SL-200 Sala Laboral 2020

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA

Magistrada ponente

SL200-2020

Radicación n.°67564

Acta 03

Bogotá, D. C., tres (03) de febrero de dos mil veinte (2020).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARTURO REMOLINA CARO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES

I.            ANTECEDENTES

ARTURO REMOLINA CARO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, con el fin de que se declarara que la entidad debió pensionarlo, desde el 17 de enero de 2004, fecha en la cual cumplió todos los requisitos establecidos; que era beneficiario del régimen de transición; que se le debía aplicar la normatividad establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que le correspondía efectuar el cobro coactivo del tiempo que fue cadete mercante en la Armada Nacional, siendo acreedor a un bono pensional expedido por el Ministerio de Defensa, así como del cálculo actuarial por haber laborado en la Flota Mercante Gran Colombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidación Obligatoria

En consecuencia, se condenara a: i) tener en cuenta el tiempo servido a la Armada Nacional y a la Flota Mercante para concederle la pensión de vejez por aportes; ii) reliquidar el IBL con el mayor IBC por todo el tiempo, prevaleciendo el mayor valor que lo beneficie y las mesadas con el 90 % del IBL, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990; iii) efectuar el cobro coactivo ya señalado; iv) pagar la mesada pensional reliquidada, desde el 17 de enero de 2004, junto con todos los incrementos legales debidamente indexados; v) los intereses de mora y, vi) las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, en que laboró para la Escuela Naval de la Armada Nacional, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional por cuatro años; para la Flota Mercante Grancolombiana del 20 julio de 1968 al 17 de septiembre de 1976 y del 17 de abril de 1978 al 14 de octubre de 1981, para un total de 647 semanas; que el cargo que desempeñó fue el de primer ingeniero a bordo de los buques; que el salario devengado fue de U$ 1521.28 mensuales en promedio; que el tiempo que ejerció como cadete, ni el que trabajó en la Flota Mercante, fueron tenidos en cuenta por el ISS, en la Resolución n.° 060468 del 12 diciembre de 2008, para conceder la pensión de vejez.

Aseguró, que la Flota Mercante Grancolombia S. A. tenía la obligación legal de efectuar los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de acuerdo con lo ordenado en la Ley 90 de 1946 y ratificado por el Acuerdo 257 de 1967 del ISS; que trabajó en otras entidades privadas con las cuales cotizó al ISS, 528 semanas; que era beneficiario del régimen de transición y, por tanto, se le aplicaba el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que por haber cotizado más 1250 semanas le correspondía una tasa de reemplazo del 90 %; que, en un caso similar, mediante sentencia CC T-265-2007, se ordenó tener en cuenta el  tiempo laborado en la Flota Mercante y que el 17 de enero de 2008 presentó los documentos exigidos por el ISS para la pensión de vejez por aportes.

Indicó que, mediante Resolución n.° 060468 del 2006, el ISS lo pensionó sin tener en cuenta los periodos ya señalados y aplicando una tasa de reemplazo del 45 %, cuando le correspondía el 90 %; que el IBL es superior al que se empleó, pues se debieron aplicar los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 y no el promedio de los últimos 10 años, ya que se utilizaron dos normas diferentes desconociendo derechos adquiridos; que la Flota Mercante reconocía y pagaba a sus trabajadores pensiones directamente, de acuerdo con el artículo 260 del CST; que el Ministerio de Defensa reconoció un bono pensional por  dos de los cuatro años que prestó servicios como cadete naval; que en el Acto Administrativo n.° 02860 de 2010, se resolvió el recurso de apelación contra la anterior resolución, sin tener en cuenta los periodos no cotizados al ISS y que presentó reclamación administrativa el 18 de febrero de 2010 (f.° 2 a 18, cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. Con relación a los hechos, los admitió, excepto que la demandante tuviera requisitos para acceder a la prestación pretendida.

En su defensa, formuló como excepciones de fondo, las de falta de cumplimiento de los requisitos, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 140 a 141, ibídem).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, a través de decisión del 28 de febrero de 2013, absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas (f. 435 a 444, cuaderno del Juzgado).

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación del promotor de la litis, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de noviembre de 2013, confirmó la sentencia apelada y se abstuvo de imponer costas (f.° 20 a 27, cuaderno Tribunal)

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como problema jurídico determinar si al demandante, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le es o no aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, en lo que se refiere al cálculo de su mesada pensional, previa orden al ISS del cobro coactivo de los aportes pensionales que no fueron realizados por el Ministerio de Defensa y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidación Obligatoria.

Para el caso concreto, estableció que el actor era beneficiario del régimen de transición y, por tanto, se aplica el Acuerdo 049 de 1990; que como el accionante estuvo vinculado a una de aquellas entidades exceptuadas del sistema general de pensiones, como el Ministerio de Defensa, ninguna facultad le asistía al ISS para realizar el cobro coactivo a una entidad que nunca ha estado obligada a realizar aportes al régimen de prima media, a menos que lo que se pretenda sea el traslado del bono pensional, a efectos de financiar una pensión por aportes regulada por la Ley 71 de 1988 o una pensión en los términos del parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que como lo que solicitó el actor es un reajuste de su pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, teniendo tiempos de servicios sobre los cuales no se erige relación jurídica de afiliación y «sobre lo que no hay obligación en cabeza del Ministerio de Defensa de realizar aportes al ISS», no queda más camino que despachar desfavorablemente la petición al respecto, por no ser posible la contabilización de estos tiempos de servicio para el reajuste de una pensión otorgada bajo los reglamentos del ISS.

         Razonó que,

[…] igual consecuencia acompasa al periodo laboral que se desempeñó para la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidación obligatoria y sobre el cual no se realizaron aportes al Instituto de Seguros Sociales, pues, frente a este tiempo de servicio, nada aparta la omisión de afiliación por el empleador, de las consecuencias contenidas en el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por lo que no es posible desatender el sentido claro de esta disposición normativa, so pena de incurrir en una extralimitación interpretativa.

1. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron objeto de réplica de manera conjunta y se estudiarán de igual forma, por perseguir el mismo fin.

• CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia impugnada,

[…] de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 14 de la Ley 6ª de 1945, el Acuerdo 257 de 1967 los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, y 12 del Decreto 1887 de 1994; 33 de la Ley de 1993, artículo 5° del Decreto Ley 1965 de 1960 y 6° del Acuerdo 189 de 1965, (aprobado por el Decreto 3063 de 29 de diciembre de ese año) en relación con los artículos 9°, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST.

Para la sustentación del cargo, expresa que el único aspecto de discusión jurídica en esta sede extraordinaria, es que el ad quem señaló que al no haber incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al actor al ISS, porque éste no había extendido su cobertura respecto de los trabajadores del mar, actividad en la que prestó sus servicios, tal situación no le genera a aquel consecuencia alguna en su contra y menos aún tener que asumir el valor correspondiente al cálculo actuarial que se pretende en este proceso.

Luego de referirse a las consideraciones del Tribunal, señalo que incurrió en un serio defecto el cual incidió en el sentido y aplicación de los preceptos que gobiernan la dinámica del sistema general de pensiones para aquellas personas que han prestado sus servicios y aspiran a que sus tiempos laborados incidan en su beneficio pensional y en el reconocimiento de un mejor ingreso económico como reemplazo de su salario.

Advierte, que el fallo objeto de impugnación olvida en su consideración que desde la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste.

Asegura, que el alcance del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, es que todo empleador debe aprovisionar el capital de cotización de todos sus trabajadores para efectos de la conmutación pensional, para que las obligaciones previsionales sean asumidas por el ISS; que aunque los llamados de afiliación a las empresas de los trabajadores de mar se hiciera con posterioridad a la implementación del sistema, esto es, con la Resolución n.° 3296 de 1990, no significa que la obligación de aportar haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó es que las cotizaciones se transfieren al ISS; en manera alguna la norma manifiesta, como lo hace el fallo, que la obligación de reportar el tiempo cotizado y la imputación de semanas queden supeditadas a la fecha de implementación y/o afiliación.

Explica, que es distinta la «obligación de afiliar al trabajador frente a la obligación de provisionar los laborados», que la aplicación de la norma por parte del ad quem evidencia una manifiesta desprotección a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, toda vez que frente a aquellas personas que prestaron sus servicios durante 20 años a un empleador o 10, en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, quedan marginados de cualquier tipo de derecho pensional en la medida que no tendrían ni la densidad de tiempo para que este pague una prestación económica, ni tampoco contabilizan esos tiempos para la aplicación plena de la Ley 100 de 1993; que adoptar la posición del Tribunal equivale a permitir que estos tiempos sean irrecuperables para el trabajador.

Manifiesta, que la norma jamás condicionó el cómputo del tiempo laborado al hecho de la inscripción; solamente limitó el acto de afiliación; que una aplicación diferente excede lo establecido por la ley y se deriva en indebida, en cuanto afecta los derechos adquiridos del trabajador a quien solo se le debe tener en cuenta el lapso de servicios independientemente de la entidad o empresa a la que haya aportado, pues eran estas quienes asumían la carga pensional, pero que tienen también la obligación de subrogar sus riesgos para que se permita que la persona pueda acumular dichos tiempos para el cálculo de su pensión.

Señala, que el criterio expuesto está respaldado en dos pronunciamientos de las Altas Cortes CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y «CE Sección Segunda, rad. 250002337000201200437», los cuales reconocen que la subrogación pensional entre empleador e ISS comprende la totalidad de los trabajadores que prestan sus servicios en las empresas cuya actividad económica se centró en el transporte marítimo, antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993 y desde 1967, conforme lo ha señalado la Resolución n.° 003296 de 1990 del ISS.

Arguye que, en el caso concreto, para poder acceder a la pensión de jubilación, el actor estaría obligado a cotizar nuevamente el tiempo de servicios que en su momento prestó a la flota, lo cual constituye una clara vulneración de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política (f.°12 a 20, cuaderno de la Corte).

• CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 59, 60, 61 y 62 del Decreto 3041 de 1966; el artículo 61 de la Ley 171 de 1961; los artículos 193-2, 259-2 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 7° y 10°de la Ley 100 de 1993».

Para la demostración del cargo, aduce que el tiempo laborado a la Flota Mercante que equivale a 647.57 semanas fue abiertamente desconocido por el ISS, porque el empleador no estaba obligado a hacer esta cotización, ya que solamente se autorizó la inscripción al sistema de los trabajadores de mar hasta la Resolución n.° 003296 de 1990, a partir del 15 de agosto de dicha anualidad.

Refiere, que la obligación de hacer aprovisionamientos de capital necesarios para realizar aportes al ISS a medida que este asumiera dicho deber surgió con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946; que ningún empleador puede argüir en su favor que no conocían que debían hacer los aprovisionamientos de capital, puesto que una es la obligación de aprovisionar y otra distinta, la de inscripción de los trabajadores al ISS.

Asevera que, en el Decreto 3041 de 1966, se establecieron reglas para el aprovisionamiento patronal y no hubo exclusión de sus obligaciones por la entrada en funcionamiento del ISS, luego de referirse a las hipótesis planteadas en esta norma, concluye que lo importante redunda en aquellos trabajadores que no habían completado siquiera diez años de servicios continuos o discontinuos, para un mismo empleador o a quienes llevaban cualquier tiempo, pero laboraban para empresas cuyo capital no alcanzaba, donde el citado decreto pareciera que hubiese omitido su regulación. Al respecto en sentencia CSJ SL, 6 may 1998, rad. 10557, se aclaró que este grupo de empleados no tienen derecho a la pensión del artículo 260 del CST y quedó sujeto a las normas que regulan el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, es decir, las previsiones de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, donde el patrono deberiá aportar las cuotas proporcionales correspondientes al tiempo laborado, sin importar que este sea anterior al momento de la inscripción, para que el ISS asuma el riesgo de esas pensiones eventuales.

Menciona, que el Tribunal se equivocó, cuando con la jurisprudencia citada manifiesta que no hay obligación alguna para efectuar aportes o provisiones frente a tiempos de servicios sobre los cuales no se erige la relación jurídica de afiliación, lo que conduce a interpretación errónea de las normas señaladas, en la medida que el patrono que subrogue el pago de las eventuales pensiones al ISS debe aportar las cuotas proporcionales correspondientes al tiempo laborado por el trabajador independiente del momento de la inscripción.

Indica, que aun cuando no era responsabilidad de la empresa realizar al ISS los aportes, por cuanto no había entrado en funcionamiento el instituto, pues nadie está obligado a lo imposible, lo cierto es que, si estaba en cabeza de cada empleador, este deber jurídico de realizar los aprovisionamientos necesarios para hacer las transferencias al ISS una vez la entidad hiciera el llamado a afiliación. Luego, la entrada en operación del ISS era un hecho futuro, pero cierto, por lo que era responsabilidad de cada empresario actuar con la diligencia propia del buen padre de familia en el cuidado de sus negocios, según la máxime prescrita en el Código Civil, desde el año de 1887.

Asegura que el cargo no es descabellado y viene respaldado por la sentencia CC T-770 - 2013 proferida por la Corte Constitucional.

En conclusión, alega que la interpretación que debió imprimir el Tribunal es, en esencia, que todo empleador particular, cualquiera fuese su capital, debe responder por las cotizaciones a pensiones de sus empleados causada por los servicios prestados desde 1946, independientemente de la entrada en funcionamiento del ISS y en respuesta al deber de aprovisionamiento dispuesto legalmente, a pesar que la ley haya ordenado que la inscripción de los trabajadores al ISS se de forma progresiva (20 a 27, cuaderno de la Corte)

• CARGO TERCERO

Acusa la sentencia recurrida por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 12 y 14 de la Ley 6ª de 1945, los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9° y 12 del Decreto 1887 de 1994; 33 de la Ley 100 de 1993, artículo 5° del Decreto Ley 1695; en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del CST; los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; el artículo 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptada en el Salvador en el año 1988 y el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, aprobado por la Ley 74 de 1968, que hace parte del Bloque de Constitucional de acuerdo a las reglas consagrada en el artículo 93- 2 de la Carta Política

Para la sustentación del cargo, luego de referirse a los artículos 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, colige que cuando se declaran imprósperas sus peticiones equivale a sostener que perdió un total de 647.57 semanas, cuando válidamente prestó sus servicios durante 4533 días a la Flota Mercante y esto representa 12 años de trabajo para efectos pensionales, afortunadamente que no se fue al traste su beneficio al régimen de transición al cumplir las 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de pensión.

Finalmente, dice que la conclusión que puede llegar es que de haberse tenido en cuenta las normas que hacen parte del cargo, no solo habría imperado la justeza del orden jurídico en materia pensional, sino que también se cumpliera los presupuestos del «Control de Convencionalidad» que se desprende de la verificación normativa emanada de los convenios y convenciones sobre derechos humanos a nivel interamericano y universal que se han citado y que inexorablemente comprometen al Estado colombiano en materia de seguridad social (f.° 27 a 30, cuaderno de la Corte).

1. RÉPLICA

Frente a la obligación o no de realizar un cálculo actuarial con cargo al empleador, manifiesta que simplemente ha debido puntualizar que de no ser transferidos dichos dineros por la empresa empleadora, no le es dable al ISS hoy COLPENSIONES, tener en cuenta el tiempo de servicios sin cotización para la situación pensional del actor, pues sería imposible conceder la pensión sin que se encuentren los dineros necesarios para ello, ya que esto equivaldría a desfinanciar el fondo común pensional, lo que iría en contra del principio constitucional de sostenibilidad, desarrollado en el Acto Legislativo 01 de 2005 y también vulneraría la solidaridad intergeneracional, ya que mal puede la generación presente consumir todos los recurso de las generaciones futuras (f.° 50 a 51, ibídem).

• CONSIDERACIONES

Dada la vía escogida por el recurrente, no está en discusión que nació el 9 de octubre de 1941; que era beneficiario del régimen de transición; que cotizó al ISS un total de 528 semanas; que mediante Resolución n.° 60468 de 2008, el ISS le reconoció pensión sin tener en cuenta los tiempos de servicio prestados al Ministerio de Defensa Nacional y la Flota Mercante Grancolombiana S. A., que no fueron cotizados a ninguna caja o fondo.

Pues bien, en orden a resolver, encuentra la Sala que el ad quem sí cometió la transgresión jurídica endilgada por el recurrente en sede de casación, dado que, ciertamente, el tiempo laborado por el demandante al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., durante el cual esta no realizó los aportes al Instituto de Seguros Sociales, sí debió tenerlos en cuenta para todos los efectos pensionales, bien sea para el reconocimiento de la prestación por vejez o para la reliquidación de la misma, previo traslado del título pensional correspondiente.

Esta Corporación ha tenido la oportunidad de sobre el asunto, pues en un caso similar al que es objeto de estudio en sentencia CSJ SL287-2018, concluyó que en los casos de trabajadores al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. era procedente tener en cuenta los tiempos en los que no hubo cotizaciones, antes de que fuera proferida la Resolución n° 003296 de 1990. En esa ocasión dijo la Corte:

El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018.

Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

En tal virtud, conforme al criterio jurisprudencial reseñado, se muestra evidente el yerro jurídico cometido por el Tribunal.

Ahora bien, sobre la obligación de cobro que tienen los fondos de pensiones en estos casos, en sentencia CSJ SL16086-2015, se explicó:

Y sobre la necesidad de que el Fondo de Pensiones correspondiente tenga en cuenta el tiempo de servicios no sujeto a afiliación y, por ende, no cubierto mediante cotizaciones, y de su carga del adelantamiento del cobro del cálculo actuarial pertinente mediante bono o título pensional, en sentencia SL2731-2015, de 11 de mar. de 2015, rad. 37022, precisó:

Frente a tales reflexiones, esta Sala de la Corte se ha orientado a determinar que las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.

Un claro ejemplo de ello son las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, conforme con las cuales deben tenerse en cuenta como tiempos válidos para la pensión de vejez, entre otros, «…el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…», así como «…el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.» Todo ello, con la previsión de que «…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.»

En esa dirección, en anteriores oportunidades en las que se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, se ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes, mediante un título pensional. En la sentencia CSJ SL665-2013 se precisó al respecto:

“En torno a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta “[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.”

En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto. Entre tanto, dada la ventaja que otorga la norma anteriormente mencionada, no resulta procedente ordenar el pago de los aportes en la forma pedida. Por lo mismo, en este aspecto, será confirmada la sentencia apelada.

De igual forma, en la sentencia CSJ SL646-2013, la Corte explicó:

En reciente decisión del pasado 20 de marzo, radicación 42.398, la Sala, en línea de doctrina, señaló que dado que la prestación, bajo estudio, no se causó antes de la Ley 100 de 1993, su expectativa de pensión está regulada por esta disposición y sus modificaciones.

Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año.  Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto  3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones”.

De todo lo anterior fluye, para casos como el presente, que teniendo total certidumbre el Fondo de Pensiones al que se encuentra afiliado el trabajador sobre los servicios prestados a un particular empleador con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al punto de contar con los datos necesarios para la liquidación del cálculo actuarial correspondiente según el acto administrativo mediante el cual niega la prestación, es a dicho Fondo a quien compete promover las acciones necesarias para hacer efectivo el pago del dicho cálculo actuarial, soporte de la específica prestación pensional al resultar el ex empleador renuente a su espontánea solución. Por tanto, al trabajador no le puede ser oponible tal situación como excusa para negarle la prestación pensional a la que puede tener derecho, pues en manera alguna puede quedar sujeto a que conforme a su libre albedrio el empleador acuda o no a dar solución al débito prestacional fuente de financiación de su derecho pensional.

En tales condiciones prospera la acusación y se habrá de casar la sentencia de segunda instancia, en cuanto no se tuvo en cuenta el tiempo de servicio prestado a la Flota Mercante Grancolombiana S. A.

Sin costas, debido a la prosperidad del recurso.

En SEDE DE INSTANCIA y para mejor proveer, se ordenará que por la Secretaría de la Sala se oficie a FIDUPREVISORA S. A. para que, en virtud del contrato de fiducia con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.,  en el término de diez (10) días contados a partir del recibo del oficio respectivo, remita certificación en la que conste la relación de los salarios percibidos durante todo el tiempo laborado incluidas horas extras, dominicales, festivos y demás emolumentos devengados, del demandante ARTURO REMOLINA CARO, identificado con cédula de ciudadanía n.° 17.048.314, durante los siguientes periodos: del 20 de julio de 1968 al 17 de septiembre de 1976 y del 17 de abril de 1978 al 14 de octubre de 1981 que estuvo vinculado a la empresa y a La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA- ARMADA NACIONAL para los mismos efectos durante los periodos comprendidos entre el 4 de enero de 1964 y 31 de mayo de 1968.

Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo.

• DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que ARTURO REMOLINA CARO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva.

En SEDE DE INSTANCIA y para mejor proveer, se ordenará que por la Secretaría de la Sala se oficie a FIDUPREVISORA S. A. para que, en virtud de contrato de fiducia con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.,  en el término de diez (10) días contados a partir del recibo del oficio respectivo, remita certificación en la que conste la relación de los salarios percibidos durante todo el tiempo laborado incluidas horas extras, dominicales, festivos y demás emolumentos devengados, del demandante ARTURO REMOLINA CARO identificado con cédula de ciudadanía n.°17.048.314, durante los siguientes periodos del 20 de julio de 1968 al 17 de septiembre de 1976 y del 17 de abril de 1978 al 14 de octubre de 1981 que estuvo vinculado a la empresa y a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA- ARMADA NACIONAL,  para los mismos efectos durante los periodos comprendidos entre el 4 de enero de 1964 y 31 de mayo de 1968.

Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO