11001-03-15-000-2019-00743-00(AC) Sección 2 2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario

[E]l amparo solicitado por [la actora] carece de una marcada relevancia constitucional, no sólo porque se presentaron los mismos argumentos expuestos en sede ordinaria y aquellos fueron resueltos razonablemente por el juez natural, sino porque, además, se alegó un nuevo aspecto de discusión tanto en el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia como en esta sede constitucional, lo cual va en contravía del deber de lealtad procesal que debe regir las actuaciones de las partes. (...) la acción de tutela no supera la exigencia general de relevancia constitucional cuando el solicitante del amparo se circunscribe a reiterar idénticas inconformidades a las que fueron presentadas ante el juez natural, las cuales fueron debidamente resueltas, esto es, de forma razonable y frente a las cuales no se presenta un reparo concreto, máxime cuando se trata de discutir providencias dictadas por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese sentido, en el asunto bajo estudio se aprecia que se presenta una insistencia en argumentos que ya fueron objeto de pronunciamiento, por lo cual se recuerda que la acción de tutela no es una tercera instancia donde pueda reabrirse un debate debidamente agotado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la inconformidad de una de las partes procesales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00743-00(AC)

Actor: SOCIEDAD JAHV McGREGOR S.A.S

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A.

Temas: Tutela contra providencia judicial del Consejo de Estado. Ausencia de relevancia constitucional.         

FALLO PRIMERA INSTANCIA

ASUNTO

La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES

a) Medio de control de controversias contractuales

La sociedad JAVH McGREGOR S.A.S. instauró demanda de controversias contractuales en contra de la Autoridad Nacional de Televisión, en la que solicitó la nulidad del acto administrativo de adjudicación del Concurso de Méritos 03 de 2014 y del Contrato 164 del 17 de julio del mismo año, la declaratoria de que presentó una mejor oferta y la indemnización de perjuicios equivalente al valor de la utilidad esperada por la ejecución de aquel.

El 22 de junio de 2016 la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por lo cual la demandante interpuso recurso de apelación. El 29 de noviembre de 2018 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la sentencia de primera instancia.

b) Inconformidad

El accionante consideró que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y seguridad jurídica e incurrió en un exceso de ritualidad porque aplicó normas y realizó interpretaciones que no formaban parte de las reglas del pliego de condiciones del concurso llevado a cabo.

Manifestó que la corporación judicial también incurrió en defecto fáctico, pues desconoció que no se acreditó el requisito de experiencia exigido al asesor administrativo y financiero y al asesor jurídico. En relación con el primero indicó que no acreditó debidamente la consultoría y frente al último adujo que no podían tenerse en cuenta las funciones de apoyo que certificó.

Además, señaló que la autoridad judicial pasó por alto que el cargo de director de proyecto presentado por el consorcio no cumplió con los requisitos mínimos de experiencia habilitante y los documentos se presentaron con posterioridad al cierre del concurso. Por lo que debía rechazarse la oferta de servicios del consorcio y realizar la adjudicación a su favor.

PRETENSIONES

Solicitó tutelar los derechos fundamentales referidos que fueron transgredidos por la accionada con ocasión de la expedición de la sentencia del 29 de noviembre de 2018, en la cual no realizó una revisión ajustada al ordenamiento jurídico, al pliego de condiciones y a las pruebas allegadas al Concurso de Méritos 03 de 2014, obrantes en el expediente, en las que se demostró que no se cumplieron los requisitos de experiencia exigidos.

En consecuencia, requirió revocar la sentencia precitada y ordenar a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que dicte una nueva decisión judicial en la que garantice los derechos que fueron conculcados y en la que declare que la hoja de vida del señor Edgar Augusto Puentes para el cargo de director general no cumplió con el pliego de condiciones del Concurso y la del señor Julian Fabrizzio Huerfano Ardila para el cargo de asesor jurídico tampoco cumplió con aquellos.

Por consiguiente, determine que la mejor oferta era la suya y lo indemnice por el valor de la ejecución del contrato. En subsidio, pretendió que el juez de tutela dicte sentencia de segunda instancia en la que salvaguarde sus derechos y declare lo antes expuesto.

CONTESTACIONES

Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado (ff. 64-72 vto).

La magistrada ponente de la decisión debatida, Marta Nubia Velásquez Rico, se opuso a las pretensiones de la acción y solicitó negar el amparo reclamado por la accionante, comoquiera que en la providencia no se incurrió en violación de los derechos fundamentales alegados.

Explicó que en la sentencia dictada en segunda instancia dentro del proceso de controversias contractuales se concluyó que la subsanación del requisito habilitante de experiencia del director general del proyecto afectó los factores de experiencia adicional susceptibles de calificación, tanto en su aspecto temporal como en el número de proyectos ejecutados, con lo cual se contrarió el Estatuto de Contratación Estatal, puesto que si bien el oferente contaba con la experiencia habilitante desde antes del cierre del procedimiento de selección, la subsanación que se realizó incidió en la experiencia adicional requerida para el otorgamiento del puntaje, lo cual implicó un mejoramiento de la oferta.

Sin embargo, precisó que lo anterior no permitía colegir que el acto de adjudicación acusado se encontrara automáticamente viciado de nulidad, ya que aún con el cambio del puntaje el orden de elegibilidad no se alteró en la medida en que el adjudicatario continuaba en el primer lugar. De otro lado, señaló que no se encontró mérito para cuestionar la habilitación de la propuesta del consorcio relacionada con la experiencia del asesor jurídico presentado, pues los documentos presentados eran idóneos y suficientes.

Indicó que lo pretendido por la accionante es reabrir el debate y crear una tercera instancia para sacar avante sus aspiraciones económicas. Refirió que los argumentos sobre la indebida calificación de la experiencia del director de obra son exactamente iguales a aquellos en los cuales sustentó la demanda y el recurso de apelación, los cuales fueron analizados en el fallo debatido. En cuanto a ello, recordó que según la línea jurisprudencial de la Sección Tercera no toda anormalidad evidenciada en el procedimiento de selección da lugar a declarar la nulidad del acto de adjudicación que culmina con la escogencia, debido a que para ello debe desconocerse el principio de selección objetiva.

Expuso que en cuanto al planteamiento de que no se aplicaron las reglas de interpretación previstas en el pliego de condiciones para apreciar la experiencia de su asesor jurídico la Sala realizó la valoración del mismo de acuerdo con las reglas del documento precontractual, según las cuales el pliego de condiciones debía ser interpretado en su conjunto, y determinó que la experiencia que se hizo constar en la certificación dictada por la Agencia Nacional de Hidrocarburos estaba ajustada a la solicitada. Precisó que no resultaba alejado del principio de selección objetiva admitir la interpretación de que las funciones de apoyo podrían equivaler a una verdadera asesoría o labor orientadora, lo cual se examinó a la luz de las funciones fijadas a la mencionada Agencia en el Decreto 1760 de 2003.

Manifestó que frente al argumento de que en la sentencia se omitió el estudio de las deficiencias de la hoja de vida del asesor financiero y administrativo lo que en realidad la sociedad busca es escudar en un supuesto silencio de la sentencia la ausencia de formulación de cargos sobre el particular en el recurso de apelación, lo cual va en contravía de la naturaleza de la acción de tutela al alegar un aspecto que no fue debatido. Afirmó que es inadmisible que la accionante solicite la aplicación de un criterio rigorista para acreditar la experiencia del asesor jurídico, pero que para las cargas procesales que debe cumplir se justifique en la necesidad de actuar con mayor flexibilidad.

Agencia Nacional de Televisión (ff. 78-88 vto).

La coordinadora legal, Mariana Gutiérrez Dueñas, aseveró que la tutela de la referencia no cumple con los requisitos generales de su procedencia en contra de providencias judiciales, específicamente con la subsidiariedad, puesto que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el recurso extraordinario de revisión.

En relación con el fondo del asunto, refirió que en el pliego de condiciones no se solicitó un director jurídico, sino un asesor jurídico con requisitos definidos en él y menos rigurosos que los que se exigen a un director. Manifestó que en la certificación de experiencia del asesor que es cuestionada se acreditó que aquel contaba con experiencia en temas directamente relacionados con contratación estatal y que implicaban labores de asesoría a entidades estatales. De allí que el cargo fuera despachado desfavorablemente en la sentencia debatida.

Añadió que el puntaje obtenido por el director general del consorcio Interventoría Concesión TV se obtuvo con documentos aportados al momento de la presentación de la oferta y en todo caso aún si no fueran tenidos en cuenta, lo cierto es que la oferta seguía siendo la mejor porque estaba por encima de la presentada por la accionante.

Afirmó que el argumento sobre las deficiencias en la hoja de vida presentada para el cargo de asesor administrativo y financiero no fue planteado en la demanda, sino únicamente en el recurso de apelación, por lo cual el Consejo de Estado no lo tuvo en cuenta, en cumplimiento del principio de congruencia y en salvaguarda del derecho de defensa de la entidad demandada.

Mencionó que los argumentos de la tutela no tienen vocación de prosperidad, comoquiera que fueron analizados por el Consejo de Estado y despachados desfavorablemente, lo cual no conlleva una vulneración de los derechos fundamentales alegados ni un rigorismo procedimental.

Consorcio Interventoría Concesión TV (FF. 109-114)

El apoderado de las sociedades Sertic S.A.S. y KBT S.A.S., quienes integran el Consorcio Interventoría Concesión TV, expresó que la Corte Constitucional ha indicado que deben aplicarse criterios más estrictos de procedibilidad cuando lo pretendido es controvertir providencias judiciales dictadas por altas cortes. En esa medida, aseguró que los argumentos de la accionante no cumplen con la posición del máximo tribunal constitucional, puesto que pretende demostrar una vulneración de derechos fundamentales bajo la posición de que no se examinó una de las pruebas aportadas, a pesar de que fue valorada en ambas instancias.

Explicó que el Consejo de Estado, como máximo órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuenta con la facultad de apreciar bajo su criterio las pruebas presentadas por la partes, siempre y cuando no vayan en contra de la Constitución Política, por lo que no puede presumirse la violación directa de la misma únicamente porque una prueba no tuvo la incidencia esperada por la accionante.

Adujo que la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues la única referencia que efectuó al respecto fue que se trataba de un asunto de contratación estatal, lo cual no resulta suficiente para satisfacer esa exigencia en la medida en que no puede pretenderse que la importancia general de la contratación dentro del ordenamiento jurídico sea motivo determinante para valorar una tutela en contra de una sentencia de alta corte.

Agregó que tampoco se presenta un defecto procedimental, comoquiera que el Consejo de Estado no aplicó un trámite procesal distinto al legalmente fijado ni omitió partes sustanciales del mismo. Aseveró que es evidente la intención de la solicitante del amparo de convertir la acción de tutela en una instancia más y así hacer interminable la discusión material y jurídica de la sentencia que no fue favorable a sus pretensiones. Por consiguiente, solicitó declarar la improcedencia de la presente acción.

CONSIDERACIONES

• Competencia

La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el ordinal 5.º del artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017^[1], el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”.

• Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005.

Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.  Veamos:

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada.  Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se argumente una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se impugna y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[4]:  a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

• Procedencia de la acción de tutela contra providencias del Consejo de Estado

Resulta necesario poner de presente que en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, precitada en el acápite anterior, se decidió admitir la procedencia de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales de esta corporación judicial, por lo cual desde esa oportunidad este ha sido el criterio pacífico del Consejo de Estado. 

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en pronunciamientos recientes, la Corte Constitucional[5] ha venido sosteniendo que la procedencia de las acciones de tutela dirigidas para debatir sentencias judiciales dictadas por altas corporaciones debe ser más restrictiva, por lo cual, además de los requisitos generales de procedencia y los específicos de procedibilidad, debe acreditarse la existencia de una irregularidad que desconozca abiertamente mandatos constitucionales o que resulte incompatible con la jurisprudencia sentada por el máximo tribunal constitucional sobre el alcance de un derecho fundamental  y, que por ende, requiera la imperiosa intervención del juez constitucional, en pro de la salvaguarda de los derechos fundamentales.

Lo anterior en atención a la prerrogativa asignada a las altas cortes consistente en unificar jurisprudencia y ser los órganos de cierre de su jurisdicción, con lo cual dotan de seguridad jurídica las decisiones judiciales y brindan certeza a los usuarios que acuden a los procesos en busca de administración de justicia. Bajo este contexto, la Corte Constitucional coligió que cuando no se presente una irregularidad de la entidad antes señalada debe admitirse las interpretaciones y valoraciones probatorias, inclusive si el juez de tutela no comparte la decisión.

Bajo este contexto, el juez de tutela debe ser especialmente cuidadoso cuando la acción se dirige a controvertir providencias judiciales del Consejo de Estado, ya que únicamente puede intervenir en la decisión adoptada cuando estén plenamente superadas las exigencias generales y exista una arbitraria vulneración a un derecho fundamental con ocasión de la incursión en una causal específica de procedencia.

Problema jurídico

El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta:

1. ¿El presente asunto cumple con el requisito de relevancia constitucional?

Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) relevancia constitucional y (II) estudio de la relevancia constitucional en el presente asunto. Veamos:

I I. Relevancia constitucional

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al sostener que el juez de tutela solamente puede analizar casos que tengan una marcada y evidente relevancia constitucional[6]. Por el contrario, cuando la discusión se limite a aspectos eminentemente legales, en los que no se esté involucrado de por medio un derecho fundamental, no hay lugar a un estudio de fondo del caso. En cuanto a ello, el máximo tribunal constitucional ha determinado que este requisito tiene tres finalidades: 1. Evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, 2. Impedir que dicha acción se convierta en una instancia adicional y 3. Preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

La afirmación precedente encuentra sustento en el entendido de que la omisión de este requisito genera que el juez de tutela se pronuncie sobre asuntos que han sido asignados a autoridades judiciales específicas y, por ende, termine adoptando decisiones judiciales que excederían su marco de acción y que podrían causar inseguridad jurídica. En ese orden, sólo cuando un asunto tenga marcada relevancia constitucional, y cumpla los demás requisitos generales, puede entenderse que el juez constitucional está habilitado para el estudio del fondo de los reproches planteados.

En esa línea de ideas, para verificar esta exigencia general, resulta esencial realizar un examen de lo alegado por el accionante en el escrito de tutela, con el fin de determinar si los derechos referidos como amenazados y vulnerados revisten la condición de fundamentales al ser protegidos por la Constitución Política y si los argumentos expuestos soportan la petición de amparo. En ese sentido, el examen de la relevancia constitucional envuelve la demarcación de una posible vulneración a un derecho fundamental, de conformidad con lo expuesto por el peticionario de la tutela.

II. Estudio de la relevancia constitucional en el presente asunto

La sociedad accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad y del principio de seguridad jurídica, los cuales consideró transgredidos con ocasión de la sentencia del 29 de noviembre de 2018 dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Para el efecto, alegó que la corporación judicial accionada incurrió en un exceso de ritualidad y en defecto fáctico porque aplicó normas y realizó interpretaciones en relación con el cumplimiento y la valoración del requisito de experiencia del director del proyecto, asesor jurídico y asesor administrativo y financiero que no formaban parte de las reglas del pliego de condiciones del concurso de méritos cuya apertura ordenó la Agencia Nacional de Televisión, para la interventoría integral de varios contratos de concesión.

Concretamente, sostuvo que la Subsección accionada desconoció que frente al asesor administrativo y financiero no se acreditaron debidamente las funciones de consultoría; en relación con el asesor jurídico se tuvieron en cuenta labores de apoyo que no podía ser apreciadas para el cumplimiento de la experiencia; y en cuanto al director de proyecto se pasó por alto que no cumplió con los requisitos mínimos de experiencia habilitante y que los documentos presentados para acreditar aquello se radicaron posterioridad al cierre del concurso,  por lo cual debía rechazarse la oferta y realizarse la adjudicación del concurso a su favor.

Pues bien, en primer lugar, a esta Subsección corresponde examinar si la solicitud de amparo bajo estudio cumple con el primer requisito de procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales, esto es, la relevancia constitucional. Al respecto, se observa que las inconformidades aquí planteadas son exactamente las mismas que fueron consignadas en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, con excepción del cargo sobre el asesor administrativo y financiero. En el mencionado recurso textualmente se indicó (ff. 350-372 del expediente):

«[…] 1) HOJA DE VIDA DEL DIRECTOR GENERAL PRESENTADA POR EL CONSORCIO INTERVENTORIA CONCESIÓN TV: […]

El Despacho no valoró que la actuación de la entidad, además de ser contraria a la ley y a la jurisprudencia, se contrapone con las reglas del pliego de condiciones, de tal suerte que con el comportamiento de la ANTV incurrió en doble irregularidad.

La primera, consistió en aceptar documentación nueva con posterioridad al cierre, lo cual generaba una irregularidad que obligaba a rechazar la certificación de la FNA y no tener en cuenta dicha experiencia para este proceso de selección, con la consecuencia que al ser retirada, entonces la hoja de vida no cumplía con el requisitos (sic) del numeral 5.1.2. del pliego de condiciones para recibir puntaje.

En segundo término, la entidad reconoce que calificó la certificación que había sido tenida en cuenta para los requisitos habilitantes, lo cual también en este proceso de selección, es una irregularidad, pues estaba prohibido desde el pliego de condiciones […]

2) HOJA DE VIDA DEL ASESOR JURÍDICO PRESENTADA POR EL CONSORCIO INTERVENTORÍA CONCESIÓN TV:

La sentencia determinó, que la certificación expedida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos al profesional Julián Fabrizzio Huerfano Ardila, presentado para el cargo de Asesor Jurídico, por parte de la firma adjudicataria, cumplió con la experiencia en temas de contratación estatal o interventoría exigida por el pliego e (sic) condiciones […]

[S]e encuentra ratificada la conclusión inicial, que dicha certificación NO cumple con los requisitos del pliego de condiciones, tal como se señaló en la demanda y, desde el periodo de observaciones a la evaluación, porque las funciones fueron solamente de APOYO a la estructuración, ejecución, control y seguimiento de sus proyectos relacionados con estudios regionales en materia de hidrocarburos, que no se refiere a la exigencia del pliego de interventoría o contratación estatal, luego lo procedente era rechazarla […]».

En atención al anterior recurso, se aprecia que el 29 de noviembre de 2018 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la sentencia dictada el 22 de junio de 2016 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda y específicamente frente a los anteriores reparos sostuvo (ff. 430-455 ibidem):

«[…] La censura estriba en cuestionar el otorgamiento de puntaje a la propuesta presentada por el consorcio Interventoría Concesión TV, en lo concerniente a la experiencia del director general ofrecido como parte del equipo de trabajo y la habilitación del director general ofrecido como parte del equipo de trabajo y la habilitación de la experiencia específica del asesor jurídico presentado como personal del proyecto.

En este punto, la Sala precisa que, aun cuando en el escrito de la impugnación la parte actora igualmente elevó cargos de reproche en relación con el puntaje otorgado al asesor administrativo y financiero ofrecido como parte del equipo de trabajo presentado por el consorcio adjudicatario, se evidencia que dicho planteamiento constituye un argumento nuevo que se adiciona en esta instancia a los discutidos en la causa petendi plasmada en la demanda, situación que, en acatamiento del principio de congruencia y en procura de la observancia del derecho de defensa de la entidad demandada, se impone la improcedencia de su análisis de fondo por esta Corporación.

Bajo esta precisión, el estudio de la apelación se restringirá a los puntos relacionados con la valoración de la experiencia del equipo de trabajo ofrecido por el consorcio Interventoría Concesión TV, exclusivamente al director general y al asesor jurídico […]

 5.2. La experiencia del director general del proyecto ofrecido por el consorcio Interventoría Concesión TV

La discrepancia de la parte actora, en síntesis, radicó en que la entidad aceptó documentación nueva con posteridad al cierre del procedimiento de selección y, además, calificó la certificación expedida por el Fondo Nacional del Ahorro que no cumplía con los requisitos del pliego para recibir puntaje, pues presentaba inconsistencias […]

Emerge con claridad que en la oportunidad otorgada por la entidad para subsanar las falencias de los requisitos habilitantes, el oferente, como se vio en precedencia, allegó una certificación nueva expedida por el Fondo Nacional del Ahorro en la que reposaba información distinta a aquella suministrada en el documento expedido por ese mismo Fondo el 30 de julio de 2010 y que fue adjuntado a su oferta […]

Como conclusión de todo lo expuesto, es claro que la subsanación del requisito habilitante de experiencia del director general del proyecto afectó los factores de experiencia adicional susceptibles de calificación, tanto en su aspecto temporal, como en el número de proyectos ejecutados, contrariando lo dispuesto sobre el particular por el Estatuto de Contratación Estatal, dado que a pesar de que el oferente contaba con la experiencia habilitante desde antes del cierre del procedimiento de selección, la subsanación que sobre el mismo recayó incidió en la experiencia adicional requerida para otorgamiento de puntaje, lo que por contera, respecto de este último comportó una mejora de la oferta.

Con todo, en cuanto la aclaración de las inconsistencias halladas resultaba procedente jurídicamente para convalidar el cumplimiento de los requisitos habilitantes, la consecuencia derivada de dicho proceder orientaba a que, no obstante reunirse los requisitos de habilitación de las mismas por cuenta de su subsanación, en todo caso no podía otorgársele puntaje a los aspectos vinculados con esas aclaraciones y subsanación, cuestión que conducía a que la “experiencia adicional del equipo de trabajo” relacionada con el director general del proyecto no fuera merecedora de puntaje […]

5.3 La valoración de la experiencia del asesor jurídico presentado por el Consorcio Interventoría Concesión TV

[…] la apelante esgrimió que la certificación sobre su experiencia específica habilitante, expedida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, no se ajustaba a los requerimientos del pliego, en atención a que las labores certificadas no versaban sobre interventoría o contratación estatal, por lo que lo procedente era disponer su rechazo […]

La Sala encuentra que el contenido de la certificación emanada de la Agencia Nacional de Hidrocarburos es propio colegir que la experiencia que allí se hace constar resulta ajustada a aquella solicitada en el literal b) del recuadro del factor habilitante […]

Para la Sala no resulta alejado del principio de selección objetiva o del que impone la prevalencia de la sustancia sobre la forma admitir la interpretación según la cual dichas funciones de “apoyo” podían equivaler a una verdadera asesoría o labor orientadora –como la exigida en el pliego-, la cual, según se certificó por la ANH, recaía sobre los proyectos adelantados por esa agencia en desarrollo de su cometido misional vinculado a la exploración y explotación de hidrocarburos.

Concatenado con lo anterior, se tiene que, a partir de la vigencia del Decreto 1760 de 2003, la administración de los recursos hidrocarburiferos del Estado, así como la suscripción de los contratos de exploración y explotación del petróleo con los particulares interesados en realizar dichas actividades se trasladó a la Agencia Nacional de Hidrocarburos […]

Lo anterior permite hallar la relación existente entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos, cuya naturaleza corresponde a la de una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía y, que por contera, hace parte de la estructura del Estado y las funciones relacionadas con la contratación estatal que la misma en materia de hidrocarburos, a través de su oficina jurídica y de sus funcionarios y asesores, ejerce […]

5.4. La validez de la resolución de adjudicación por no desvirtuarse que era la propuesta del consorcio Interventoría Concesión TV era la mejor oferta

[…] La Sala evidencia que, incluso, en el escenario de restar el puntaje asignado por ese criterio de ponderación, su oferta, luego de ser calificada atendiendo a esa premisa, habría continuado ocupando el primer lugar en el orden de elegibilidad y, por tanto, no se habría concretado la vulneración del principio de selección objetiva […]».

Realizado el anterior recuento, se aprecia que el amparo solicitado por JAHV McGREGOR S.A.S. carece de una marcada relevancia constitucional, no sólo porque se presentaron los mismos argumentos expuestos en sede ordinaria y aquellos fueron resueltos razonablemente por el juez natural, sino porque, además, se alegó un nuevo aspecto de discusión tanto en el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia como en esta sede constitucional, lo cual va en contravía del deber de lealtad procesal que debe regir las actuaciones de las partes.

En efecto, el aserto de la sociedad accionante consistente en que el asesor financiero y administrativo presentado por el consorcio Interventoría Concesión TV no cumplió con los requisitos del pliego de condiciones, pues prestó sus servicios a través de «outsourcing», no fue planteado en la demanda, como se observa de la lectura de la misma, en la cual únicamente se hizo referencia a las hojas de vida presentadas para el cargo de director de proyecto y asesor jurídico, mas no a la allegada para el cargo de asesor financiero y administrativo.

En ese orden de ideas, como correctamente lo determinó la corporación judicial accionada, ese argumento no podía ser analizado en la sentencia de segunda instancia en atención al principio de congruencia y el derecho de defensa de la entidad demandada, a quien no se le brindó la oportunidad de pronunciarse ni ejercer su derecho de contradicción sobre ese aseveración a lo largo del trámite procesal.

De otra parte, en relación con los cargos elevados frente al director del proyecto y el asesor jurídico, como se advirtió, ambos fueron manifestados en el recurso de apelación y fueron examinados minuciosamente por la corporación judicial accionada, lo cual le permitió concluir a esta última que en lo concerniente al primero de ellos, durante la etapa de subsanación, el consorcio acreditó el cumplimiento del requisito habilitante de experiencia. Sin embargo, determinó que no era factible que la Autoridad le hubiere otorgado puntaje adicional porque, al estar ligado dicho puntaje a lo probado luego de la acreditación del requisito mínimo, las correcciones posteriores no podían generar efectos más allá de la propia subsanación, por lo cual debía excluirse los puntos otorgados como adicionales.

A pesar de ello, la corporación evidenció que si bien la Autoridad Nacional de Televisión tuvo en cuenta la acreditación de experiencia adicional del cargo de director del proyecto para otorgar puntaje, dicha situación no modificó el orden de elegibilidad, comoquiera que a pesar de la exclusión del mismo, la oferta de la Interventoría Concesión TV continuaba ocupando el primer lugar y, en esa medida, no se afectó el principio de selección objetiva.

Ahora, en lo concerniente al asesor jurídico la autoridad judicial pudo concluir que no se presentó ninguna irregularidad, ya que la experiencia fue debidamente acreditada al comprobarse que las labores de apoyo cumplían con lo exigido en el pliego de condiciones del concurso de méritos.

De todo lo expuesto y del estudio del escrito de tutela, se repara en que en últimas lo pretendido por el accionante es que se declare que su oferta ocupó el primer puesto por la indebida valoración por parte de la Autoridad Nacional de Televisión de los requisitos habilitantes presentados por el consorcio mencionado para los cargos multicitados y, por lo tanto, debió serle adjudicado el concurso y celebrarse con ella el contrato.

No obstante, como se ha venido reiterando, esta situación fue analizada en detalle por el juez natural, quien concluyó que dicha circunstancia no aconteció, por cuanto la única irregularidad que se presentó durante la calificación por parte de la Autoridad fue que se le asignó puntaje adicional al consorcio por la experiencia del director del proyecto, más allá de la exigida como habilitante, pero ello no logró modificar el puesto ocupado por aquel.

Por lo tanto, se reitera que el presente asunto carece de relevancia constitucional, como se explicó en líneas anteriores, pues si bien se alegó la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y al principio de seguridad jurídica, lo cierto es que los argumentos que soportan dicha afirmación no son acordes con lo decidido en el proceso ordinario.

Ciertamente mal podría determinarse que se presentó una vulneración al debido proceso y acceso a la administración de justicia cuando la accionante tuvo la oportunidad de exponer los reparos sobre la decisión adoptada por la Autoridad Nacional de Televisión, solicitar pruebas, interponer recursos y obtener una decisión de fondo por parte de autoridad judicial competente.

Así como tampoco se evidencia una violación al derecho a la igualdad, debido a que en el escrito de la solicitud de amparo no se sustentó frente a quien se le está brindando un trato discriminatorio y dentro del proceso se probó que la adjudicación se efectuó a quien ocupó el primer lugar dentro del concurso de méritos. Decisión que además está plenamente justificada, como se aprecia del análisis cuidadoso de la sentencia debatida.

Aunado a ello, se denota que no es de recibo la posición de la accionante en el sentido de que el presente asunto tiene relevancia constitucional en atención a la materia que se discute, esto es, contratación estatal, ya que dicho aspecto no es suficiente por sí sólo para demostrar el acatamiento de este requisito general de procedencia. Lo anterior porque debe acreditarse que la discusión se encuentra enmarcada en una posible vulneración arbitraria de un derecho fundamental.

Con mayor razón si se tiene en cuenta que el interés de la solicitante del amparo se circunscribe a que se le reconozca una indemnización al no habérsele permitido celebrar el contrato estatal con la Autoridad Nacional de Televisión, lo cual escapa del ámbito de protección de este mecanismo de defensa constitucional.

En ese orden de ideas, se advierte que la acción de tutela no supera la exigencia general de relevancia constitucional cuando el solicitante del amparo se circunscribe a reiterar idénticas inconformidades a las que fueron presentadas ante el juez natural, las cuales fueron debidamente resueltas, esto es, de forma razonable y frente a las cuales no se presenta un reparo concreto, máxime cuando se trata de discutir providencias dictadas por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En ese sentido, en el asunto bajo estudio se aprecia que se presenta una insistencia en argumentos que ya fueron objeto de pronunciamiento, por lo cual se recuerda que la acción de tutela no es una tercera instancia donde pueda reabrirse un debate debidamente agotado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la inconformidad de una de las partes procesales.

Así las cosas, las anteriores apreciaciones resultan suficientes para rechazar por improcedente la acción de tutela presentada por ausencia del requisito de relevancia constitucional. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por la sociedad JAHV McGREGOR S.A.S. en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por la sociedad JAHV McGREGOR S.A.S. en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquesea las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

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[1] Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.

[2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005,  T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994,  T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005,  T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, , T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015.

[3]Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.  M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

[4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.

[5] Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: SU-917 de 2010, SU-074 de 2016, SU-050 de 2017, SU-573 de 2017, SU-050 de 2018 y SU-072 de 2018.

[6] Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: C-590 de 2005, T-160 de 2010 y SU-041 de 2018.