SL-5196 Laboral 2019

FERNANDO CASTILLO CADENA

Magistrado ponente

SL5196-2019

Radicación n.° 73268

Acta 43

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA PATRICIA COSSIO ZAPATA, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2015, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.           ANTECEDENTES

Gloria Patricia Cossio Zapata demandó al Instituto de Seguros Sociales con el propósito de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en razón a la muerte del señor Germán Antonio Robayo Vela, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios e indexación, y las costas del proceso. Subsidiariamente, solicita la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes debidamente indexada y las costas.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que convivió en unión libre con Germán Antonio Robayo Vela desde el año 1978 hasta el 22 de mayo de 2010, fecha de su fallecimiento, de dicha unión procrearon dos hijos que hoy son mayores de edad; que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual se le negó por Resolución 1494 de 2011, con fundamento en que el afiliado no cotizó en los últimos tres años anteriores a su deceso y le negó la indemnización sustitutiva hasta que acreditara la calidad de beneficiaria. Aseveró que si bien el de cujus no realizó aportes en el periodo mencionado, ya tenía 594,57 semanas en su historia laboral, lo que, según su parecer, da derecho a sus beneficiarios a acceder a la prestación deprecada, conforme a lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, precepto 36 de la Ley 100 de 1993 y canon 12 del Acuerdo 049 de 1990. Como respaldo de su petición invocó las sentencias CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23759, 31 ago. 2010, rad. 42628 y 25 ene. 2011, rad. 43218. Realizó una serie de inferencias sobre la pensión de sobrevivientes y solicitó que en caso de que se niegue la prestación, se otorgue la indemnización sustitutiva que corresponda (fls. 2 a 9).

La entidad accionada se opuso a las pretensiones, no aceptó ninguno de los hechos por lo que solicitó que se probaran, y de varios dijo que no eran cuestiones fácticas sino interpretaciones jurídicas o jurisprudenciales; añadió que la demandante no reúne los requisitos mínimos para catalogarla como beneficiaria y el fallecido no dejó causado el derecho. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, imposibilidad de la condena en costas, improcedencia de la sanción moratoria o la indexación de las condenas y compensación (fls. 43 a 45).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31 de agosto de 2012, absolvió a la Administradora demandada de las pretensiones e impuso costas a la parte actora (fls. 207 a 212).

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la promotora del juicio, en fallo de 30 de septiembre de 2015, confirmó la sentencia de primera instancia; condenó en costas a la actora.

En lo que estrictamente interesa al recurso de casación, se definió por el Juez de alzada que el problema jurídico era determinar «si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, para lo cual será menester establecer si el afiliado dejó causada la pensión de vejez». Acto seguido acudió a las pruebas incorporadas al dosier, y encontró que el afiliado nació el «19 de noviembre de 1961 (sic)», es decir, que  a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 33 años de edad y según la historia laboral tenía 594,57 semanas cotizadas, por lo que concluyó que no era beneficiario del régimen de transición y, en ese orden, estimó que el causante debió acreditar un mínimo de 1175 semanas conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para que sus beneficiarios pudieran acceder a la prestación económica, al no encontrarlas, confirmó la decisión de primer grado (fls. 207 a 212).

1. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado,  se acceda a las súplicas de la demanda y se provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

• PRIMER CARGO

Denuncia la sentencia, por vía directa, en la interpretación errónea «del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003. Arts. 48 y 53 de la C.N.»

Refiere que la trasgresión se dio por el alcance que el ad quem dio al parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que contempla la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes cuando se cuente con el número de semanas mínimas en el régimen de prima media y no haya recibido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En el caso concreto, se refiere al Acuerdo 049 de 1990 «regulación que consagra en su artículo 9 como requisito mínimo un total de 500 (quinientas) semanas cotizadas».

Considera que tal requerimiento no debe corresponder a los últimos veinte años anteriores al deceso, pues la norma «consigna una densidad mínima de cotizaciones sin restringirla a periodo de tiempo alguno».

A continuación explica: «[…] si el afiliado tuviere 500 semanas dentro de los 40 y 60 años y fallece, la muerte habilita la edad (Ley 12 de 1975) y allí se trataría de un derecho adquirido que él transmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la Constitución Nacional es inmutable».

Esgrime que en el caso concreto no se debe exigir la fecha de nacimiento del asegurado, ni si está en régimen de transición porque «el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el riesgo de vejez»; por lo que considera que el yerro del Tribunal es evidente.

Así, solicita la rectificación de la tesis de la Sala contenida en sentencias proferidas en radicados 37951, 42628 y 43218.

• SEGUNDO CARGO

Denuncia la sentencia por la vía directa, aplicación indebida de «los artículos 12 parágrafo 1 de la Ley 797 de 2003, e infracción directa de los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 (aprobado por Decreto 0758 de 1990), interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución, en relación con los artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141 y 142 ibídem, todo dentro del marco del artículo 48 de la C.N.»

Estima,  que de cara a los principios de la condición más beneficiosa y progresividad que irradian el sistema de seguridad social, en este evento es dable inaplicar las nuevas disposiciones y emplear el régimen precedente, pues en el caso concreto es más favorable acudir a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 que regulaban el derecho a la pensión por sobrevivientes antes de la modificación introducida por la Ley 100 de 1993, luego por la Ley 797 de 2003, ya que éstas últimas no regulan el asunto debatido, pues considera inadmisible la desmejora de los requisitos para acceder a la prestación y desconoce la condición de invalidez y debilidad manifiesta. En respaldo acude a las decisiones proferidas por esta Sala de Casación en los radicados 28547, 16601, 24280 y 28036.

• RÉPLICA

La oposición manifiesta que el actuar de la segunda instancia fue adecuado y se ajusta al criterio de la Corte sobre similares asuntos, pues debe entenderse que el número mínimo de semanas a que alude el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, y en caso de ser beneficiario del régimen de transición, se deben reunir las previsiones del Acuerdo 049 de 1990.

En el caso concreto el afiliado fallecido no se encontraba en este último grupo, por lo que no erró el colegiado al estudiar la prestación solicitada conforme a lo dispuesto en el régimen general de pensiones. Asevera que en ese sentido se pronunció esta Sala en radicado 42628.

1. CONSIDERACIONES

Dada la vía jurídica seleccionada  por el recurrente quedan fuera de discusión los siguientes hechos: 1) que Germán Antonio Robayo Vela nació el 25 de julio de 1956; 2) que cotizó un total de 594,57 semanas entre el 3 de diciembre de 1973 al 30 de junio de 2005; 3) que el mencionado falleció el 22 de mayo de 2010; 4) que mediante Resolución 1494 del 31 de enero de 2011, el I.S.S. negó la pensión de sobrevivientes solicitada por la demandante; y 5) que por Acto Administrativo 021827 del 17 de agosto de 2011 la entidad demandada reconoció indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la promotora de la acción en cuantía de $6.861.876.

En el caso concreto se deben resolver dos asuntos puntuales conforme fueron planteados en los cargos: (i) si la actora puede acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en que el difunto cotizó 594,57 semanas; y (ii) si es factible en el caso concreto, aplicar el principio de la condición más beneficiosa para otorgar la prestación con base en las semanas cotizadas por el afiliado antes de su fallecimiento, en aplicación a los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES (PARÁGRAFO 1º DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 797 DE 2003).

En lo que concierne al asunto en cuestión se debe recordar que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 prescribe que:

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2.- Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: … (inexequibles)

Parágrafo 1º. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Así las cosas, la norma prevé dos posibilidades para poder acceder a la pensión de sobrevivientes tratándose de la muerte de un afiliado, como lo señala la censura, una, que el causante haya cotizado 50 semanas en el trienio anterior a su deceso; otra, en el evento de que la primera no tuviera cabida, que hubiere cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media anterior, de donde se infiere sin lugar a dudas, la necesidad de revisar si aquél tendría o no derecho al régimen de transición, pues justamente eso es lo que ha sostenido la jurisprudencia.

La Sala al resolver un asunto de contornos similares, en la sentencia SL4279 – 2017, 15 mar. 2017, rad. 54696, precisó lo siguiente:

Para el tribunal, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno.

En efecto, habiendo fallecido Carlos Albeiro Gil Osorio el 28 de agosto de 2003, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a dicha fecha.

Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado.

Como no hay discusión acerca de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, esa omisión significa, lisa y llanamente, que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Ahora, aun cuando el tribunal no estudió el asunto bajo examen a la luz de lo contemplado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco habría lugar a quebrantar la sentencia, pues si bien es cierto que el asegurado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por dicha ley, tampoco dejó cotizadas 500 semanas en los veinte años anteriores a su fallecimiento.

La Corporación ha sostenido, en observancia del citado parágrafo, que el régimen de prima media al que alude dicha disposición, es el que está referenciado en la Ley 100 de 1993; pero cuando el afiliado que fallece, era beneficiario de la transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que, se recuerda, exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez, 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas -55 mujer, y 60 hombres-, o 1000 en cualquier época. Y para efectos de dar aplicación al parágrafo en mención, la Corte asentó, en lo que tiene que ver con las 500 semanas, que estas debieron haber sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del asegurado, asimilando la fecha del deceso a la del cumplimiento de las edades mínimas ya referenciadas.

Y si el causante, como se afirmó en la demanda, cotizó apenas 479 semanas en toda su vida laboral, se sigue de manera inexorable que ni siquiera alcanzó la densidad mínima de cotizaciones a la que se aludió precedentemente.

Ahora, no es posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por lo que no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones que requería, fue cumplida en ese entonces por el afiliado.

Contrario a lo señalado por el recurrente, cuando el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 se refiere al número de semanas mínimo requerido en el régimen anterior al fallecimiento del causante, equivale a decir que debe acreditar las que exige el sistema para acceder a la pensión de vejez, bien sea en el régimen general o en el de transición. Como quiera que en este caso la actora aspira a que se otorgue la prestación por muerte ante el cumplimiento de más de 500 semanas por parte de su compañero, pues ciertamente éste no registra 50 semanas en los tres años anteriores a la muerte, entiende la Corte que se aspira a la aplicación de los requisitos contemplados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, lo que de contera deriva la obligación de demostrar la calidad de beneficiario del régimen de transición, pues no de otro modo se llegaría al empleo de tal disposición que fue derogada por el sistema general de pensiones, con excepción de quienes se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En un caso de iguales presupuestos jurídicos y fácticos a éste, en la sentencia CSJ SL114-2019, la Corte expresó:

Sin embargo, la Sala siempre ha sido clara en definir que, en los términos de la disposición que se analiza, para acudir a la densidad de semanas establecida para el reconocimiento de la pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, es presupuesto indispensable e insoslayable que el afiliado hubiera estado inmerso en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así lo clarificó la Corte en la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 42628, al decir:

Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo.

Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe  aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el  Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. (Resalta la Sala). 

Por lo anotado, la Corporación concluye que el colegiado no incurrió en yerro alguno al analizar las previsiones del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y verificar si el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición, pues por las razones antes dichas era indispensable acreditar la mencionada calidad para utilizar las reglas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990.

Si además de lo anterior, se observa que el señor Germán Antonio Robayo Vela no tenía más de 40 años de edad para el 1 de abril de 1994, pues nació el 25 de julio de 1956, y no reunía más de 15 años de cotizaciones a esa misma data, era forzoso concluir que el caso concreto no se gobernaba por el Acuerdo 049 de 1990 y, por lo tanto, con razón dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 a fin de verificar si se reunían el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación por vejez, que ciertamente no encontró, pues en el reporte de semanas cotizadas solamente se registran 594,57, aspecto que no fue objeto de debate, cuando ha debido demostrar un mínimo de 1175 atendiendo la fecha del deceso que habilita la edad conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 12 de 1975.

CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA

Aun cuando en el proceso no se encuentra que el tema de la condición más beneficiosa hubiera sido objeto de planteamiento, lo cierto es que la Corte ya ha advertido que no es posible realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores al fallecimiento hasta acomodar al caso concreto la norma que mejor se avenga en cada caso particular o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plus ultractiva de la Ley, lo cual, por demás, desconoce no solo que las leyes sociales son de aplicación inmediata, sino también que, en principio, rigen hacia el futuro.

Al punto, en providencia SL3548-2018, se razonó:

Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Así las cosas, como la censura persigue que el proceso se resuelva bajo la égida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en reiteradas providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL3867-2017, CSJ SL17720-2017, CSJ SL 034-2018, CSJ SL149-2018 y CSJ SL353-2018.

En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

En conclusión, el Tribunal no cometió los yerros endilgados, razón por la cual el recurso extraordinario no se encuentra llamado a la prosperidad.

Sin discusión alguna el afiliado Germán Antonio Robayo Vela falleció el 22 de mayo de 2010, por lo que la norma aplicable era la prevista en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y no los Acuerdos del Seguro Social ahora invocados, cuyos requisitos fueron sustituidos por los previstos en la Ley 100 de 1993. Entonces, retomando la idea sobre la cual viene discurriéndose, se exhibe patente que, en el asunto concreto no era viable una aplicación plusultractiva de la ley frente a la pensión de sobrevivientes.

Por lo dicho, los cargos no salen victoriosos.

Las costas correrán a cargo de la recurrente ya que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $4.000.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P.

• DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2015, en el proceso que instauró GLORIA PATRICIA COSSIO ZAPATA encontra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN