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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP4369-2019
Radicación No. 55704
Aprobado acta No. 263
Bogotá, D.C., nueve (09) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
La Sala profiere sentencia de casación en el proceso seguido contra MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS, condenado como determinador del delito de peculado por apropiación agravado.
HECHOS
El 30 de enero de 1998, el abogado MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS, bajo el pretexto de obrar como mandatario de sesenta y seis extrabajadores de Puertos de Colombia (varios de los cuales no lo conocían ni le otorgaron poder para ese efecto), concurrió a la Inspección del Trabajo de la regional Cundinamarca para conciliar ante Mirna Astrid Cuéllar Ángel, representante de FONCOLPUERTOS, reclamaciones administrativas que previamente había formulado, relacionadas con la denominada «prima sobre prima», la cual no tenía ningún sustento legal ni convencional.
En tal virtud, MOLINA SALAS y Cuéllar Ángel acordaron que la entidad mencionada reconocería y pagaría por ese concepto a los exportuarios un total de $2.775.083.481,41, cuya entrega se ordenó mediante Resolución No. 543 de 22 de abril del mismo año, suscrita por el entonces Director General de FONCOLPUERTOS, Salvador Atuesta Blanco.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. En resolución de 27 de diciembre de 1999, la Fiscalía General de la Nación dio inicio a la investigación formal contra MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS y Salvador Atuesta Blanco[1]. Posteriormente, el 19 de noviembre de 2004, dispuso vincular también a Mirna Astrid Cuéllar Ángel y Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez[2], y el 14 de febrero de 2005, a los sesenta y seis trabajadores en cuya representación actuó el primero mencionado[3].
2. El sindicado MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS fue vinculado al trámite el 15 de junio de 2006 mediante declaratoria de persona ausente[4]. Por su parte, Salvador Atuesta Blanco y Mirna Astrid Cuéllar Ángel lo fueron a través de diligencias de indagatoria realizadas los días 6 de julio de 2005 y 17 de enero de 2006, respectivamente[5].
La mayoría de los extrabajadores rindieron indagatoria[6], y uno de ellos fue vinculado en ausencia[7].
3. La Fiscalía decretó el cierre parcial del ciclo instructivo el 18 de septiembre de 2006 y dispuso continuar con la investigación en relación con Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez[8].
4. Mediante resolución de 15 de mayo de 2008[9], confirmada integralmente por la segunda instancia el 24 de diciembre de 2009[10], el funcionario instructor resolvió (i) declarar la prescripción del delito de prevaricato por acción; (ii) acusar a MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS y Mirna Astrid Cuéllas Ángel, como determinador y coautora, en su orden, del delito de peculado por apropiación en cuantía de $2.775.083.481,41, y afectar al primero con medida de aseguramiento; (iii) acusar a quince extrabajadores como determinadores de idéntico delito; (iv) acusar a otros treinta y dos pensionados como determinadores de peculado por apropiación en concurso homogéneo; (v) precluir la investigación que por el mismo punible adelantaba respecto de diecinueve extrabajadores.
En relación con Salvador Atuesta Blanco, el despacho se abstuvo de tomar determinación alguna porque la investigación adelantada en su contra se acumuló a otro expediente, con ocasión de la voluntad de aquél de acogerse a sentencia anticipada.
5. El conocimiento de la causa correspondió inicialmente al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá, que el 13 de agosto de 2010 dio inicio a la audiencia preparatoria[11]; misma que fue suspendida y continuó el 29 de agosto de 2012[12] bajo la dirección del Juzgado Cuarenta y Nueve de igual sede y jerarquía, al cual le fue reasignado el proceso[13].
6. El acusado MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS fue capturado el 17 de julio de 2012 en la ciudad de Caracas, Venezuela[14], por razón de otro diligenciamiento. Fue extraditado a este país y puesto a disposición del despacho de conocimiento más adelante, en concreto, el 4 de agosto de 2014[15].
7. Con ocasión de una nueva reasignación, el asunto pasó al Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá[16]. Ese despacho dio inicio a la audiencia pública de juzgamiento el 31 de enero de 2013[17] y tramitó algunas sesiones de la misma[18], hasta que el conocimiento de la causa fue variado otra vez – en esta oportunidad, al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito[19] -, ante el cual, en consecuencia, continuó el juicio.
8. Mediante auto de 27 de junio de 2014, el despacho dispuso romper la unidad procesal y tramitar causas independientes respecto de MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS, por un lado, y todos los demás investigados, por otro[20].
9. La vista pública terminó el 20 de febrero de 2018, cuando las partes culminaron sus alegaciones conclusivas[21].
8. Con sentencia de 28 de septiembre de 2018, el fallador condenó a MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS como determinador del delito de peculado por apropiación en cuantía de $2.775.083.481,41. En tal virtud, le impuso las penas de 90 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por 5 meses y 13 días, y multa de 13.349,78 salarios mínimos mensuales[22].
Esa providencia fue apelada tanto por la defensa técnica como por el enjuiciado, y confirmada sin modificaciones por el Tribunal Superior de Bogotá en decisión de 8 de marzo de 2019[23], contra la cual los mismos sujetos procesales promovieron los recursos de casación de cuyo estudio se ocupa ahora la Sala[24].
LAS DEMANDAS
La Sala, para evitar repeticiones innecesarias y en virtud de la coincidencia sustancial advertida en ellos, reseñará y examinará conjuntamente los cargos primero y segundo de las demandas formuladas por MOLINA SALAS y su defensor; aparte, resumirá y analizará el tercer reparo presentado por el enjuiciado.
1. Cargo primero conjunto.
Con fundamento en la causal segunda de casación, denuncian la violación del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia.
Aducen que el funcionario instructor, en el pliego de cargos, transcribió el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, incluyendo el inciso que alude a la modalidad agravada de la conducta, y refirió que el monto de lo apropiado ascendió a $2.775.083.480,41, pero «en parte alguna de la resolución de acusación se hace una imputación directa, clara, contundente de la agravación», ni se indicó que la cuantía del ilícito «constituía un agravante».
A pesar de ello, y sin que se hubiese efectuado la variación de la calificación jurídica, las instancias profirieron condena «incluyendo la circunstancia de agravación punitiva consistente en que el monto de lo apropiado superaba 200 s.m.l.m.v», con lo cual resultó desconocida la armonía debida entre la acusación y el fallo.
Agregan que la simple mención de los presupuestos fácticos que configuran la circunstancia agravante no constituye una imputación jurídica que permita deducirla en perjuicio del sentenciado, conforme lo entendió esta Sala en decisión de 31 de enero de 2018 proferida en el radicado 50105 al resolver un asunto análogo. De igual modo, que el Tribunal, al descartar la alegada violación del principio de congruencia, invocó argumentos inadmisibles, en concreto, que «en la diligencia de indagatoria los procesados hicieron alusión al monto de las reclamaciones», o bien, que «al resolver una solicitud de preclusión derivada de la prescripción de la acción penal, la Fiscalía consideró que se materializaba la agravante».
De acuerdo con lo expuesto, piden que, en corrección del dislate, se case la decisión de segundo grado y se redosifique la sanción impuesta con exclusión del referido incremento punitivo.
2. Cargo segundo conjunto.
Al amparo de la causal primera, denuncian la violación de la ley sustancial (directa el acusado, e indirecta su mandatario, pero con argumentos sustanciales similares) por aplicación indebida del artículo 30, inciso segundo, del Código Penal. Consideran que el Tribunal erró al atribuirle a MOLINA SALAS responsabilidad como determinador, cuando «a lo sumo debía responder como interviniente».
Alegan que «la mera presentación de un requerimiento para que se cancele una suma de dinero» no constituye un acto idóneo o eficaz para provocar en el servidor público que dispone de los recursos la idea delictiva, sino apenas una «gestión legal como abogado». Dicen que las instancias acudieron a «esguinces jurídicos» para concluir que el procesado obró como determinador, propósito en el cual invocaron indicios que en realidad carecen de todo valor demostrativo y no pueden tenerse en cuenta para afirmar «la connivencia o asociación» entre el acusado y los servidores públicos que ordenaron los pagos, máxime que Salvador Atuesta Blanco declaró en el juicio que no fue coaccionado ni constreñido en modo alguno por MOLINA SALAS y no existió entre uno y otro ninguna comunicación.
Manifiestan, por otro lado, que si, de acuerdo con lo considerado por el ad quem, MARCOS JOSÉ MOLINA obró en «un plan desarrollado en connivencia, con división de trabajo» habría de concluirse que su intervención en el delito lo fue en condición de coautor no calificado y, en tal virtud, sería procedente la condena con la rebaja punitiva prevista para el interviniente.
Agregan que el Tribunal, para negar al enjuiciado la condición de interviniente, invocó «jurisprudencias posteriores a la ocurrencia de los hechos», con lo cual desconoció el principio de confianza legítima. Piden, por tanto, que se case la sentencia de segundo grado para declarar que obró como interviniente y se reajuste la pena consecuentemente.
3. Tercer cargo, formulado por el acusado.
Por último, el sentenciado MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS denuncia la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 38G y 64 del Código Penal, y aplicación indebida del 68A del mismo cuerpo normativo.
Manifiesta que, no obstante haber solicitado la concesión de la prisión domiciliaria con fundamento en lo previsto en el artículo 38G de la Ley 599 de 2000, el Tribunal le negó ese beneficio con base en consideraciones relacionadas con la naturaleza y gravedad del delito, lo cual no constituye un criterio para el otorgamiento del beneficio establecido en la referida previsión, que procede ante el cumplimiento de la mitad de la condena.
En tal virtud, como quiera que ha estado privado de la libertad por más de 54 meses y tiene arraigo familiar en la ciudad de Santa Marta, el fallador de segundo grado incurrió en un error al negarle la sustitución de la prisión intramural reclamada, cuya concesión entonces pide en esta sede.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal considera que el fallo atacado debe mantenerse indemne.
1. En relación con el primer reparo presentado por MOLINA SALAS y su defensor, considera que las sentencias de instancia guardan congruencia con la resolución de acusación, en la cual se precisó con total claridad que el valor de lo apropiado excedió de doscientos salarios mínimos mensuales. En tal virtud, dice, «no se advierte que al procesado se le haya sorprendido» al ser condenado por la modalidad agravada de la conducta.
2. En cuanto al segundo cargo, señala que MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS no obró como coautor no calificado del delito investigado sino como determinador.
Agrega que, de acuerdo con la prueba recaudada, el nombrado «suscribió alrededor de 23… poderes con el afán desmesurado de tramitar… la conciliación para el reconocimiento de reclamaciones no dispuestas en la ley», una de ellas, la denominada “prima sobre prima”, tras lo cual hizo reclamaciones administrativas ante FONCOLPUERTOS que llevaron al desembolso de la suma ya mencionada. En ese orden, «no existe duda de la conducta dolosa cometida…a título de determinador».
3. Finalmente, estima que la negación de la prisión domiciliaria estuvo debidamente justificada en circunstancias objetivas, una de ellas el monto mínimo de la pena prevista para el delito investigado, y que, en todo caso, no está acreditado en el expediente que el tiempo que MOLINA SALAS estuvo detenido en Venezuela lo haya sido por estos mismos hechos, por lo cual no puede afirmarse que, en realidad, haya cumplido ya 54 meses de prisión.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Sobre el primer cargo común.
1.1 La Sala no discute la corrección conceptual de las premisas jurídicas que sustentan la primera queja elevada por los recurrentes.
Ciertamente, el estricto acatamiento del principio de congruencia constituye presupuesto del debido proceso. Ello implica que debe existir consonancia personal, fáctica y jurídica entre la resolución de acusación y los fallos que pongan fin al trámite, de suerte que el individuo procesado conozca con precisión los hechos y delitos por los que se le investiga y pueda entonces ejercer adecuada y cabalmente su defensa.
En tal virtud, y en cumplimiento del aludido principio, (i) no podrá proferirse sentencia contra una persona respecto de quien no se haya formulado pliego de cargos; (ii) los fallos no podrán sustentarse en supuestos fácticos que no consten en la acusación, y (iii) la declaratoria de responsabilidad sólo procederá por el delito objeto de acusación (salvo que se agote el procedimiento previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000), o bien, por uno más favorable al encausado, siempre que uno y otro sean del mismo género y por esa vía no se desborde la imputación fáctica.
Lo anterior supone, así mismo, que las circunstancias agravantes del delito deben constar en la resolución de acusación para que puedan ser reconocidas y deducidas en la respectiva sentencia. Así, y conforme lo tiene discernido la Sala,
«…es imprescindible que en la actuación se encuentren debidamente demostradas, y que su atribución en el pliego de cargos esté precedida de la necesaria motivación y valoración jurídico-probatoria, toda vez que como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, con el fin de que el procesado no albergue duda frente al cargo que enfrentará en el juicio o respecto de consecuencias punitivas en los eventos en que decide voluntariamente aceptar responsabilidad con miras a una sentencia anticipada, pues aquellas delimitan en cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer»[25].
En similares términos, la Corte tiene dicho que:
«…el procesado solo puede ser juzgado por las conductas definidas fáctica y jurídicamente en la resolución de acusación e incluso, ha reafirmado que para que las circunstancias específicas y genéricas de agravación punitiva puedan ser consideradas en la sentencia es necesario que previamente le hayan sido imputadas al inculpado tanto fáctica como jurídicamente en la acusación»[26].
En ese orden, y conforme lo plantean los demandantes, la declaratoria de responsabilidad por una conducta agravada sólo procederá en tanto la misma haya sido atribuida al acusado en el pliego de cargos, lo cual supone que en esa pieza procesal se consignen tanto los referentes fácticos que configuran la circunstancia agravante, como la imputación jurídica de la misma.
1.2 Con todo, los reparos formulados por los censores se sustentan en premisas procesales equivocadas, pues contrario a lo que aducen, la resolución de acusación proferida contra MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS sí contempló fáctica y jurídicamente la circunstancia agravante reconocida y deducida por las instancias en perjuicio del nombrado, consistente, en concreto, en que el monto de lo apropiado fue mayor de doscientos salarios mínimos mensuales.
En lo que respecta a la atribución fáctica de dicha circunstancia, nótese que en el pliego de cargos se consideró lo siguiente:
«… el objeto de investigación lo es… el pago efectuado a los aquí procesados…de la suma de $2.775.083.481,41 mediante la resolución 543 del 22 de abril de 1998…
(…)
… los hechos por los cuales se hacen cargos a cada quien de quienes se acusan, en tratándose de… MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS… lo es por el… la totalidad del valor del acta 129 de 1998…»[27].
Por su parte, el instructor de segundo grado precisó:
«En relación con… la demostración del hecho, se debe tener en cuenta el pago efectuado a los aquí procesados…a través de… MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS… de la suma de $2.775.083.481,42…
… es innegable el compromiso de responsabilidad de los aquí implicados… como de MARCOS MOLINA SALAS (y) Mirna Astrid Cuéllar, intervinientes, quienes por su conducta desplegada, para el obtener el pago se concretó del (sic) acuerdo conciliatorio No. 0129 de 30 de enero de 1998 celebrado ante el Inspector 16 del Trabajo y Seguridad Social regional Cundinamarca, dando lugar a la Resolución 05432 del 22 de abril de 1998 por un total valor de $2.775.083.481,41 M/CTE»[28].
Como se ve, el presupuesto de hecho que habilita la imputación de la circunstancia agravante definida en el segundo inciso del artículo 397 del Código Penal fue claramente considerado e imputado en la resolución de acusación, en la cual, sin asomo de duda, se indicó que el monto de la apropiación correspondió a un valor ostensiblemente superior a doscientos salarios mínimos mensuales.
En lo que atañe a la imputación jurídica de dicha circunstancia agravante, se tiene que la Fiscalía también la incluyó en el pliego de cargos, específicamente al explicitar la calificación jurídica provisional de la conducta investigada, conforme se deprende del tenor de esa pieza:
«Los delitos por los que se procede se encuentran tipificados en el Código Penal, Ley 599 de 2000, Libro Segundo, Título XV, Delitos contra la Administración Pública, Capítulo Primero, artículo 397… y…Capítulo Séptimo, artículo 413…
Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años»[29].
La alusión al segundo inciso del artículo 397 del Código Penal, que define la circunstancia agravante deducida contra MOLINA SALAS, comportó una verdadera imputación jurídica y no, como lo entienden los demandantes, una simple transcripción del precepto relevante, pues de serlo, el instructor habría reproducido la totalidad del artículo (incluyendo el último inciso, atinente a la modalidad atenuada del punible) y no solamente, como lo hizo, los apartes pertinentes a la infracción básica y la modalidad agravada, que fueron precisamente los atribuidos al enjuiciado.
Por su parte, en el acápite resolutivo del llamamiento a juicio se precisó que la acusación contra MOLINA SALAS lo fue como determinador «del delito de peculado por apropiación, conforme el artículo 397… y las consideraciones precedentes»[30], todo lo cual coincide íntegramente con el pedido de condena exteriorizado por la Fiscalía al presentar sus alegaciones conclusivas:
«Así las cosas, aparece demostrado que el profesional del derecho acusado también debe responder como partícipe determinador de la conducta punible de peculado por apropiación agravado… (por) el apoderamiento… de cerca de $3.000.000.000, bajo las argucias creadas con la supuesta figura de la reliquidación de la “prima sobre prima”, que fue la pretensión principal, y luego reclamar las otras acreencias inventadas…
Los hechos acá investigados… encuentran su acomodo dentro del precepto jurídico consagrado en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000…»[31].
Así pues, surge evidente que a MARCOS JOSÉ MOLINA se le imputó el delito de peculado por apropiación en la modalidad agravada por la cuantía, y que en la resolución por la cual se calificó el mérito del sumario se explicitaron los presupuestos fácticos y normativos que fundamentaron esa determinación. Así, la condena irrogada en su contra no implicó ni sorpresa para el enjuiciado ni quebrantamiento del principio de congruencia.
En el fondo, lo que los recurrentes echan de menos en la acusación, y particularmente en su aparte resolutivo, es la expresión “peculado por apropiación agravado”.
Con ello pierden de vista, por una parte, que dicha alocución no existe en el Código Penal, en el cual no se consagra un tipo penal subordinado (al modo del hurto calificado, que tiene nombre propio) con tal denominación, sino que se trata de una alocución utilizada comúnmente en aras de la claridad, pero sin un sentido técnico derivado del texto legal. En dicho compendio se tipifica únicamente el delito de peculado por apropiación, y se reconoce, en el mismo artículo 397, una circunstancia de hecho, asociada a la cuantía de la apropiación, por razón de la cual la pena prevista «se aumentará hasta en la mitad», sin que ello implique una variación en el título de la infracción básica.
En ese orden, ningún defecto encierra que los términos de la acusación formulada contra MOLINA SALAS refieran al punible de peculado por apropiación (pues así se designa el delito con independencia de la cuantía), en cuanto, se insiste, en el pliego de cargos se precisó fácticamente que la defraudación imputada excedió de doscientos salarios mínimos y, jurídicamente, que ese comportamiento corresponde al definido en los incisos primero y segundo del artículo 397 de la Ley 599 de 2000.
Por otra parte, soslayan que los apartes motivo y resolutivo del pliego de cargos no pueden escindirse artificialmente, como si de piezas procesales distintas se tratara. La segunda condensa lo plasmado y considerado en la primera, y su sentido, alcance y comprensión depende de ésta. En tal virtud, la alocución peculado por apropiación contenida en el acápite resolutivo del llamamiento a juicio sintetiza las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta atribuida al encausado conforme aparecen explicadas en el cuerpo considerativo de la decisión, es decir, en cuantía de $2.775.083.481,41 y con respaldo en el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal. Así, por demás, lo ha sostenido de antaño la Sala:
Ese contenido de la providencia se expresa en sus motivaciones y obviamente las circunstancias allí deducidas hacen parte de la imputación de la cual le corresponde defenderse en juicio al procesado, resultando una extravagancia sostener que para que sean vinculantes tengan que especificarse en la parte resolutiva de la resolución. Esta, como cualquier decisión judicial, es la suma de sus partes y sus alcances surgen de su consideración integral y no fragmentaria como lo pretende el casacionista[32].
Evidente, pues, que las instancias no desconocieron el principio de congruencia al proferir condena contra MOLINA SALAS, en tanto los fallos no excedieron el marco fáctico de la acusación, ni derivaron responsabilidad al nombrado por una circunstancia de agravación que no haya sido imputada en el llamamiento a juicio.
1.3 Ahora bien, los demandantes invocan como precedente aplicable a este asunto la sentencia de 31 de enero de 2018, proferida por esta Sala en el proceso radicado 50105. En ese caso, la Corporación reconoció vulnerado el principio de congruencia respecto de una persona que fue condenada como determinadora del delito de peculado por apropiación en la modalidad agravada por la cuantía, porque la circunstancia de incremento punitivo no fue consignada en la resolución de acusación, y resolvió, por lo tanto, casar los fallos de instancia y reajustar la pena consecuentemente.
Con todo, de la revisión de dicha providencia se observa que, en ese proceso, la pretensión del demandante (idéntica a la que ahora se examina) no prosperó como consecuencia de la aplicación de reglas normativas o subreglas jurisprudenciales distintas de las acá esbozadas, ni por virtud de una comprensión diversa del principio de congruencia de la que ahora se plantea (es decir, por la invocación de reglas hermenéuticas extensibles a otros casos), sino por las particularidades procesales del mismo, que son disímiles de las que se avizoran en estas diligencias.
Ciertamente, en ese procedimiento la Corte encontró que al encausado se le condenó por «una circunstancia específica de agravación punitiva no deducida en el pliego acusatorio», porque en el calificatorio se consignó que se procedía por «Peculado por Apropiación, en cuantía superior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales, Artículo 133, sancionado con pena de seis (6) a quince (15) años». A pesar de ello, se le condenó por la apropiación de más de doscientos salarios mínimos mensuales.
En este trámite, por el contrario y conforme ya quedó explicado, la Fiscalía sí imputó fáctica y jurídicamente la circunstancia determinante del incremento punitivo, de suerte que lo resuelto por la Corte en la providencia invocada por los recurrentes, ante la notoria diferencia de los presupuestos adjetivos relevantes, no constituye un precedente aplicable al asunto que acá se examina.
Por otra parte, los actores cuestionan los argumentos con fundamento en los cuales el Tribunal negó el pedido de exclusión del incremento punitivo derivado de la cuantía de la apropiación, en concreto, y según las demandas, que «en la diligencia de indagatoria los procesados hicieron alusión al monto de las reclamaciones», o bien, que «al resolver una solicitud de preclusión derivada de la prescripción de la acción penal, la Fiscalía consideró que se materializaba la agravante».
Sucede, sin embargo, que esa queja no atiende la realidad del proceso, pues no fueron esos los razonamientos que llevaron al ad quem a descartar la violación del principio de congruencia. Al respecto, lo que esa Corporación coligió fue lo siguiente:
«… contrastado… (el) proveído acusatorio que convocó a juicio al mencionado (MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS), específicamente su parte motiva, se colige que, contrario al dicho del censor, desde la emisión de esta pieza procesal el ente instructor ciertamente incluyó la circunstancia de intensidad punitiva relacionada con el monto supuestamente esquilmado por aquel…
Y si bien dicha agravante no se consignó en el capítulo resolutivo de la acusación, tal situación per se de ningún modo comporta su exclusión del cargo en comento, cuando el instructor no solo lo estructuró de forma clara e inequívoca en sus consideraciones… sino que procedió también a su adecuación típica en la norma respectiva…
(…)
En suma, atendiendo que el pliego de cargos, conforme la jurisprudencia nacional, se erige como un “solo cuerpo entre sus partes motiva y resolutiva, no existe duda que (sic) la agravante establecida en el inciso 2° del artículo 397 del Código Penal efectivamente se atribuyó a MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS desde la etapa de la instrucción…»[33].
Como se ve, el motivo por el cual el fallador de segundo grado descartó la alegada violación de la congruencia exigida entre la acusación y la sentencia no fue otra que la revisión objetiva del tenor del pliego de cargos. De ello concluyó que la Fiscalía imputó fáctica y jurídicamente la circunstancia que habilita el incremento punitivo en el delito de peculado por apropiación.
1.4 De acuerdo con lo expuesto, el cargo no prospera.
2. Sobre el segundo cargo común.
2.1 Según se desprende del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, «el interviniente es un verdadero autor, sólo que por ser un extraneus al no reunir las calidades especiales exigidas en el tipo penal de ostentar la condición de servidor público, se entiende como forma atenuada su participación»[34]. Así, la imputación de responsabilidad en tal calidad presupone que la persona «concurr(a) a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor»[35], por lo cual se requiere que ostente cierto dominio o co-dominio material o funcional sobre la ejecución del ilícito.
Por el contrario, el determinador «no recorr(e) con su acción u omisión la legal descripción comportamental»[36], sino que se limita a suscitar en otro la iniciativa delictiva, esto es, lo hace decidirse a perpetrar la infracción.
Pues bien, en la actuación está demostrado que MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS, prevalido de su condición de profesional del derecho, formuló, a nombre de varios extrabajadores de Puertos de Colombia, reclamaciones administrativas[37] que posteriormente concilió ante las autoridades del trabajo[38]. De ese modo, logró que el entonces Director General de FONCOLPUERTOS, mediante Resolución No. 543 de 22 de abril de 1998, girase a terceros la suma de $2.775.083.481,41 como pago de «prima sobre prima» y reconocimiento de sanción moratoria.
En dicho curso comportamental, concretamente en lo que respecta a MOLINA SALAS, no se avizoran, contrario a lo estimado por los demandantes, actos propios de la coautoría, sino unos típicamente definitorios de la determinación.
Ciertamente, el acá enjuiciado no desplegó acciones de apropiación de los recursos del erario, sino que, con su intervención en la diligencia de conciliación de 30 de enero de 1998, suscitó en Salvador Atuesta Blanco – éste sí autor del ilícito, quien realizó el verbo rector y estaba revestido de la cualificación especial exigida para ello – la intención criminal, que se llevó a cabo cuando aquél se apropió para terceros de la suma ya referida.
Sencillamente, el nombrado Atuesta Blanco no hubiese procedido de esa manera de no haber sido inducido precedentemente a hacerlo, para lo cual el convenio conciliatorio celebrado entre MOLINA SALAS y la representante judicial de FONCOLPUERTOS se constituyó en medio idóneo. Ello de ninguna manera indica que el enjuiciado haya concurrido a la ejecución material o funcional de la conducta.
Y es que la Sala, de tiempo atrás, se ha ocupado de examinar el título de participación por el que responden quienes, como el acusado en este caso, acudieron a las autoridades judiciales o administrativas para presentar, en condición de abogados, reclamaciones patentemente ilegales que derivaron en la apropiación de recursos de FONCOLPUERTOS, señalando «que los profesionales del derecho que actuaron en tal condición responden como determinadores»[39], pues en tales eventos, «el abogado ejerce el influjo suficiente para hacer nacer en los funcionarios la idea criminal, (de suerte que) es claro que no realiza la conducta punible, por lo que no es interviniente, sino determinador»[40].
En el caso que ahora se examina, los recurrentes no ofrecen ninguna razón de orden jurídico que haga necesario reevaluar dicho criterio, ni exponen motivos fácticos o probatorios serios, más allá de sus apreciaciones personales, que pongan en evidencia su inaplicabilidad a la situación concreta que determinó la condena de MOLINA SALAS, o lo que es igual, que demuestren que éste actuó como un coautor no calificado.
No sobra agregar que la apropiación de ese capital fue incontrovertiblemente ilícita, esencialmente porque devino del pago de la denominada “prima sobre prima”, cuya contrariedad con el orden jurídico ya ha sido discernida por la jurisprudencia de la Sala:
La patente ilegalidad de dicha operación, evidentemente dirigida a defraudar a la entidad demandada, fue puesta de presente, con acierto, por los Tribunales que examinaron en sede de consulta la legalidad de los distintos fallos, pues mal puede admitirse, si no es como un ardid para dar apariencia de legalidad a las liquidaciones que ordenó el acusado, que lo pagado por concepto de prima de servicios o antigüedad proporcionales constituya factor salarial para calcular el valor de lo que al siguiente semestre correspondía a la empresa cancelar por idéntico concepto.
Ciertamente y, como lo anotaron esas Corporaciones en los distintos fallos, el absurdo criterio que en esa materia aplicó el procesado, con protervo propósito de inflar las reclamaciones de los ex trabajadores y defraudar las arcas del Estado, conllevaría a “una cadena sin fin o a un efecto reflejo hacia el infinito, que haría irredimibles tales obligaciones laborales a la terminación del contrato laboral”, pues no otro sería el resultado de aceptar que el valor de cada una de las primas es imputable al valor de las restantes sucesivamente en el tiempo»[41].
Evidente, pues, que MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS obró como un verdadero determinador, como que su intervención en la comisión del delito consistió en incitar a los coautores – ningunos otros que los servidores públicos que, por razón de sus funciones, tenían a su cargo la administración del erario – para que se apropiaran del peculio público en favor de terceros.
Tal razonamiento, que fue el subyacente a la acusación formulada contra MOLINA SALAS y el exteriorizado por las instancias para proferir condena, no conlleva ni comporta ningún “esguince jurídico”, como lo alegan los demandantes, sino apenas la subsunción de los hechos demostrados en las normas aplicables, en concreto, las que consagran la determinación como una forma de participación criminal.
2.2 Por otra parte, los censores alegan que la calificación del comportamiento de MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS como el de un determinador es equivocada porque (i) la formulación de un requerimiento extrajudicial no es un acto idóneo para la inducción criminal y refleja únicamente un acto legítimo de ejercicio de la profesión jurídica; (ii) MOLINA SALAS no pudo haber determinado a Salvador Atuesta Blanco, porque se acreditó que entre uno y otro no existió nunca comunicación y ni siquiera se conocían; (iii) si el ad quem reconoció la existencia de un acuerdo criminal con pluralidad de personas del que hizo parte MOLINA SALA, este último necesariamente ha debido ser responsabilizado como coautor impropio no calificado; (iv) el ad quem, en el ejercicio de interpretar la figura del determinador para aplicarla al caso examinado, invocó jurisprudencia posterior a los hechos, con lo cual desconoció el principio de confianza legítima.
2.2.1 En relación con lo primero, dígase que, al margen de la apreciación personal que puedan tener los demandantes sobre la idoneidad del comportamiento de MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS para determinar la comisión del delito investigado, lo cierto es que, de acuerdo con la prueba recabada, efectivamente lo fue.
La queja así planteada es contraevidente, pues está acreditado que, como consecuencia del acuerdo conciliatorio promovido por aquél, Salvador Atuesta Blanco (quien de hecho admitió su responsabilidad por ello) se apropió de $2.775.083.481,41 en favor de terceros[42]. En esas condiciones, cuestionar la idoneidad o efectividad de los actos desplegados por MOLINA SALAS para determinar la ejecución del ilícito es inane y en nada controvierte los fundamentos de los fallos atacados, porque la demostrada materialidad del mismo hace obvio que el acto de determinación surtió sus pretendidos efectos.
Igualmente inocuo se ofrece el alegato consistente en que la formulación de las reclamaciones y su posterior conciliación constituyeron apenas actos del ejercicio profesional de MARCOS JOSÉ MOLINA como abogado. Primero, porque ya la Sala, al examinar asuntos análogos al presente, ha decantado que el derecho de postulación del que la Ley reviste a los profesionales del derecho no puede invocarse como pretexto para la exigencia de pretensiones abiertamente ilegales, ni como excusa para determinar la comisión de delitos:
…es que un abogado, como mandatario no se puede constituir en un operador ciego de las facultades conferidas, debe verificar la información que le suministran sus representados de cara a iniciar una acción judicial pues le está vedado presentar hechos que van en contravía de la realidad para desviar el juicio del funcionario e incidir en la recta aplicación de justicia[43].
En esas condiciones, se trata de un subterfugio inaceptable, pues si el encausado en realidad hubiese querido obrar conforme a derecho y con apego a los lineamientos éticos y legales que rigen la profesión, ha debido abstenerse de concurrir ante las autoridades administrativas para incoar peticiones notoriamente improcedentes con el propósito de provocar la apropiación de recursos del Estado.
Segundo, porque, en cualquier caso, los elementos de juicio que obran en el expediente demuestran que MOLINA SALAS, contrario a lo insinuado en los recursos de casación, no se limitó a “comunicar” las pretensiones de los extrabajadores incluidos en el acuerdo conciliatorio (esto es, a asumir y cumplir los encargos conferidos al modo de un simple mandato), sino que fue él quien los abordó a aquéllos para ofrecerles la posibilidad de solicitar ante FONCOLPUERTOS el ilícito reconocimiento de la denominada “prima sobre prima” y convencerlos de proceder de esa manera.
En efecto, Juan Manuel Gómez Lubo, uno de los pensionados reclamantes cuyo dicho no fue controvertido ni desmentido, explicó las circunstancias en que conoció y otorgó poder a MARCOS MOLINA SALAS así:
«…lo conocí yo prácticamente en casa, como a las 11 de la noche, yo no sé quién le daría la dirección, que andaba buscando portuarios porque tenía unos conceptos conciliados, entonces me dijo que me trajo un poder una prima sobre prima y una reliquidación de ellos…»[44].
En similar sentido se pronunció José Antonio Pacheco de la Hoz, quien confirió poder para la reclamación, según explicó, porque «allá a la empresa se presentaron unos abogados diciendo que (estaban) mal liquidados y proponiendo sus servicios»[45], mientras que Héctor Emilio Zapata Rivas evocó que «se (le) presentó en (su) casa un abogado (se refiere a MOLINA SALAS) y (le) dijo “señor, usted tiene derecho a esta reliquidación prestacional…” entonces él (le) dio un poder»[46].
Otros de los extrabajadores que reconocieron haberle conferido mandato a MOLINA SALAS manifestaron que nunca pretendieron el reconocimiento de la llamada “prima sobre prima”, sino el pago de otras erogaciones relacionadas con sus respectivas liquidaciones[47], mientras que otro grupo de los pensionados incluidos en el acuerdo conciliatorio negaron haber contratado a abogado alguno para tramitar reclamaciones de cualquier índole. Respecto de estos últimos, entonces, la intervención de MOLINA SALAS conllevó incluso la arrogación de una inexistente representación jurídica[48], en todo indicativa de que actuó con dolo.
En esa comprensión, no es que los requerimientos elevados por el acusado y su posterior concurrencia a la conciliación hayan estado circunscritas al estricto cumplimiento de una gestión profesional. Lo que se percibe, por el contrario, es que se trató de una iniciativa propia del enjuiciado, quien planeó y ejecutó un curso causal doloso dirigido a crear un escenario propicio para la formulación de dichas solicitudes, ostensiblemente improcedentes (y ni siquiera pretendidas por varios de los extrabajadores), para, de ese modo, inducir a los funcionarios competentes a la apropiación de capitales del erario, como en efecto ocurrió.
2.2.2 Es cierto que, de acuerdo con lo atestado por Salvador Atuesta Blanco en la vista pública[49], éste no conoce a MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS, ni tuvo con él contacto o comunicación en relación con la conciliación celebrada el 30 de enero de 1998.
Ello, sin embargo, no tiene la consecuencia que los censores le atribuyen, esto es, la de negar la determinación ejercida por el segundo sobre el primero, pues con tal planteamiento pierden de vista que la inducción puede producirse sobre un individuo con quien el determinador no tenga interacción directa o inmediata precedente, e incluso si uno y otro jamás llegan a conocerse. Así lo ha reconocido la Sala:
Para empezar, véase que desde el plano dogmático la determinación supone los siguientes elementos:
(i) un vínculo entre el hecho principal y la acción del inductor, (ii) la actuación determinante del inductor, (iii) un comienzo de ejecución del comportamiento, (iv) la carencia del dominio del hecho y (v) un actuar doloso.
La instigación a su vez puede ser directa y en cadena, como ocurre o puede suceder cuando entre el autor y el instigador media la intermediación de otro instigado. En relación con esta última posibilidad, el artículo 30 del Código Penal se refiere a la determinación directa, lo cual no excluye la posibilidad de la instigación en “cadena”, siempre y cuando se reúnan los mismos requisitos indicados anteriormente, situación que en este caso no está en duda.
En efecto, lo central es que exista una conexión concreta entre la conducta del instigador inicial y el autor material…[50]
En el caso que se examina, el concreto mecanismo de determinación elegido por MOLINA SALAS (esto es, la celebración de un acuerdo conciliatorio vinculante para FONCOLPUERTOS) no requirió intercambio personal alguno entre aquél y el funcionario determinado. El vínculo entre el acto determinante de aquél y el hecho ejecutado por Atuesta Blanco surge inequívoco en tanto la apropiación de los recursos objeto del diligenciamiento, perfeccionada a través de la Resolución No. 543 de 22 de abril de 1998, tuvo incontrovertible inducción en el pacto celebrado entre el enjuiciado y la apoderada judicial de la aludida entidad (por demás, también determinada y acusada como coautora), y sólo a partir del mismo es posible explicar el desembolso de los recursos públicos esquilmados.
Así las cosas, la inexistencia de interacciones entre MOLINA SALAS y Atuesta Blanco no desvirtúa en modo alguno el fundamento de los fallos atacados, pues la atribución de responsabilidad contra aquél no se sustentó en el presupuesto de una determinación inmediata, sino que se erigió en la comprobación de una instigación secuencial, perfeccionada en cadena a través de quienes concurrieron a la diligencia de conciliación, y más específicamente, de Mirna Astrid Cuéllar Ángel, quien representó judicialmente a FONCOLPUERTOS en esa diligencia.
2.2.3 Con similar orientación argumentativa, los censores insisten en el cometido de demostrar que el nombrado obró como un coautor no calificado, esta vez, aduciendo que MOLINA SALAS no instigó el delito objeto de acusación, sino que prestó una contribución funcional sustancial a su comisión porque, al decir del ad quem, existía un acuerdo delictivo consolidado entre aquél y funcionarios de FONCOLPUERTOS.
Pues bien, la Sala ya examinó, y a los argumentos allí expuestos se remite, las razones por las que el comportamiento de MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS corresponde al de un determinador y no al de un coautor no calificado.
La prueba practicada, se reitera, no es indicativa de que MOLINA SALAS haya prestado una contribución fundamental al delito de la cual pueda afirmarse de aquél la calidad de autor, ni demuestra tampoco que dominara o co-dominara el comportamiento ilícito. Más allá de haber inducido el delito mediante su participación en la diligencia de conciliación ya mencionada, previa formulación de las reclamaciones administrativas ante los funcionarios competentes de FONCOLPUERTOS, nada permite inferir de aquél un grado mayor de intervención en el curso causal criminal, como para adjudicársele la condición que reclaman los recurrentes.
Y es que, en este punto, los recurrentes parten de una premisa equivocada, esto es, que el Tribunal tuvo por demostrado que MARCOS JOSÉ MOLINA hizo parte de un acuerdo delictivo de voluntades definitorio de la coautoría. Ello no es así. La Corporación, en términos claros e inequívocos, concluyó, en armonía con el acervo probatorio, que el nombrado actuó como determinador del delito investigado, y nunca le atribuyó participación alguna en un convenio de esa naturaleza.
El ad quem sí mencionó el connotado desfalco de FONCOLPUERTOS, pero no para afirmar que el acusado se puso de acuerdo con otras personas para perpetrar el delito con división del trabajo, sino para construir desde esa circunstancia un indicio de responsabilidad y, en particular, del dolo. Véase:
«Así, resulta claro que MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS participó en el recorrido criminal que aquí se reprocha, comportamiento… que… fue suficiente e idóneo para gestar en los servidores del Fondo el acceso al pago de diferencia… a partir del reconocimiento de prebendas improcedentes… en aprovechamiento del caos y corrupción dominantes tras la extinción de Puertos de Colombia.
Al respecto, en la alzada se cuestiona que el entorno de defraudación campante, como ha sido descrito, haya sido elevado a la categoría de indicios en la providencia recurrida, con el fin de sustentar, entre otros aspectos la responsabilidad del aquí encartado…
Por ende, no es extraño que el fallador de instancia haya acudido indiciariamente al desfalco generalizado del que fue objeto Foncolpuertos, producto de una serie de actos concatenados en los que participaron los mismos directivos y trabajadores de la empresa, titulares de los derechos “supuestamente adeudados”, abogados prevalidos de las facultades que les otorgaba los jubilados y jueces de la República, quienes aprovechando el desgreño administrativo producto de la supresión de la entidad, dispusieron del patrimonio del Estado mediante sentencias y actos administrativos, como en este caso, revestidas de legalidad»[51].
