SL-5312 Laboral 2019

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado ponente

SL5312-2019

Radicación n.° 47503

Acta 30

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor VIRGILIO JOSÉ BOLÍVAR ANGULO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 26 de febrero de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y la sociedad CASTRO TCHERASSI S.A.

I.            ANTECEDENTES

El señor Virgilio José Bolívar Angulo presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales y la sociedad Castro Tcherassi S.A., con el fin de obtener, respecto del primero, el reconocimiento de una pensión de vejez; y, en relación con la segunda, se declarara la existencia de una relación laboral, iniciada el 13 de febrero de 1978 y terminada el 14 de noviembre de 2003, por causas imputables al empleador, y que se dispusiera a su favor el pago de indemnización por despido, sanción moratoria, indexación, reliquidación de cesantía e intereses. En subsidio de lo anterior, solicitó que se condenara a la sociedad Castro Tcherassi S.A. al pago de la pensión sanción, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990.

Señaló, para tales efectos, que le prestó sus servicios a la sociedad Castro Tcherassi S.A. desde el 13 de febrero de 1978 hasta el 14 de noviembre de 2003, en ejercicio de un contrato de trabajo a término indefinido; que cumplía labores de celaduría y oficios varios, con relación de continuidad, además de que percibió como último salario la suma de $940.776.oo; que, a pesar de que el vínculo laboral inició en el año 1978, no fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales sino hasta el 7 de septiembre de 1989, y, en todo caso, la empresa no cumplió con el pago completo de los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que reclamó la pensión de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales pero le fue negada, a través de la Resolución No. 003099 del 30 de octubre de 1999, porque solo había reunido 455 semanas cotizadas, de las cuales 245 correspondían a los 20 años anteriores a la fecha en la que cumplió la edad de 60 años; que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo mismo, tenía derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y que tenía derecho a recibir la pensión de vejez que reclamaba, por haber laborado durante más de 25 años, o, por lo menos, a de una pensión sanción, no obstante que su empleador había incumplido la obligación de pagar los aportes pensionales de manera continua y sistemática.      

La sociedad Castro Tcherassi S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y pidió que, en subsidio, «…si se llega a definir algún periodo de deficiencia en la cotización para pensiones, a lo sumo se disponga el pago de tal tiempo al ISS, pues no podría tal omisión devenir en la generación de una obligación pensional a cargo de mi poderdante…». En cuanto a los hechos dijo que no eran ciertos, pues nunca se había ejecutado un solo contrato de trabajo, sino varios, terminados y liquidados legalmente, además de que «…es posible que haya periodos laborados no cotizados a la seguridad social, pero ello no hace a la empresa responsable del aseguramiento del riesgo de vejez. A lo sumo, del pago de las cotizaciones dejadas de efectuar…» En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y buena fe.

El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda.   

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Tramitada la primera instancia, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla profirió fallo el 4 de noviembre de 2008, por medio del cual condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de vejez a favor del actor, a partir del 7 de mayo de 2000 y en cuantía igual a $940.776, más los reajustes de ley. Igualmente, condenó a la sociedad Castro Tcherassi S.A. a pagar los aportes por pensión, correspondientes al periodo comprendido entre el 13 de febrero de 1978 y el 7 de septiembre de 1989. Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, frente a las mesadas causadas con anterioridad al 9 de marzo de 2001, e impuso el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la sociedad demandada Castro Tcherassi S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la sentencia del 26 de febrero de 2010, revocó en todas sus partes la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda.

Para justificar su decisión, el Tribunal destacó que en este caso no estaba en discusión el hecho de que el demandante estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales y había nacido el 7 de mayo de 1935, por lo que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por esa vía, tenía derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Asimismo, reiteró los requisitos consagrados en el artículo 12 de la mencionada disposición, para obtener la pensión de vejez, y concluyó que entre el 7 de mayo de 1975 y el 7 de mayo de 1995, esto es, 20 años anteriores a la fecha en la que el actor cumplió la edad de 60 años, tan solo se acreditaban 245.71 semanas cotizadas, además de que durante toda la historia laboral se habían reunido 544.71 semanas, de manera que no se cumplían las 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, ni 1000 en cualquier tiempo, por lo que no procedía el reconocimiento de la pensión de vejez, como lo había determinado el juzgador de primer grado. 

