…)”.

De otro lado, en cuanto a la aplicación de la aludida sentencia al sector docente es preciso aclarar lo siguiente:

El citado precedente jurisprudencial de unificación versa sobre dos aspectos a saber: (i) la aplicación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 a los servidores públicos a los cuales le resulta aplicable y (ii) la inclusión de los factores salariales dentro del Ingreso Base de Liquidación, con el fin de calcular el monto de la pensión de jubilación.

En ese contexto, se pone de presente que la primera regla no le es aplicable al personal docente, pues acorde con lo dicho en la providencia de 28 de agosto de 2018, ese sector se regía por sus propias normas en cuanto a edad para acceder a la pensión de jubilación y años de servicio para computar el promedio de lo devengado, con miras a determinar el monto del IBL.

Por otra parte, la Sala Plena de esta Corporación nada dijo respecto de regímenes exceptuados de la aplicación de la segunda regla, motivo por el  que el Tribunal accionado, dentro de su autonomía como juez del asunto,  podía referirse a la posibilidad de extenderse a la totalidad de los servidores públicos; así dicho criterio preceptúa:

“(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para laliquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factoressobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(…)”.

Dicho sea de paso, esta tesis sustituyó los planteamientos que venía sosteniendo esta Corporación, los cuales encontraban sustento en lo dicho por el Consejo de Estado – Sección Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila).

En síntesis, la Sala enfatiza que el Tribunal de Risaralda observó plenamente el precedente judicial aplicable al caso en concreto, en atención a que (i) fundamentó su decisión en el pronunciamiento de unificación aplicable al caso en concreto, que para el efecto es la sentencia de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés) y (ii) tuvo en cuenta que dicha providencia es aplicable al sector docente, con excepción del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; aspectos estos tratados en la providencia objeto del asunto de marras.

Así las cosas, la Sala no encuentra motivos para encontrar probados los yerros alegado por la parte actora, en el entendido se respetó el nuevo criterio jurídico adoptado por esta Corporación en materia de inclusión de factores salariales con el fin de determinar el IBL para calcular la pensión de vejez de los servidores públicos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

NEGAR el amparo invocado por la señora María Cecilia Rivera López, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones expuestas en esta providencia.

De no ser impugnada la presente providencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ             CARMELO PERDOMO CUÉTER

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[1] Folios 1 a 15.   

[2] Copia simple del expediente del proceso ordinario en magnético, visible a folio 37.

[3] Folio 37.

[4] Folio 37.

[5] Folio 37.

[6] Radicado: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009); Demandante: Luis Mario Velandia; Demandada: Caja Nacional de Previsión Social.

[7] Folio 106.

[8] Folios 29 a 35.   

[9] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”.

[10] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005,  T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994,  T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005,  T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, , T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015.

[11] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.  M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

[12] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

[13] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell).

[14] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra).

[15] Sentencia T-538 de 1994.

[16] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra).

[17] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada.

[18] M.P.  Eduardo Cifuentes Muñoz.

[19] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández

[20] Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[21]“El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

[22] “Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13).

[24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez,  Bogotá D. C., 9 de marzo del 2017, Expediente: 680012331000201200148 01

[25] consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá, D.C., 7 de abril del 2011. Radicación número: 150012331000200602942 01 (1739-2010). Demandante: Gloria Stella Ulloa Ulloa. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL); y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., 25 de noviembre del 2010. Radicación número: 73001-23-31-000-2007-00146-01(0465-09). Actor: Heliodoro Arguelles Ochoa. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL.

[26] Ibídem