Por su parte, el a quo consideró:
«Es menester aquí recordar que el ámbito del caos de la empresa portuaria fue aprovechado, pues… las reclamaciones administrativas presentadas se realizaron en tiempo en el que ya era de conocimiento nacional… las irregularidades que se estaban presentando en Foncolpuertos…
(…)
Se observa que efectivamente hubo un aprovechamiento de este contexto como oportunidad y escenario propicio para perpetrar la conducta que se examina…
Corrobora lo expuesto el conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del “escándalo” de la referida empresa portuaria, el cual sin duda alguna era sabido por los abogados, los extrabajadores y dirigentes de esa entidad, así como por la comunidad nacional…
Así, en ese marco de acontecimientos, la realidad brindaba la oportunidad necesaria y requerida para que el acusado en su calidad de apoderado de los exportuarios, al igual que muchos otros extrabajadores y abogados, demandaran lo propio y recibieran, como de hecho sucedió, los pagos adicionales e ilegales…de parte de las autoridades con facultad para disponer del erario…»[52].
Sin dificultad se advierte, entonces, que las instancias, contrario a lo aducido en las demandas, nunca atribuyeron a MOLINA SALAS una connivencia criminal con otros individuos vinculados a la infame depredación de FONCOLPUERTOS, sino que aludieron a ese macro fenómeno delictivo para establecer el contexto en que se cometió el ilícito investigado y reforzar, con base en ello, el convencimiento sobre el dolo con que actuó el sentenciado.
2.2.4 Por último, los recurrentes aducen que el ad quem interpretó el concepto de determinador, en perjuicio del procesado, con fundamento en criterios jurisprudenciales posteriores a la ocurrencia de los hechos, con lo cual desconoció el principio de confianza legítima. Lo pretendido por aquéllos es la aplicación a este asunto del criterio otrora sostenido por la Sala en el sentido de que el determinador es un interviniente y, por ende, le corresponde la reducción punitiva prevista en el actual artículo 30 de la Ley 599 de 2000[53].
La queja parte de una proposición conceptualmente desatinada, pues el invocado principio – el de confianza legítima – corresponde al ámbito del derecho administrativo, y atañe a las relaciones fácticas y jurídicas entre los asociados y las autoridades administrativas y judiciales (esto último, en el estricto ámbito de las notificaciones y conteo de términos procesales[54]). Se trata, entonces, de
…un principio constitucional que directa o indirectamente está en cabeza de todos los administrados lo cual obliga al Estado a procurar su garantía y protección. Es un mandato inspirado y retroalimentado por el de la buena fe y otros, que consiste en que la administración no puede repentinamente cambiar unas condiciones que directa o indirectamente permitía a los administrados, sin que se otorgue un período razonable de transición o una solución para los problemas derivados de su acción u omisión[55].
En esa línea, el Consejo de Estado tiene dicho que «se está en presencia de confianza legítima cuando el administrado ha obrado de manera honesta, diligente, cuidadosa y prudente, esto es, que su conducta se haya inspirado en la buena fe»[56].
Evidente, pues, que más allá del errado ámbito de aplicación que los censores atribuyen al principio en comento, ninguna expectativa legítima puede derivarse del delito, por la razón sencilla de que se trata de un comportamiento en todo antinómico a la buena fe y la prudencia meritorias de protección del Estado frente a cambios repentinos, que en ningún caso es permitido.
Lo que se advierte, en realidad, es que al reclamo de los demandantes subyace esencialmente el alegado desconocimiento del principio de favorabilidad, no respecto de un tránsito legislativo, sino de un cambio jurisprudencial. En ese sentido, baste recordar el criterio de la Sala sobre la inaplicabilidad de dicha garantía en ese particular ámbito:
…el principio de favorabilidad no se reputa de los cambios de jurisprudencia para procesos en curso como ya lo ha sostenido la Sala en sede de tutela a partir de la interpretación que sobre el tema ha construido la Corte Constitucional. En un fallo de esa naturaleza, eso fue lo que indicó la Sala de Casación Penal:
Frente a la concurrencia de posturas jurisprudenciales sobre el aspecto atrás analizado, y la obligación de aplicar la que resulte más favorable al procesado, es necesario hacer las siguientes precisiones:
En primer término, la asimilación que hace el impugnante entre derecho legislado y precedentes judiciales, de cara a la aplicación del principio de favorabilidad, es inaceptable, porque una cosa es el fenómeno de tránsito legislativo, que puede dar lugar a la coexistencia de normas que regulen de manera diferente un mismo asunto, y otra muy diferente que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria varíe la interpretación de un determinado precepto por considerarla errónea, tal y como sucedió en este caso»[57].
No sobra agregar, de todos modos, que para la fecha de los hechos – el 30 de enero de 1998 – el Código Penal vigente, esto es, el Decreto ley 100 de 1980, atribuía al determinador, como lo hace también la Ley 599 de 2000, las mismas consecuencias punitivas que las señaladas para el autor. Así, el artículo 23 preveía que «el que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo, incurrirá en la pena prevista para la infracción», de suerte que ninguno los fallos cuestionados, de ninguna manera, omitió la aplicación de un régimen normativo más favorable.
2.3 En suma, la Sala no advierte ningún yerro en los fallos de instancia en cuanto concluyeron que MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS actuó como determinador del delito objeto de acusación.
Los cargos, entonces, no prosperan.
3. El tercer cargo formulado por el procesado.
3.1 El sentenciado MOLINA SALAS, por último, reclama la concesión del beneficio previsto en el artículo 38G de la Ley 599 de 2000.
Pues bien, de acuerdo con el actual criterio de la Sala, el otorgamiento del beneficio reclamado no compete al Juez de conocimiento, sino al funcionario encargado de vigilar la ejecución de la sanción impuesta, una vez en firme ésta:
«… su examen deviene procedente una vez cobre firmeza la sentencia, lo que implica que la competencia para resolver radica en los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, en tanto el principal presupuesto se refiere a que el declarado responsable hubiere cumplido en reclusión “por lo menos la mitad de lacondena”»[58].
El pedido, entonces, habrá de decidirlo el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad al que corresponda el presente asunto, máxime que mediante decisión de 15 de septiembre de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá concedió al procesado la libertad provisional[59].
3.2 Sin perjuicio de lo anterior, y sin que ello implique respuesta de fondo a la solicitud, la Sala no puede pasar por alto que lo alegado en este sentido por el recurrente surge de una aserción ostensiblemente contraria a la realidad procesal, rayana incluso en la mala fe.
En efecto, MOLINA SALAS aduce que cumple con los requisitos exigidos para acceder al beneficio de que trata el artículo 38G del Código Penal porque ha estado privado de la libertad por 54 meses, es decir, por un lapso mayor al de la mitad de la pena impuesta. En sustento de ello, alega que «su aprehensión se produjo el 17 de julio de 2012 en Venezuela».
A pesar de lo anterior, en el expediente obran múltiples memoriales suscritos por su defensor, en los que explica que la privación de la libertad que afrontó MOLINA SALAS en Venezuela no lo fue con ocasión de este proceso, sino «como consecuencia de una orden impartida a raíz de una condena impuesta por un Juzgado Especializado»[60]. También el propio acusado en varios escritos manifestó que su captura en Venezuela «obedeció a orden del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad»[61].
Incomprensible, entonces, que en contravía de dicha información pretenda ahora MARCOS JOSÉ MOLINA vincular con este proceso la totalidad del tiempo que permaneció detenido en el extranjero con el propósito de prolongar sofísticamente el período de reclusión que ha afrontado con ocasión del presente asunto.
Lo que sí está establecido es que el nombrado fue puesto a disposición del Juez de la causa el 4 de agosto de 2014[62] y, como quiera que con ocasión de lo resuelto por el ad quem en decisión de 15 de septiembre de 2016 le fue restablecida la libertad el 7 de octubre del mismo año[63], el tiempo efectivo de detención asciende apenas 25 meses y 3 días.
3.3 Tampoco este cargo, entonces, puede prosperar.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo recurrido por MARCOS JOSÉ MOLINA SALAS y su defensor, de acuerdo con la parte motiva de esta decisión.
Esta decisión no admite recursos.
Notifíquese y cúmplase,
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Magistrado
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada
NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA
Secretaria
[1] Fs. 80 y ss., c. i.1.
[2] Fs. 236 y ss., c. i. 1.
[3] Fs. 242 y ss., c. i. 2.
[4] Fs. 120 y ss., c. i. 5.
[5] Fs. 134 y ss.; fs. 168 y ss., c. i. 3.
[6] Fs. 273, 280, 286, 293 y 298, c. i. 2; fs. 2, 4, 11, 17, 22, 27, 33, 39, 45, 51, 58, 116, 242, 248, 254, 261, 267, 272, 278, 283, 288 y 294, c. i. 3; fs. 10, 15, 20, 25, 30, 34, 54, 58, 80, 85, 90, 95, 99, 105, 109, 114, 118, 122, 126, 131, 135, 141 y 149, c. i. 4; fs. 32 y 225, c. i. 8.
[7] Fs. 249 y ss., c. i. 8.
[8] F. 171, c. i. 5.
[9] Fs. 257 y ss., c. i. 8.
[10] Fs. 160 y ss., c. i. de segunda instancia.
[11] F. 178, c. c. 1.
[12] F. 55, c. c. 5.
[13] F. 170, c. c. 3.
[14] F. 97, c. c. 10.
[15] F. 97, c. c. 23.
[16] F. 1, c. c. 6.
[17] F. 98, c. c. 7.
[18] F. 114, c. c. 7; F. 185, c. c. 9; F. 2, c. c. 10.
[19] F. 16, c. c. 11.
[20] Fs. 204 y ss., c. c. 19.
[21] F. 89, c. c. 42.
[22] Fs. 152 y ss., c. c. 45.
[23] Fs. 19 y ss., c. 13 del Tribunal.
[24] Fs. 134 y ss.; fs. 172 y ss., c. 13 del Tribunal.
[25] CSJ SP, 18 dic. 2013, rad. 41734, reiterada en CSJ SP, 23 ene. 2019, rad. 53880.
[26] CSJ SP, 28 jul. 2006, rad. 25648.
[27] F. 280, c. i. 8; f. 34, c. i. 9.
[28] Fs. 234 y 241, c. i. de segunda instancia.
[29] Fs. 269 y ss., c. i. 8.
[30] F. 43, c. i. 9.
[31] CD 1, c. c. 42, récord 49:00 y ss.
[32] CSJ AP, 13 jul. 2006, rad. 24721.
[33] Fs. 39 y ss., c. 13 del Tribunal.
[34] CSJ AP, 25 jul. 2018, rad. 52553. En igual sentido, y entre muchas otras, CSJ SP, 10 oct. 2018, rad. 52269.
[35] CSJ SP, 8 jul. 2003, rad. 20704. Reiterada en CSJ SP, 11 dic. 2013, rad. 42312.
[36] Sentencia de 3 de junio de 1983, en Gaceta Judicial Tomo CLXXIII, N° 2412, págs. 295 a 301. Citada en CSJ AP, 27 feb. 2019, rad. 531220.
[37] Fs. 60 y ss., c. a. 1.
[38] F. 224, c. i. 1.
[39] CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 42312. Así mismo, y entre otras, CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 39346; CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 41177; CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 37074.
[40] CSJ AP, 17 ene. 2018, rad. 51046. Así mismo, CSJ SP, 5 abr. 2017, rad. 47974.
[41] CSJ SP, 15 jul. 2015, rad. 43839. En igual sentido, CSJ SP, 23 nov. 2017, rad. 46166.
[42] F. 24, c. i. 1.
[43] CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 41177. En igual sentido, CSJ AP, 16 dic. 1966, rad. 10472.
[44] F. 18, c. i. 4.
[45] Fs. 119 y ss., c. i. 4.
[46] Fs. 149 y ss., c. i. 4.
[47] Así, por ejemplo, Manuel de Jesús Durán Rodríguez (f. 90, c. i. 4); Tomás Mattos Vásquez (f. 105, c. i. 4); Lorenzo Rafael Medina Hernández (109, c. i. 4); Osvaldo Mendoza Mora (f. 114, c. i. 4).
[48] En este sentido, Hugo Pacheco Jaramillo (f. 122, c. i. 4); Edinson Palacio Contreras (f. 126, c. i. 4); Miguel Ángel Rodríguez Suárez (f. 131, c. i. 4); Elfa María Henríquez de Wild (f. 141, c. i. 4).
[49] Sesión de 10 de octubre de 2014, récord 18:00 y ss.
[50] CSJ SP, 9 may. 2018, rad. 46263.
[51] Fs. 55 y 56, c. 13 del Tribunal.
[52] Fs. 166 y ss., c. c. 45.
[53] Entre otras, CSJ SP, 25 abr. 2002, rad. 12191.
[54] En este sentido, CSJ AP, 18 ene. 2017, rad. 47474.
[55] Corte Constitucional, sentencia T – 472 de 2009.
[56] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación de 26 de marzo de 2015, rad. 2014-00034.
[57] CSJ SP, 14 jun. 2017, rad. 49467.
[58] CSJ AP, 27 sep. 2017, rad. 50088.
[59] Fs. 5 y ss., c. 8 del Tribunal.
[60] Por ejemplo, el que obra a f. 68, c. c. 26.
[61] F. 193, c. c. 36.
[62] F. 97, c. c. 23.
[63] F. 138, c. c. 40.
Publicado Por: marzo 31, 2020