SL-245 Sala Laboral 2020

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO

Magistrado ponente

SL245-2020

Radicación n.° 71178

Acta 03

Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veinte (2020).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR POLO NIETO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauróa la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. ESP - ETB.

I.            ANTECEDENTES

HÉCTOR POLO NIETO llamó a juicio a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. ESP - ETB, con el fin de que se reliquidara y pagara el mayor «valor resultante del quinto quinquenio», causado el 23 de diciembre de 2007, incluyendo las doceavas partes del monto total de los devengados, prima de navidad completa, proporción de la prima de navidad, prima de junio completa y proporción de prima de vacaciones «por la suma de $2.832.887, cuya doceava $236.074»; la inclusión, como factor salarial de lo devengado en el último año de servicios, el menor valor de la doceava parte del monto total de los devengados, «Proporción de Navidad, Prima Completa de Junio y Proporción de Prima de vacaciones»; la reliquidación y pago de la diferencia en la cesantía definitiva con sus correspondientes intereses; el reajuste de la mesada pensional, a partir del 24 de diciembre de 2007; la indemnización moratoria establecida en el «artículo 65 del CST»; los perjuicios morales causados por la vulneración de sus derechos fundamentales y por la mala fe de la demandada; lo ultra o extra petita y las costas del proceso (f.° 99 a 116 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada, desde el 1° de marzo de 1983 hasta el 23 de diciembre de 2007; que durante dicha relación no renunció al régimen de retroactividad de cesantías, razón por la cual no se le aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ni la Ley 344 de 1996; que le fue reconocida la pensión, mediante comunicación del 28 de diciembre de 2007, a partir del «23 de diciembre de 2007», y liquidada por $4.744.548 correspondiente a un 100 % del salario promedio, según la CCT 1992-1993, cláusula 3; que en la liquidación de prestaciones sociales, se le concedió el «cuarto quinquenio como factor salarial», base de cálculo del salario promedio por $16.745.443, cuya doceava parte era $1.395.454.

Refirió, que el 31 de diciembre de 2006, durante el último año de servicios, devengó una prima completa de navidad de $2.338.225, que ingresó la primera quincena de diciembre de 2007; que el 23 de diciembre de 2007, último día de servicio, devengó la prima de navidad proporcional convencional por $2.467.697, para un total de $4.805.922, pero que solo se tuvo en cuenta $2.513.163, cuando debieron sumarse ambas para establecer el promedio del último año de servicios.

Afirmó, que por prima de junio completa recibió $3.935.733, pero la demandada solo reconoció en el salario promedio la suma de $2.516.632; en los mismos términos se refirió a la prima de vacaciones; que dichos cálculos afectaron la liquidación del quinquenio y el salario base de las cesantías, sus intereses y la mesada pensional.

Narró, que solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales por las primas completas de junio, navidad y vacaciones, con sus proporciones y doceavas partes, petición que le fue negada el 22 de septiembre de 2010.

La demandada, al dar respuesta, aceptó los hechos relacionados con la existencia del vínculo laboral y sus extremos temporales, el reconocimiento pensional a favor del demandante y, el salario base que se tuvo en cuenta para su liquidación. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos y precisó que tanto la pensión de jubilación convencional como las cesantías y las demás acreencias laborales reclamadas, fueron liquidadas con base en lo devengado en el último año de servicios, conforme a lo señalado en el CST, la convención colectiva de trabajo y la jurisprudencia de la Corte.

Dijo, además, que tales acreencias fueron liquidadas con base en lo «devengado» o «causado» dentro del último año de servicios y no con fundamento en lo «percibido» por el trabajador en ese mismo lapso, que era lo que en realidad se pretendía. Todo ello lo llevó a concluir que no había lugar a tener en cuenta factores salariales diferentes a los considerados para liquidar las acreencias laborales, incluida la pensión de jubilación.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de causa para demandar; de violación de normas convencionales; cobro de lo no debido; prescripción; pago; compensación; buena fe e inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria, perjuicios morales o costas procesales (f.° 201 a 220 ibídem).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 12 de junio de 2014, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas (f.° 243 Cd del cuaderno principal).

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 20 de agosto de 2014 (f.° 252 Cd y 253 del cuaderno de principal), confirmó la de primer grado y condenó en costas al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que se encontraba acreditado que: i) el actor laboró desde el 1° de mayo de 1983 hasta el 23 de diciembre de 2007 y, ii) que el último año de servicios comprendió el periodo del 23 de diciembre de 2006 al mismo día y mes de 2007.

Indicó, que como lo señalado por el demandante era que el valor de las primas de navidad, de junio y de vacaciones debían incluirse en forma completa para establecer el salario base de liquidación y no solo la fracción, era importante diferenciar los conceptos de devengado y percibido; del primero indicó que equivalía a la adquisición o causación del derecho, mientras que el segundo correspondía a la obtención del pago; que al establecerse la base salarial con lo devengado y no con lo percibido en el último año, la inclusión de las primas reclamadas en forma completa significaría sumar lo percibido pagado y no lo causado mensualmente, partiendo de que lo devengado correspondía a lo causado.

Adujo, que en la CCT se estableció que las primas de navidad se pagaban en el mes de diciembre, equivalían al valor del salario mensual y se cancelaban en forma completa para los trabajadores que laboraban sin interrupción, desde el 1° de enero al 31 de diciembre o proporcionalmente por el tiempo servido, cláusula 21 literal d) de folio 49 ibídem. De allí que, dicha prestación se percibía o pagaba en el mes de diciembre, pero se devengaba o causaba por la prestación de servicio durante los 365 días del año o por la fracción del tiempo laborado; que como el último año de servicios abarcaba del 23 de diciembre de 2006, al mismo día y mes de 2007, al actor solo le correspondía la inclusión de la prima de navidad devengada en el año 2007 proporcional a 353 días,

[…] en tanto la prima de navidad que consagra la convención colectiva corresponde a los trabajadores que laboren en forma completa del primero de enero hasta el 31 de diciembre, a los demás proporcionalmente y la prima de Navidad del año 2006 por la proporción de los días laborados en este año, esto es, entre el 23 de diciembre de 2006 al 31 de diciembre del mismo año.

Explicó, que incluir de manera completa la prima de navidad del año 2006, significaría sumar en el último año de servicios, lo causado por la prima de navidad del 1° de enero de 2006 y no desde el 23 de diciembre del mismo año, como correspondía; que la prima de junio, conforme a la CCT, se pagaba en el mes de junio de cada año, en forma completa para los trabajadores que prestaban sus servicios sin interrupción, desde el 31 de mayo del año anterior hasta el 31 de mayo siguiente, que se efectuaba completo o proporcionalmente por fracción y se cancelaba en el mes de junio de cada año, pero se devengaba o causaba por el tiempo laborado entre el 1° de junio y el 31 de mayo siguiente.

Respecto a la prima de vacaciones, aclaró que, aunque se afirmaba en la demanda que ésta no fue incluida en forma completa en el cálculo del salario base, en la liquidación de prestaciones sociales y cesantías definitivas, que obraban a folio 29 ibídem, observó que fue reconocida en un 100 % por ciento, por la suma de $3.853.836, calculada por los 360 días como lo indicaba la cláusula 21 literal a) de la CCT y para el cómputo se tomó en cuenta la doceava parte, que en efecto correspondía a la suma de $321.870, con la anotación de que allí se incluyó el pago proporcional correspondiente del 5 de marzo al 22 de diciembre 2007.

Expuso, que el salario base promedio tenía como finalidad determinar la media mensual devengada en el último año, en otros términos, establecer lo causado mensualmente, «por lo que de ninguna manera puede incluirse en forma completa más la fracción, como lo pretende el actor, puesto que, para determinar el valor del salario se deben promediar únicamente las doceavas partes de cada factor devengado causado en el periodo que abarca en el último año de servicio».

Por último, contestó a la inconformidad fundada en un caso análogo que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, y no casó esta Corporación, en el que, a su juicio, sí estuvo de acuerdo con la inclusión de los factores en forma completa más la proporción y adujo que,

[…] debe recabar la sala que no le asiste razón, en tanto que de la lectura del fallo se desprende claramente que el fundamento para liquidar el quinquenio consistió en la variación de la fecha de terminación del vínculo laboral y no se indica allí que los factores deben calcularse en la forma indicada por la recurrente. En gracia discusión debe tenerse que las sentencias sólo producen efectos inter partes y la traída a colación no constituye un precedente jurisprudencial vinculante.

1. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho» (f.° 13 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación.

• CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la «vía indirecta», bajo la modalidad de «aplicación indebida» de los artículos:

[…] 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; Artículo 1° de la Ley 52 de 1975, el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de Procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política (f.° 7 a 29 del cuaderno de la Corte).

Afirmó, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicios.

• Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados (sic) en el último año de servicios.

• No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” (f.º 78 anverso Conv. Colect. Trabajo Quinquenio), alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones.

• Dar por probado sin estarlo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. (folios 30 liquidación demandante columna 3, Folio 34 respuesta a DP, fraccionamiento devengados)

• No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de enero a 31 de diciembre de 2006, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (24 de diciembre de 2006 a 23 de diciembre de 2007) y por valor de $2.338.225, más proporción de prima (353 días) devengada el último día de servicio por valor de $2.467.697, para un total de $4.805.922.

•  Dar por demostrado, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad como fracción, más la producción de prima, y por valor total de $2.513.163 durante el último año de servicio.

• No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de junio de 2006 y 31 de mayo de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (24 de diciembre de 2006 a 23 de diciembre de 2007), y por valor de $2.516.632, más proporción de prima devengada el último  día de servicio por valor de $ 1.419.101, para un total de $3.935.733.

• Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción más la proporción e prima y por valor total de $2.516.632 durante el último año de servicio, (24 de diciembre de 2006 a 23 de diciembre de 2007).

• No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho (devengó), a la prima de vacaciones convencional, por año de servicio el 6 de marzo de 2007, fecha e consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (24 de diciembre a 23 de diciembre de 2007), y por valor de $3.858.836 (Folio 30 interrup. Último año, Sueldo 2007, Folio 59 anverso C.C.T., Folio 32, Folio 35), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $3.087.069) (Folio 31) para un total de $6.945.904.

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no adquirió el derecho, (devengó), a la proporción de prima de vacaciones convencional por valor de $3.087.069).

1.  No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponde mayores prestaciones sociales.

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales.

Dijo, que los errores de hecho se derivaron de la falta de apreciación de unas pruebas y la equivocada apreciación de otras, que relacionó así:

Pruebas mal apreciadas:

• Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208de febrero 13 de 1974- Quinquenio. Folio 48 anverso.
• Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208de febrero 13 de 1974 Prima de navidad. Folio 49 anverso.
• Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. prima de junio. Fotio 49 anverso.
• Copia auténtica Convención Colectiva 1990-1991 Nota depósito 111095 de febrero 16 de 1990. prima vacaciones. Folios 59 anverso.
• Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Cesantías. Folio 48
• Respuesta ETB a derecho petición radicado 008955 de septiembre 22 de 2010 Folios 34 a 36. Fraccionamientos devengados.
• Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva del recurrente. Folios 30 a 33.
• Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 69 a 73.
• Reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 74 a 77.
• Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Condena a ETB. Mag. Ponente Reinaldo Valderrama Mesa. Folios 81 a 89.
• Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio de 2004. Ratifica condena y avala liquidación Tribunal (Folios 90 a 98).

Pruebas no apreciadas por el ad quem:

• Comparativo liquidación prestaciones definitivas Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral y ETB. (Folios 78 a 80).
• Comprobantes de pago (Folios 172 a 200).

Menciona, que en el presente caso no se discute la calidad de factores salariales de las primas ni su inclusión en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, como tampoco el régimen de retroactividad; que la controversia se centra en determinar «si debe incluirse todo el valor de los factores salariales devengados y consolidados en su causación jurídica durante el último año o, si solamente se incluye la fracción o segmento de lo que les corresponde dentro de ese período».

Indica, que para el sentenciador fue claro el concepto de devengados, pero la conclusión concerniente a la proporción lo condujo a la aplicación indebida de la norma convencional.

Alega, que la cláusula convencional establece que las prestaciones reclamadas se liquidarán «teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio»; que el anterior texto es similar al contenido en los artículos 253 del CST y 6° del Decreto 1160 de 1947, de los cuales hace las trascripciones correspondientes.

De las citadas normas, así como de las cláusulas convencionales, expone que de ellas no se extrae nada sobre el fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado en el período señalado; que ellas hacen énfasis en el término «todo lo devengado», por lo que no pueden aplicarse restrictivamente, pues el verdadero alcance no es otro que en la liquidación final deba incluirse la totalidad de los factores salariales consolidados durante el último año de servicios.

Explica, que «devengar» es el derecho que se adquiere por el trabajador cuando cumple las condiciones para acceder al pago de las prestaciones, para el presente caso, la norma convencional, de modo que:

El manifiesto efecto de la aplicación de los períodos de causación tomados por la empresa demandada, caprichosa e ilegalmente, es fraccionar y menoscabar los devengados "completos", éstos sí producto de los períodos de causación legales, (360 días) (Folio 30 columna 3).

En conclusión, cuando la normatividad se remite al "promedio de lo devengado en el último año de servicio", alude al reconocimiento de todos los derechos consolidados en su causación legal durante tal período y para nada hacen referencia las normas o fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante este período (resaltado del texto).

Cita un extracto de la sentencia, de la Subsección B del Consejo de Estado, emitida en el expediente n.º 14590, para concluir que en el tema del promedio anual de los factores salariales se alude implícitamente a los valores que en el último año de servicios se «han consolidado en su causación, sin que para nada incida que el período total de dicha causación abarque un lapso superior al susodicho año».

Dice, que como las primas corresponden a un año completo de servicios, porque así lo establece la convención como periodos de causación, lo que debe tenerse en cuenta para su inclusión en el salario promedio, es la fecha en la que se consolidaron los derechos, esto es, el último día de causación de las primas «si este último día se encuentra dentro del último año de servicios, debe incluirse su valor completo, pues la normatividad no consiente fraccionamiento alguno». Dice que el «segmento» según el cual debe aplicarse la norma sobre lo devengado corresponde a 360 días, sin consideración de los «devengados que inician su causación por fuera del último año y que se consolidan durante el último periodo».

Arguye que la Corte, al estudiar un caso similar, en sentencia con radicado n.° 17332, sin indicar la fecha, diferenció los conceptos entre devengado y lo percibido; que en el caso concreto, la norma convencional se cimienta en lo percibido durante el último año de servicios, por concepto de prima de vacaciones que corresponde a lo devengado por el mismo rubro el día «2 de febrero de 1998»; que en los términos de la citada jurisprudencia, lo percibido o recibido no admite proporción equivalente al último año de servicios, teniendo en cuenta que, como en efecto ocurre, lo recibido o percibido en este periodo, atañe, sin discusión alguna, a lo devengado y consolidado en su causación durante tal término.

Elabora una liquidación de las primas de navidad y junio, en la forma como las entiende y según están consagradas convencionalmente, para con ello hacer ver que tiene derecho a lo pretendido en el presente asunto.

Luego dice que:

Los errores notorios presentes en [la] liquidación de la demandada son:

[…].

La norma convencional (Folio 49 anverso) establece el derecho a la prima "completa" de navidad cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 2008, se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 111 días […]. Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional "lo devengado por el trabajador en el último año de servicios" como si tal regulación admitiera fracción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio.

[…].

La norma convencional (Folio 77 anverso) establece el derecho a la prima "completa" de junio cuyo derecho adquirió el demandante en mayo 31 de 2009, se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 261 días […]. Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional "lo devengado por el trabajador en el último año de servicios" como si tal regulación admitiera fracción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio (los subrayados y negrillas son del texto).

Finalmente, sostiene que el actuar de la demandada se enmarca dentro de los postulados de la mala fe, configurada por los siguientes hechos: i) aplica indebida y unilateralmente las cláusulas convencionales, lo que viola el marco legal y colectivo; ii) que a la demandada se le reclamó, mediante derecho de petición, para pretender una solución directa; iii) que se le indicó donde residían los errores y los valores correctos y, iv) que existe violación de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, pues se conculcaron y menoscabaron los derechos de los trabajadores (f.° 14 al 42 del cuaderno de la Corte).

• RÉPLICA

Señala, que el recurrente incurrió en errores de técnica al formular inadecuadamente el alcance de la impugnación, ya que, solicita la casación total de la sentencia y, en sede de instancia, pide «REVOCARLAS (las sentencias)», aspecto totalmente anti técnico, pues si se pretende la casación total «no se requiere la revocatoria de la sentencia de segunda instancia»; que, además, no indica, con «CLARIDAD, PRECISIÓN Y ESMERO», los desaciertos en la valoración probatoria del ad quem. En su apoyo cita varias sentencias de esta Corporación.

Precisa, que el actor no demostró ser beneficiario de la convención colectiva y que, al liquidar las acreencias laborales, le dio una recta aplicación a los términos devengado y percibido, los cuales ya ha tenido esta Sala oportunidad de definir, criterio que fue el utilizado por el Tribunal (f.° 46 a 54 del cuaderno de la Corte).

• CONSIDERACIONES

La Sala reitera una vez más, que la demanda de casación debe contener una ritualidad compuesta de una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son imprescindibles para que se pueda proceder a la revisión del fallo impugnado, tal como lo exige el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Se alude a lo anterior porque se encuentra que el alcance de la impugnación se planteó mal, en la medida, que se solicita que se case totalmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la absolución que impartió el a quo, y que, en sede de instancia, «proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho», ya que no es posible revocar o modificar el fallo proferido en segunda instancia por la sencilla razón de que si se casa, este desaparece del mundo jurídico y solo dicha determinación debe orientarse respecto a la decisión de primer grado.

Sin embargo, la Sala estima que tal defecto puede superarse, puesto que, de la lectura integral de la demanda de casación, se colige que lo pretendido es el quiebre del proveído de segundo grado y, en sede de instancia, se revoque la sentencia de primer grado y se acceda a las súplicas del escrito inaugural.

También se incurre en una indebida mixtura de las vías directa e indirecta, las cuales son excluyentes, por tener su propia naturaleza y originarse en distintos desatinos del Juez plural, ya que la primera conduce a un error jurídico, mientras que la segunda, a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

Se dice lo anterior por cuanto por la senda indirecta se formulan errores de hecho y se denuncia la errada liquidación definitiva de prestaciones y de la mesada pensional, mientras que, en la sustentación se alude a la aplicación indebida del artículo 253 del CST y del parágrafo 1° del artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 y la falta de aplicación de providencias emitidas por la Corte, cuestionamientos eminentemente jurídicos que debieron dirigirse por el sendero del puro derecho.

No obstante, el descrito yerro técnico en que incurrió el censor, es posible superarlo, apartando los aspectos extraños a la vía escogida, como en el caso los reproches de naturaleza jurídica, impropios de la senda indirecta, a la que la Sala circunscribirá su examen, de esta manera.

Superados los anteriores desatinos, rememora la Corporación que el Juzgador de segundo grado, al resolver el recurso de apelación, determinó que devengar equivalía a la adquisición o causación de un derecho, mientras que percibir, obtener el pago, de ahí que la base salarial del último año de servicios, es decir, del 23 de diciembre de 2006 al mismo día y mes de 2007, se determina con lo devengado y no con lo percibido.

Como la censura cuestiona la decisión del Colegiado, y expone que la base salarial es todo lo recibido en el último año de servicios, para la Sala el problema jurídico consiste en determinar si el Tribunal erró o no en el alcance o valoración que le dio a la expresión «promedio de todo lo devengado en el último año de servicio», contenida en la convención colectiva de trabajo para efectos de la liquidación del quinquenio, cesantías, las primas de navidad, de servicio y  vacaciones, así como  la pensión de jubilación.

De entrada, se advierte, que el ad quem no incurrió en ninguno de los yerros endilgados por la censura, toda vez que, de los elementos probatorios señalados por la censura como erróneamente apreciados o como dejados de valorar, no muestran nada diferente a la conclusión a la que allegó el Colegiado, esto es, que las prestaciones relativas al quinquenio, cesantías, prima de navidad, de servicios y de vacaciones, se liquidaron con base en lo devengado en el último año de servicios, tal como lo ha entendido esta Corte.

No discute la censura, en lo extenso del recurso, que las cláusulas convencionales que hacen alusión al quinquenio, las cesantías y la pensión de jubilación se liquidan teniendo en cuenta «el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio», pues la controversia la puntea es en razón al concepto de la palabra devengó que se aleja por completo de la noción de lo «recibido o percibido» en el último año de servicios.

El tema puesto a consideración por el recurrente, ya fue definido por esta Corporación en el entendido que el término «devengado» se aleja por completo del concepto «recibido o percibido» en el último año de servicios, pues, no siempre ocurre que lo devengado durante dicha anualidad corresponde con lo percibido por el trabajador durante ese mismo periodo, porque puede presentarse que un pago, pese a realizarse en el último año, se refiera a derechos causados en periodos anuales anteriores sin que, por ello, los mismos deban tenerse en cuenta como base para la respectiva liquidación, criterio que se ha mantenido en decisiones como la CSJ SL9059-2014 y la CSJ SL2020-2018, proferidas contra la misma entidad, en el que se exponen argumentos similares al de autos, en el que se precisó:

El reparo de la censura a la sentencia del tribunal consiste en el entendimiento equivocado de la palabra “devengado”, y para ello transcribe la definición de la Real Academia de la Lengua, así: “DEVENGAR: Hacer uno alguna cosa mereciéndola. (Escriche) Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos. Se dice por ello que se devengan costas, honorarios, sueldos. Producir intereses o réditos. (Devengo, Hidalgo de devengar quinientos sueldos, Vengar.” (Folio 10 del cuaderno de la Corte).

Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula. En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente.

Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral. De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos. Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia, de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta una duda es en la aplicación o interpretación de fuentes de derecho vigentes, como lo pregona claramente el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede predicarse cuando la polémica surge en relación con un concepto jurídico cuyo sentido en el caso sub júdice no ofrece las dudas expuestas por el impugnante.

Así las cosas, resulta evidente que no se configuran los errores de hecho que el recurrente le endilga al Tribunal, porque, la expresión «devengado», contenida en las citadas cláusulas convencionales,se aviene a lo considerado en la segunda instancia.

No se acredita de igual manera yerro fáctico alguno en la liquidación de prestaciones sociales que aparece a folios 30 a 33 del expediente de instancia, pues lo único que ella indica es que la accionada, de manera correcta, tomó las doceavas partes de lo devengado por el actor, por concepto de prima de navidad y junio, en el último año de servicios (23 de diciembre de 2006 al mismo día y mes de 2007).

De otra parte, la respuesta al derecho de petición elevado por el recurrente a la demandada (f.° 34 a 36, ibídem), no informa nada diferente a que las primas de navidad y junio se calcularon y pagaron completas, equivalentes a 360 días laborados y, lo que se hizo fue incorporarlas a todas las prestaciones.

Igual sucede con los comprobantes de pago (f.° 172 a 200, ibíd.), pues éstos lo único que indican, es el valor recibido por el actor por cada prestación en el periodo, pero que de ninguna manera exponen que los emolumentos aquí demandados deben liquidarse conforme a lo recibido y no según lo devengado en el último año.

En lo referente a la liquidación que la demandada hizo en el caso de otra trabajadora, de nombre Ana Segura Morales y de las sentencias que se profirieran en el proceso que ella adelantó, junto con el comparativo propuesto, este de haber sido apreciada, tampoco tendrían la virtud de demostrar los yerros fácticos endilgados, toda vez que en la decisión que se profirió en aquel asunto, al referirse a tal liquidación, se indicó que el ad quem se ajustó a los contenidos de las normas convencionales «[…] en relación con la forma de liquidar los quinquenios, las cesantías y la pensión de jubilación, es decir con el promedio de lo devengado en el último año de servicios», lo cual coincide con lo que concluyó en el presente asunto el fallador de segundo grado.

De allí que, deviene evidente que no se configuran los yerros que el recurrente le endilga al Tribunal, porque, se itera, el término «devengado»,relativo a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por el accionante, se ajusta, a la jurisprudencia de la Sala.

Por lo señalado, el cargo resulta impróspero.

Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

1. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR POLO NIETO contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. ESP - ETB.

Costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO