ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala considera necesario destacar, que el objeto de debate en la presente acción no concierne al tiempo a tener en cuenta para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, sino que la discusión se circunscribe específicamente a determinar si es dable que se incluyan todos los factores salariales efectivamente devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional o solamente aquellos sobre los cuales se cotizó al sistema de seguridad social, para el caso de personas que cumplieron sus funciones como docentes en el Magisterio (…) [S]e debe señalar que para el caso objeto de estudio no es posible aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado - Sección Segunda, pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación; en esa medida se tiene como un referente del criterio jurídico que actualmente prohíja la Sala en asuntos similares al sub examine. No obstante, cabe resaltar que el contenido de las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, proferidas respectivamente por la Sala Plena y la Sección Segunda de esta Corporación, encuentran identidad, en la medida que abordan el asunto pensional desde el enfoque de sostenibilidad fiscal del sistema contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005. En atención a lo anterior, es claro que no es del resorte del juzgador constitucional dictar pautas de hermenéutica jurídica, con el fin de que el juez natural de un asunto determinado las utilice en los temas de su competencia. A contrario sensu, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo del Quindío cuenta con la autonomía propia del operador jurídico y sus interpretaciones no vulneran los derechos fundamentales deprecados por la parte actora. Así las cosas, la Sala no encuentra argumentos para acreditar la existencia de los yerros alegado por la parte actora, en el entendido que se respetó el nuevo criterio jurídico adoptado por esta Corporación en materia de inclusión de factores salariales con el fin de determinar el IBL para calcular la pensión de vejez de los servidores públicos, que se reitera, fue tomado como criterio de interpretación judicial dentro del medio de control interpuesto por la [actora], en atención a que su caso particular se circunscribía a reglas pensionales del sector docente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS(E)

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00387-01(AC)

Actor: MARLENY JARAMILLO RESTREPO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

Acción de tutela – Fallo de segunda instancia

La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo de 28 de marzo de 2019, proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, por medio del cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Marleny Jaramillo Restrepo.  

1. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones

La señora Marleny Jaramillo Restrepo, quien actúa a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante esta Corporación, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Quindío. 

En amparo de los derechos invocados, solicitó:

“1. Se declare que el Tribunal Administrativo el Quindío, integrada (sic) por los magistrados Luis Carlos Alzate Ríos, Juan Carlos Botina Gómez y Alejandro Londoño Jaramillo, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia de 29 de noviembre de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el (la) docente Marleny Jaramillo Restrepo, contra  la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo radicado No. 63001333300220170012001.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Tribunal Administrativo del Quindío, integrada (sic) por los magistrados Luis Carlos Alzate Ríos, Juan Carlos Botina Gómez y Alejandro Londoño Jaramillo; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia unificación (sic) de 4 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), de esta honorable Corporación (sic) con ponencia del consejero Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila”.

• Hechos

La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación[1]:

La accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2], en la que solicitó la nulidad de la Resolución 000806 de 26 de agosto de 2013[3] y  del acto ficto o presunto, surgido por el silencio de la demandada  a la petición de 23 de julio de 2015, en su lugar, se ordenara a la entidad demanda  reliquidar la pensión de vejez de la que es titular, teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) de los factores salariales devengados dentro del último año de trabajo.

El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo (2º)  Administrativo del Circuito de Armenia, que con sentencia de 24 de agosto de 2018[4] accedió las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación[5].

El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante providencia de 29 de noviembre de 2018[6], revocó la decisión impugnada, en su lugar, denegó lo pedido por la demandante y se abstuvo de imponer condena en costas y demás agencias en Derecho.      

La accionante afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en un defecto sustantivo, en la medida que basó su decisión en lo contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual es inaplicable al régimen docente.

Asimismo, estableció que la autoridad judicial accionada fundamentó la decisión cuestionada en el precedente judicial trazado por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés)[7], providencia que no es aplicable al caso en concreto.

En ese orden, puso de presente que el referido pronunciamiento se ocupa de unificar  criterios en torno al sistema general de pensiones; sin embargo excluyó de forma expresa su aplicación al sector docente.

Indicó que debido a que se desempeñó como docente, se encuentra en un régimen exceptuado de la aplicación la Ley 100 de 1993; por otra parte, resaltó que su situación se debe resolver en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

• Trámite

El Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, mediante auto de 4 de febrero de 2019[8], admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, para que hiciera las consideraciones que estimaran pertinentes.

Asimismo, dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tener interés en las resultas del proceso.

• Intervenciones

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[9] solicitó que la tutela fuera declarada improcedente, por cuanto no reunía los requisitos generales de procedencia.

Por lo demás, señaló que la providencia cuestionada no causó los daños alegados por la accionante, en la medida que fue proferida conforme a Derecho.

Los demás sujetos procesales guardaron silencio.

• La providencia impugnada

El Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, mediante sentencia de 28 de marzo de 2019[10], negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Marleny Jaramillo Restrepo. 

Señaló que el Tribunal accionado no desconoció que la señora Jaramillo Restrepo estaba exceptuada de la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, en consideración a que pertenecía al magisterio. 

Indicó que el Tribunal Administrativo del Quindío tuvo en cuenta dicha circunstancia y por ende, aplicó la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés), proferida por la Sala Plena de esta Corporación, en el entendido que únicamente la segunda subregla podría ser aplicada al personal docente.

Así las cosas, advirtió que de la lectura de la providencia censurada, no era posible avizorar la existencia de un análisis caprichoso por parte de la autoridad judicial accionada.

• La impugnación

La señora Marleny Jaramillo Restrepo impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara la decisión y se accediera a las pretensiones de la tutela reiterando los argumentos esgrimidos en su escrito de la acción constitucional[11]:

Refirió que el Tribunal Administrativo del Quindío decidió su caso, con base en una sentencia que no le era aplicable, en la medida que excluyó expresamente al sector docente de sus efectos.

Insistió en que el asunto sometido a conocimiento del Tribunal Administrativo del Quindío, debió resolverse conforme a lo dispuesto en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila).

                                                                                       II.        CONSIDERACIONES

1.    Competencia 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000[12] y el Acuerdo 377 de 2018, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 28 de marzo de 2019, por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A.

• Problema Jurídico

La Sala debe decidir si se confirma, modifica o revoca, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, por medio de la cual se negaron los derechos fundamentales invocados por la señora Marleny Jaramillo Restrepo.

• Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[13] y el Consejo de Estado[14] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Así:

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[15]:  a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política. 

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

• El Defecto Sustantivo

La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “[…] (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática […]”.[16]

La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación que del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró:

“[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[17].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó:

“[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[18] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[19] (irrazonable o desproporcionada) […]”.

• El Desconocimiento del Precedente

Para la Corte Constitucional el Desconocimiento del Precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló^:

“[…] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces.

Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[20].

Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

• Caso concreto

Análisis de los requisitos generales de procedibilidad

Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinario o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Inmediatez: se observa que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, se dictó el 29 de noviembre de 2018 y se notificó electrónicamente el 30 del mismo mes y año, por su parte la acción de tutela se presentó el 30 de enero de 2019, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

La señora Marleny Jaramillo Restrepo, estima vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por parte del Tribunal Administrativo del Quindío, ya que a su juicio dicha Corporación al dictar la providencia de 29 de noviembre de 2018, resolvió la demanda por ella interpuesta, sin tener en cuenta que forma parte del magisterio nacional, sector exceptuado de la aplicación del régimen general de pensiones contenido en la ley  100 de 1993.

Asimismo, destacó que el ente judicial tutelado aplicó lo dispuesto por esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés), obviando que dicha providencia excluyó expresamente al sector docente en sus consideraciones.

Advirtió que como se le reconoció la pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, en vigencia de la Ley 33 de 1985, debía reliquidarse su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

A juicio de la parte actora, el yerro del Tribunal se presentó al momento de dictar sentencia que negó la reliquidación de su pensión de vejez, sin tener en cuenta todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicios, sino únicamente aquellos que hubieren sido efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social.

La parte actora manifiesta que la liquidación de la pensión de jubilación en el caso de personal docente, deberá ceñirse a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, motivo por el cual, deben incluirse todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, por cuanto en dicha norma no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación del derecho prestacional.

Con el fin de resolver el cuestionamiento planteado por el accionante, la Sala revisará el estudio normativo y jurisprudencial realizado por la autoridad judicial accionada:

“(…)

Al respecto, se han expuesto varias interpretaciones por la jurisprudencia frente a cómo se debe efectuar la liquidación y los factores a tener en cuenta para ello, unas tesis consideraban que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que solo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado aportes; fue a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, que el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo unificó sus decisiones manteniendo desde esa fecha una línea consolidada en materia de ingreso base de liquidación, consistente en que para liquidar la pensión de vejez, y otros factores a incluir, para tal efecto dispone que se debe acudir al artículo 3º modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin que se impidiera la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, así sobre los mismos no se hubiera realizado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(…)

Sin embargo, la  Sala Plena de dicha Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, ante la diferencia de criterios existentes entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional rectificó su posición frente al tema y frente segundo interrogante planteado en la sentencia, a saber (sic), (ii) ¿si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes? Determinó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos, son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; advirtiendo que su aplicación abarcaría todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial.

(…)

En este orden, solo es posible ordenar la inclusión de los factores salariales alistados (sic) en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 sobre los que haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, conforme a la segunda subregla fijada por el  Consejo de Estado; sin que por ello se pueda afirmar que se atenta contra la confianza legítima en la administración de justicia del demandante cuando sustenta sus pretensiones en una interpretación que el mismo intérprete varió, sustentado en principios como el de la solidaridad y sostenibilidad fiscal; además de fijar los efectos y alcances de la decisión con carácter vinculante y obligatorio.

(…)”.

Teniendo en cuenta las razones expuestas por el Tribunal Administrativo del Quindío, la Sala considera necesario destacar que el objeto de debate en la presente acción se circunscribe específicamente a determinar si es dable que se incluyan todos los factores salariales efectivamente devengados durante el último año de prestación del servicio o solamente aquellos sobre los cuales se cotizó al sistema de seguridad social, para el caso de personas que cumplieron sus funciones como docentes en el Magisterio.

Así, para dilucidar el problema jurídico planteado, es necesario realizar un estudio de las diferentes posiciones en torno a la liquidación pensional de los docentes en Colombia.

5.2.1. Diferentes posturas en relación con la liquidación pensional de los docentes en Colombia

La Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Seguridad Social en Colombia, y cuya principal finalidad en materia pensional fue unificar los distintos regímenes que existían en Colombia, determinó en su artículo 279[21], algunas excepciones en cuanto a su aplicación, dentro de las cuales incluyó a todos quienes estuvieren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado y regido por la Ley 91 de 1989, norma ésta que sería aplicable para este sector laboral.

A su turno, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 señaló que quienes estuvieran vinculados en el servicio docente, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, ingresan a hacer parte del régimen de prima media que se encuentra establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Textualmente, ese precepto legal indica:

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”

De lo anterior, también es posible concluir que quienes estuvieren afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a la entrada en vigor de esta normativa, continuarían siendo regidos por las disposiciones de la Ley 91 de 1989. Este aspecto fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005[22].

Para el caso sub examine, la actora, como aparece demostrado con los documentos que fueron aportados al momento de presentarse la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, está cobijado por las normas que regulan el Magisterio, es decir la Ley 91 de 1989, que establece:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. (Resalta la Sala).

Esta Corporación también ha sido unánime en señalar, que para los docentes que se incorporaron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, para efectos pensionales están amparados por las Leyes 33 y 62 de 1985, y por el Decreto 1045 de 1987^[23].

Pues bien, bajo esta premisa también el Consejo de Estado ha dejado claro que para el sector docente, la liquidación de la mesada pensional se realiza con inclusión de todos los factores que percibe el trabajador de manera habitual y periódica. Esta posición, fue descrita en los anteriores términos[24]:

En conclusión, conforme a las normas expuestas el salario base para la liquidación de las pensiones de los servidores públicos se encuentra constituida por todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

La anterior posición es la adoptada por esta Corporación para la solución de casos de docentes oficiales donde la demandada es la misma del presente caso, concluyendo así que tienen derecho a la reliquidación del beneficio pensional que les fuera reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios^[25].

Esta Sala también recuerda que en aquellos casos en los que sobre dichos factores que fueron incluidos para la liquidación de la pensión, no se realizaron los aportes correspondientes a seguridad social, se ordenaba que, previo a efectuar la reliquidación, se hicieran efectivos los descuentos del caso^[26].

Ahora bien, para sustentar la decisión adoptada en la sentencia cuestionada en sede constitucional, el Tribunal accionado adoptó la tesis que fue expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 395 de 2017, en la cual además de reiterar su posición según la cual el IBL no fue objeto de transición, se señaló que para efectos de liquidar las mesadas pensionales, debían tenerse en cuenta solamente aquellos factores que efectivamente fueron cotizados al sistema de seguridad social, ello en virtud del principio de eficiencia, y en concordancia con lo expuesto en el Acto Legislativo 01 de 2015.

En razón a ello, el Tribunal accionado manifestó que, aunque en anteriores oportunidades había acogido el planteamiento del Consejo de Estado según el cual la pensión debía liquidarse con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, tal y como se expresó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010; ha venido “recogiendo” tal tesis, para ahora dar aplicación a la posición que había sido fijada por la Corte Constitucional.

5.2.2. Solución al caso concreto

La señora Marleny Jaramillo Restrepo, señaló que el Tribunal Administrativo del Quindío, vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, con ocasión de la sentencia de 29 de noviembre de 2018, en la que resolvió la controversia suscitada debido a la inclusión de algunos factores salariales dentro del Ingreso Base de Liquidación que se utilizó para cuantificar el monto de la pensión de  vejez de la cual es beneficiaria.

A ese efecto, sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció que no le son aplicables las normas generales del sistema de seguridad social en pensiones, por ser parte de un régimen de excepción en esa materia; asimismo, señaló que la decisión atacada tuvo como fundamento la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de esta Corporación el 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés), la cual en su sentir tampoco constituía un pronunciamiento aplicable dentro de su caso. 

Pues bien, el citado precedente jurisprudencial de unificación versa sobre dos aspectos a saber: (i) la aplicación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 a los servidores públicos a los cuales le resulta aplicable y (ii) la inclusión de los factores salariales dentro del Ingreso Base de Liquidación, con el fin de calcular el monto de la pensión de jubilación.

En ese contexto, se pone de presente que la primera regla no le es aplicable al personal docente, pues acorde con lo dicho en la providencia de 28 de agosto de 2018, ese sector se regía por sus propias normas en cuanto a edad para acceder a la pensión de jubilación y años de servicio para computar el promedio de lo devengado, con miras a determinar el monto del IBL.

Por otra parte, la Sala Plena de esta Corporación nada dijo respecto a los regímenes exceptuados de la aplicación de la segunda regla, motivo por el  que el Tribunal accionado, dentro de su autonomía como juez del asunto,  podía referirse a la posibilidad de extenderse a la totalidad de los servidores públicos; así dicho criterio preceptúa:

“(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para laliquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factoressobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(…)”.

Dicho sea de paso, esta tesis sustituyó los planteamientos que venía sosteniendo esta Corporación, los cuales encontraban sustento en lo dicho por el Consejo de Estado – Sección Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila).

En síntesis, la Sala enfatiza que el Tribunal Administrativo del Quindío dentro de la autonomía que le asiste como juez natural del asunto, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, en la medida que fundamentó su decisión  en el pronunciamiento de unificación contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés), tomándolo como un criterio interpretativo de los factores salariales que debían ser incluidos dentro del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez de la cual es titular la señora Jaramillo Restrepo; sin perder de vista que se desempeñó dentro del magisterio nacional, pero en tal caso, tomando como punto de partida lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

De igual manera, se resalta que el planteamiento jurídico contenido en esa sentencia fue objeto de estudio por parte de la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia de 25 de abril de 2019 (C.P. César Palomino Cortés)[27], en la que se dispuso que lo relativo a los factores salariales que debían ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación del sector docente oficial, se entendería en los siguientes términos:

“Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003,  son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

(…)”

Así las cosas, se debe señalar que para el caso objeto de estudio no es posible aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado - Sección Segunda, pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación; en esa medida se tiene como un referente del criterio jurídico que actualmente prohíja la Sala en asuntos similares al sub examine.  

No obstante, cabe resaltar que el contenido de las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, proferidas respectivamente por la Sala Plena y la Sección Segunda de esta Corporación, encuentran identidad, en la medida que abordan el asunto pensional desde el enfoque de sostenibilidad fiscal  del sistema contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005.

En atención a lo anterior, es claro que no es del resorte del juzgador constitucional dictar pautas de hermenéutica jurídica, con el fin de que el juez natural de un asunto determinado las utilice en los temas de su competencia. A contrario sensu, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo del Quindío cuenta con la autonomía propia del operador jurídico y sus interpretaciones no vulneran los derechos fundamentales deprecados por la parte actora. 

Así las cosas, la Sala no encuentra argumentos para acreditar la existencia de los yerros alegado por la parte actora, en el entendido que se respetó el nuevo criterio jurídico adoptado por esta Corporación en materia de inclusión de factores salariales con el fin de determinar el IBL para calcular la pensión de vejez de los servidores públicos, que se reitera, fue tomado como criterio de interpretación judicial dentro del medio de control interpuesto por la señora Jaramillo Restrepo, en atención a que su caso particular se circunscribía a reglas pensionales del sector docente. 

1. DECISIÓN

Dicho esto, la Sala confirmará la sentencia de 28 de marzo de 2019, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la señora Marleny Jaramillo Restrepo.  

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

FALLA

CONFIRMAR la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, dentro de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS (e)

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (e)           CARMELO PERDOMO CUÉTER

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[1] Folios 1 a 32.

[2] Folios 1 a 23 del cuaderno del proceso ordinario.  

[3] “Por la cual se reconoce una pensión de jubilación”. Folio 29 del cuaderno del proceso ordinario.

[4] Folios 133 a 144 del cuaderno  del proceso ordinario. 

[5] Folios 147 a 156 del cuaderno del proceso ordinario.  

[6] Folios 194 a 200 del cuaderno 1 y 201 a 209 del cuaderno 2 del proceso ordinario.

[7] Radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandada: Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL.

[8] Folio 94.  

[9] Folios 103 a 105.

[10] Folios 111 a 114.

[11] Folios 122 a 139.

[12] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

[13] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005,  T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994,  T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005,  T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, , T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015.

[14] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.  M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

[15] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

[16] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández

[17] Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[18] Cfr. Sentencia T-567 de 1998.

[19] Cfr. Sentencia T-001 de 1999.

[20] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[21]“El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

[22] “Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13).

[24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez,  Bogotá D. C., 9 de marzo del 2017, Expediente: 680012331000201200148 01

[25] consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá, D.C., 7 de abril del 2011. Radicación número: 150012331000200602942 01 (1739-2010). Demandante: Gloria Stella Ulloa Ulloa. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL); y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., 25 de noviembre del 2010. Radicación número: 73001-23-31-000-2007-00146-01(0465-09). Actor: Heliodoro Arguelles Ochoa. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL.

[26] Ibídem

[27] Radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0937-2017); Demandante: Abadía Reynel Toloza; Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.