Dicho ello, en lo que tiene que ver con la sociedad Castro Tcherassi S.A., resaltó que para que el actor tuviera derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del empleador, tenía que acreditar más de 20 años de servicio a la empresa y 55 años de edad. En ese sentido, indicó que los testigos Marta del Cristo González Solano y Juan Porto Guzmán no habían precisado los extremos de la relación laboral; que el demandante, en el curso del interrogatorio de parte, había admitido que la relación laboral era discontinua; que, según los listados de semanas cotizadas, el afiliado había laborado en empresas como Mapeco S.A. y Utegercon Ltda.; y que, finalmente, de acuerdo con las liquidaciones de los diversos contratos de trabajo, el tiempo servido era de solo 17 años y 22 días, que resultaba insuficiente para los propósitos de reconocer la pensión de jubilación pedida.

Precisó, por último, que

…el hecho de que el trabajador durante el tiempo de afiliación al ISS haya estado vinculado a otras emperezas (sic) distintas de la demandada es lo que conlleva a que no reúna los 20 años de servicio que se alega laboró a favor de Castro Tcherassi S.A. Todo lo reflexionado para señalar que no esta (sic) acreditado en el juicio la (sic) exigencias de ley para condenar a la demanda a pagar pensión de jubilación como se pretende en la demanda. Tampoco esta (sic) acreditado que existan algunos periodos de tiempo en los que el trabajador halla (sic) labora (sic) a favor de Castro Tcherassi S.A., en lo que dicho (sic) empresa no haya pagado los aportes por concepto de riesgo de vejez, lo que imposibilita emitir condena por tal concepto.

1. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte «anule» el fallo proferido por el Tribunal y que, en sede de instancia, «case la mencionada sentencia» y confirme la emitida por el juzgador de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados por el Instituto de Seguros Sociales y que pasan a ser examinados por la Corte.

• PRIMER CARGO

Se estructura de la siguiente manera:

Se denuncia la violación en la modalidad de infracción directa de las siguientes disposiciones: Artículo II de la Ley 100 de 1993; artículos 53 y 48 de nuestra Constitución política, Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo.

En desarrollo de su acusación, el censor explica que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 garantiza la protección de los derechos adquiridos, de acuerdo con disposiciones legales anteriores, para quienes cumplan los requisitos allí dispuestos o se encuentren pensionados, además de que el artículo 36 de la misma codificación prevé un régimen de transición, para las personas que al entrar en vigencia la ley tenían más de 35 años de edad, en tratándose de mujeres, o 40, en el caso de los hombres, o 15 años o más de servicios, que posibilita la aplicación de disposiciones anteriores más favorables. Cita también los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y afirma:  

Al momento en que ustedes aprecien los pilares en que se erige la sentencia impugnada, notaran (sic) que al ex trabajador no le fueron reconocidos los beneficios mínimos de que tratan las normas señaladas previamente; Especialmente la que le permitía el reconocimiento de su pensión de vejez, por encontrarse en transición y haber laborado para la demandada CASTRO Y TCHERASSI S.A. por espacio de 17 años y 22 días, dentro del periodo comprendido del 13 de febrero de 1978 hasta el 14 de noviembre de 2003, cumpliéndose dentro de ese lapso de tiempo el requisito de las 500 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; o en su defecto reconocer la pensión sanción, tal y como se pide de manera subsidiaria en la demanda.

Conforme al fallo demandado, a la empresa CASTRO Y TCHERASSI S.A. se le premio (sic) por su omisión en la afiliación de mi mandante a la seguridad social desde el día 13 de febrero de 1978.

La anterior afirmación se evidencia debido a que el afiliado al momento de ser despedido perdió en la practica (sic) la posibilidad de acceder a su pensión de vejez, más allá de que durante 17 años y 22 días que estuvo vinculado para la demandada, solo le aparecen 544 semanas en toda su vida laboral, contabilizando incluso las que alcanzó a cotizar con otras empresas.

INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 267 del C.S. del T.

Además de las normas constitucionales citadas, el Tribunal violó también el artículo 267 del C.S. del T., modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 que señala lo siguiente...

…

Esa disposición de carácter sustantivo fue infringida, desconocida totalmente por el Tribunal, muy a pesar de estar debidamente probado el tiempo de servicio.    

• RÉPLICA

La apoderada del Instituto de Seguros Sociales le achaca defectos técnicos al alcance de la impugnación, así como a la proposición jurídica del cargo, por denunciar la infracción genérica del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y arguye que el actor no cuenta con las semanas necesarias para obtener la pensión de vejez que reclama, de acuerdo con los aportes efectivamente pagados a la institución. 

• SEGUNDO CARGO

Se estructura de la siguiente manera: «Acuso por infracción legal la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por errores de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba.»

En desarrollo del cargo, alega que el Tribunal

…cometió un yerro jurídico, por cuanto dejo (sic) de apreciar o aplicar las pruebas, siendo su deber hacerlo por estar debidamente acreditadas en el proceso, y ser las que demostraban claramente el derecho al actor para pensionarse; dichas pruebas son las siguientes:

Se probó que el señor VIRGILIO JOSÉ BOLÍVAR ANGULO nació el día 7 de mayo de 1935.

Se probó que el actor fue vinculado a la empresa CASTRO Y TCHERASSI desde el día 13 de febrero de 1978 mediante un contrato de trabajo para celadores (Ver folio 12).

Se probó que desde el 13 de febrero de 1978 fecha en que inicia labores mi mandante con la entidad demandada, no fue afiliado a ninguna entidad de seguridad social.

Se probó que la demandada CASTRO Y TCHERASSI solo afilió al actor al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES el día 07 de septiembre de 1989, y no desde el día 13 de febrero de 1978.

Está debidamente probado, ratificado por CASTRO Y TCHERASSI S.A., (ver folios 12, 254 y 253) y además comprobado por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en su sentencia; que el demandante laboró para la demandada un total de 17 años y 22 días de manera discontinua, dentro del periodo comprendido del 13 de febrero de 1978 hasta noviembre 14 de 2003.

Inexplicablemente el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, desconoció o no apreció esas probanzas, no consideró que existía una responsabilidad exclusiva del empleador por no haber afiliado a su empleado en tiempo al sistema de seguridad social. El Tribunal incurrió en infracción de hecho y de derecho, ya que solo se limitó a establecer si le asistía derecho a mi defendido el derecho a la pensión de vejez con base en las semanas reportadas por el I.S.S., dejando de contabilizar las que le correspondían al empleador CASTRO Y TCHERASSI, o sea las que dejo (sic) de cotizar desde el 13 de febrero de 1978 hasta el 07 de septiembre de 1989. El Tribunal no aprecio (sic) ese hecho probado, de que el actor había laborado 17 años y 22 días y que posteriormente había sido despedido a su suerte.

Honorables magistrados, haciendo las operaciones pertinentes tenemos que:

1.- VIRGILIO BOLÍVAR ANGULO nació el 7 de mayo de 1935, cumplió sus 60 años el día 7 de mayo de 1995.

2.- Como se encuentra en transición debe aplicarse el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece que el (sic) puede pensionarse con 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la edad requerida.

3.- Si restamos los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 60 años tenemos que deben contabilizarse las semanas comprendidas desde el 7 de mayo de 1975 hasta el 7 de mayo de 1995.

4.- Se encuentra debidamente probado que el señor VIRGILIO BOLÍVAR ANGULO en el periodo comprendido del 13 de febrero de 1978 al 7 de mayo de 1995, tiempo laborado, debía tener un total de 4.156 días, que equivaldrían a 593 semanas, por tanto acreditaba su derecho a la pensión de vejez por estar cobijado con el régimen de transición de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.

5.- Hecho probado es que la empresa CASTRO Y TCHERASSI omitió afiliar al señor VIRGILIO BOLÍVAR ANGULO al I.S.S, durante el tiempo comprendido del 13 de febrero de 1978 hasta el 07 de septiembre de 1989, conculcándole su legitimo (sic) derecho a la pensión.

Por otro lado en las consideraciones del fallo emitido por TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, también existe un desacierto, ya que desata los recurso (sic) de apelación presentados por CASTRO TCHERASSI y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, siendo que el recurso de apelación interpuesto por el ISS fue INADMITIDO por haber sido presentado de manera extemporánea, ver folio 266 y 267.

Posteriormente el TRIBUNAL DE BARRANQUILLA da por establecido en su sentencia el hecho de que al señor VIRGILIO BOLÍVAR ANGULO no reunió 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, sin detenerse a apreciar las pruebas que demostraban todo lo contrario.

Luego el Tribunal vuelve a incurrir en desacierto total, pues solo se limita a establecer si el actor laboro (sic) para CASTRO Y TCHERASSI 20 años de servicio, comprobando que solo laboro (sic) 17 años y 22 días, sin detenerse a analizar que fue despedido después de ese tiempo y que además no fue afiliado a seguridad social durante todo ese periodo laborado, lo que le daba el derecho a su pensión sanción, tal y como se pidió de manera subsidiaria.

Honorables Magistrados, ese máximo tribunal ha sido reiterativo en innumerables jurisprudencias respecto a las consecuencias del empleador cuando no paga los aportes al sistema de seguridad social, por ello pido se case totalmente la sentencia, ya que mi mandante es un anciano de 76 años de edad, que dejo (sic) todas sus fuerzas laborales al servicio de CASTRO Y TCHERASSI, empresa solida (sic) que lo dejo (sic) totalmente desprotegido en seguridad social, gracias a su omisión de afiliarlo; pero VIRGILIO se mantiene con ese halito (sic) de vida en la espera de que se haga justicia, de lograr antes de morirse tener la dicha de pensionarse.  

1. RÉPLICA

La apoderada del Instituto de Seguros Sociales advierte que en el cargo no se denuncia la violación de algún precepto sustancial de alcance nacional, por lo que carece totalmente de proposición jurídica, además de que no se especifica la manera en la que se produjeron los presuntos «errores de derecho»,ni cuáles pruebas calificadas habrían dado origen a errores de hecho. Reitera también que, de cualquier manera, el actor no cuenta con la densidad de semanas necesaria para tener derecho a la pensión de vejez que reclama.

• CONSIDERACIONES

Los dos cargos se analizan de manera conjunta, a pesar de que se dirigen por distinta vía, en la medida en que persiguen el mismo propósito y, en lo fundamental, descansan sobre igual andamiaje argumentativo.

De otro lado, como lo sugiere la oposición, los cargos adolecen de múltiples falencias técnicas que, muy a pesar de su seriedad, permiten extraer una acusación clara, que debe resolverse de fondo. Así, por ejemplo, aunque en el alcance de la impugnación se pide la anulación de la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, la misma sea casada, la terminología usada por el censor no pasa de ser un simple lapsus, pues, en todo caso, es posible inferir claramente que su pretensión es la de lograr la casación de la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

En lo que tiene que ver con la proposición jurídica de los cargos, si bien se menciona de manera genérica el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, lo cierto es que en el desarrollo argumentativo de la acusación se hace una referencia tácita al artículo 12 de dicha norma, por cuanto se recurre a la posibilidad de adquirir la pensión de vejez con 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, además de que se denuncia la infracción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que regula el régimen de transición, el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que contienen principios básicos de la seguridad social y el respeto por los derechos adquiridos, de manera tal que se cumple con el presupuesto de acusar la violación de alguna norma legal sustancial de alcance nacional «…que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.»

  Por lo demás, en lo que al cargo dirigido por la vía indirecta concierne, a pesar de que se hace una referencia inapropiada a la existencia de errores de derecho, que no se justifica claramente, lo cierto es que se denuncia la comisión de errores de hecho, como dejar de contabilizar un tiempo laborado por el actor y no cotizado por su empleador, a la vez que se alude a la valoración de pruebas calificadas como el contrato de trabajo y algunas piezas del proceso, como el recurso de apelación de la sociedad demandada y el auto que inadmite el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales.

Ahora bien, dejando a salvo las anteriores falencias técnicas, como ya se advirtió, del contexto de las reflexiones desarrolladas por el censor es posible extraer una acusación en contra de la sentencia recurrida, que resulta dable dilucidar de fondo y que, en lo fundamental, se estructura a partir de las siguientes premisas: i) el Tribunal dejó de contabilizar el tiempo servido por el actor a la sociedad CASTRO TCHERASSI S.A., que no fue cotizado al Instituto de Seguros Sociales; ii) tras ello, premió a la mencionada sociedad por sus omisiones injustificadas y le cercenó el derecho pensional al actor; iii) y, por último, no advirtió que el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales había sido inadmitido y, por lo mismo, no podía ser materia de estudio.

Dichos reproches, así planteados, resultan ciertamente fundados, como pasa a verse.

En primer lugar, como lo alega la censura, el Tribunal se limitó a contabilizar las semanas cotizadas por el empleador al Instituto de Seguros Sociales y, al final de sus consideraciones, afirmó que no estaba «…acreditado que existan algunos periodos de tiempo en los que el trabajador halla (sic) labora (sic) a favor de Castro Tcherassi S.A., en lo que dicho (sic) empresa no haya pagado los aportes por concepto de riesgo de vejez, lo que imposibilita emitir condena por tal concepto.» Esto es que, en el ejercicio de contabilizar las semanas acreditadas por el actor, tuvo en cuenta las que fueron efectivamente aportadas al Instituto de Seguros Sociales y dejó por fuera las que correspondían a tiempos no cotizados, con el argumento de que no se había demostrado que el trabajador hubiera laborado durante dichos lapsos, ni que el empleador hubiera incumplido su obligación de pagar los aportes.

Con dicha reflexión el Tribunal incurrió efectivamente en un error de hecho manifiesto, pues el contrato de trabajo obrante a folio 12, cuya inobservancia denuncia el censor en el desarrollo del segundo cargo, da cuenta de que la primera vinculación entre las partes inició el 13 de febrero de 1978, además de que los listados de semanas cotizadas permiten inferir que solo fue afiliado al sistema de pensiones a partir del 7 de septiembre de 1989 (fol. 37, 42, 82), de manera que existieron varios periodos laborados, por los cuales no se cumplió la obligación de afiliación y pago de los aportes.

Además de lo anterior, que por sí solo le da prosperidad a la acusación fáctica, la conclusión del Tribunal contraviene de manera ostensible la confesión de la demandada CASTRO TCHERASSI S.A., vertida desde la contestación de la demanda (fol. 120 a 133), en la que afirmó clara y contundentemente que existían «…periodos laborados no cotizados a la seguridad social…» y pidió que «…si se llega a definir algún periodo de deficiencia en la cotización para pensiones, a lo sumo se disponga el pago de tal tiempo al ISS…» 

Esa información también coincide con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la demandada CASTRO TCHERASSI S.A. (fol. 253 a 257), cuya falta de valoración incluye el censor en desarrollo de sus reproches, pues allí se menciona expresamente la existencia de varios contratos de trabajo vigentes entre el 13 de febrero de 1978 y el 5 de marzo de 1989, que si bien no fueron continuos, no fueron registrados ante el Instituto de Seguros Sociales y no fue cumplido el pago de los aportes por pensión durante su vigencia. Concretamente, la demandada confesó la existencia de una relación laboral durante los siguientes periodos:

• 13 de febrero de 1978 a 28 de enero de 1979: 346 días.
• 12 de marzo de 1978 a 27 de abril de 1980: 448 días. Descontando tiempos simultáneos.
• 14 de julio de 1980 a 9 de agosto de 1982: 746 días.
• 30 de agosto de 1982 a 30 de enero de 1983: 151 días.
• 8 de octubre de 1987 a 8 de noviembre de 1987: 30 días.
• 15 de diciembre de 1987 a 19 de junio de 1988: 185 días.
• 5 de diciembre de 1988 a 5 de marzo de 1989: 91 días.

La equivocación del Tribunal en este punto, además de palmaria y manifiesta, es sumamente trascendente y relevante, pues si se hubieran tenido en cuenta los periodos reconocidos por la sociedad CASTRO TCHERASSI S.A., como laborados y no cotizados, sumados a las semanas efectivamente cotizadas ante el Instituto de Seguros Sociales, el trabajador hubiera alcanzado más de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la fecha en la que cumplió la edad de 60 años.

Así las cosas, se repite, el Tribunal incurrió en un error de hecho manifiesto al concluir que no había prueba de que el actor hubiera laborado al servicio de la sociedad CASTRO TCHERASSI S.A. durante algunos periodos, respecto de los cuales no se había surtido la afiliación y cotización en el sistema de pensiones, ante el Instituto de Seguros Sociales.

Por otra parte, en segundo lugar, el mencionado error de hecho conlleva una equivocación del Tribunal de tipo jurídico, pues, como lo alega el censor, esa omisión en la afiliación y cotización del empleador no podía ser premiada, ni trasladados sus efectos negativos al trabajador, de manera que el juez estaba en la obligación de determinar los efectos jurídicos de esa omisión respecto del empleador y el Instituto de Seguros Sociales.

Ello a pesar de que, en este caso, no se cumplieran las condiciones para disponer el pago de una pensión de jubilación a cargo del empleador, ni de una pensión sanción, puesto que, como lo ha señalado esta Sala de la Corte, en vigencia de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, aplicadas al tiempo de la configuración del derecho pensional, este tipo de situaciones debe dar lugar a que la entidad de seguridad social reconozca el tiempo de servicios laborado, como periodo cotizado, con el consecuente pago de los aportes por parte del empleador, a través de cálculo actuarial.

En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Sala clarificó su orientación frente al referido tema, en los siguientes términos:

Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.    

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.    

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.  

Ahora bien, para la Sala resulta pertinente aclarar que la solución a las problemáticas de omisión en la afiliación que se ha descrito, es predicable respecto de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

Ello es así porque, en primer lugar, como ya se dijo, la integración y cubrimiento de los riesgos pensionales, por entidades del sistema de seguridad social, con el respectivo cobro de cálculos actuariales a los empleadores, tiene cobijo en los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, que se encuentran vigentes desde la misma expedición de la Ley 100 de 1993 y que, además, tienen un importante correlato en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991. 

Adicionalmente, como se sostuvo desde las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, cuando el empleador no afilia a sus trabajadores, independientemente de la razón que tenga, no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que sigue teniendo ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión. Y si ello es así, los tiempos en que no hubo afiliación pueden encontrar abrigo en lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que legitimaba el cómputo de esos tiempos de «…trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…»

Así lo reconoció la Sala en decisiones como la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, reiterada en la CSJ SL5790-2014, en las que precisó que «…las empresas privadas podían expedir bonos pensionales, y que cuando la Ley 100 de 1993 en el artículo 33 hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el  reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar…»

Lo anterior para significar que no es solo el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el que permite la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, pues esa posibilidad estaba legitimada por el legislador y por la jurisprudencia, desde mucho antes. 

Así las cosas, la Corte reitera que respecto de prestaciones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, deben tener como respuesta el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial.

En este caso, como ya se dijo, estaba demostrado suficientemente el hecho de que existieron periodos laborados por el trabajador, respecto de los cuales no hubo afiliación ni cotización por el empleador, de manera que el Tribunal no podía trasladar los efectos negativos de esa omisión al respectivo servidor, sino que debía garantizar el reconocimiento del tiempo servido, por la respectiva entidad de seguridad social, y la integración del capital necesario para financiar la pensión, por el empleador, a través de cálculo actuarial.    

Finalmente, también es cierto que el Tribunal incurrió en un error de hecho palmario al determinar que «…la referida sentencia [la del juzgado] fue recurrida por las demandadas; el ISS por considerar que al actor no le asiste el derecho a la pensión por no haber reunido el número de semanas cotizadas…», puesto que, de conformidad con el auto del 3 de diciembre de 2008 (fol. 266 y 267), el recurso de apelación presentado por el Instituto de Seguros Sociales fue inadmitido por extemporáneo, de manera que tan solo fue concedido el interpuesto por la sociedad Castro Tcherassi S.A. Además, la condena no era revisable en consulta, en la medida en que el proceso fue iniciado con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2011 en el Circuito de Barranquilla (Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Acuerdo n.° PSAA11-9006 de 2011). Por lo mismo, el Tribunal no tenía competencia para referirse a los reparos contenidos en el mencionado recurso de apelación.  

Como consecuencia de todo lo anterior, los cargos son fundados y se casará totalmente la sentencia recurrida.

Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a la sociedad Castro Tcherassi S.A. para que certifique los salarios percibidos por el actor durante los siguientes periodos:

• 13 de febrero de 1978 a 28 de enero de 1979: 346 días.
• 12 de marzo de 1978 a 27 de abril de 1980: 448 días. Descontando tiempos simultáneos.
• 14 de julio de 1980 a 9 de agosto de 1982: 746 días.
• 30 de agosto de 1982 a 30 de enero de 1983: 151 días.
• 8 de octubre de 1987 a 8 de noviembre de 1987: 30 días.
• 15 de diciembre de 1987 a 19 de junio de 1988: 185 días.
• 5 de diciembre de 1988 a 5 de marzo de 1989: 91 días.

Sin costas en el recurso de casación.

• DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 26 de febrero de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VIRGILIO JOSÉ BOLÍVAR ANGULO contra la sociedad CASTRO TCHERASSI S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a la sociedad Castro Tcherassi S.A. para que certifique los salarios percibidos por el actor durante los siguientes periodos:

• 13 de febrero de 1978 a 28 de enero de 1979: 346 días.
• 12 de marzo de 1978 a 27 de abril de 1980: 448 días. Descontando tiempos simultáneos.
• 14 de julio de 1980 a 9 de agosto de 1982: 746 días.
• 30 de agosto de 1982 a 30 de enero de 1983: 151 días.
• 8 de octubre de 1987 a 8 de noviembre de 1987: 30 días.
• 15 de diciembre de 1987 a 19 de junio de 1988: 185 días.
• 5 de diciembre de 1988 a 5 de marzo de 1989: 91 días.

Una vez allegadas las referidas pruebas, deberán ponerse a disposición de las partes por el término de tres (3) días, con el fin de que ejerzan su derecho de defensa y contradicción.

Sin costas en el recurso de casación.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN