SL-251 Sala Laboral 2020

JORGE PRADA SÁNCHEZ

Magistrado ponente

SL251-2020

Radicación n.° 67576

Acta 3

Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020).

La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS JORGE TRIVIÑO ROMERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 23 de octubre de 2013, en el proceso que instaurócontra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculado CRISTALERÍA PELDAR S.A.

I.            ANTECEDENTES

Luis Jorge Triviño Romero promovió demanda para que se declarara que por la exposición permanente a sustancias cancerígenas, durante la prestación del servicio a Peldar S.A., tiene derecho a la pensión especial de vejez. Pidió se condenara al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al reconocimiento y pago indexado de la pensión a partir del 15 de marzo de 2000, o a la fecha en que alcanzó 45 años de edad, junto con las mesadas causadas e insolutas, los intereses de mora y las costas del proceso. Solicitó se le ordenara al ISS efectuar el cálculo actuarial, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (fls. 234 a 283).

Manifestó que nació el 15 de marzo de 1957 y laboró para Cristalería Peldar S. A. desde el 18 de abril de 1977 hasta el 25 de julio de 2008, es decir, 32 años, 3 meses y 3 días, en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido que culminó por decisión unilateral de la empleadora; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que desempeñó los cargos de «labores varias» y «selector varios», donde estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, en la medida en que la actividad económica de la empresa (fabricación de artículos de vidrio), implica el uso de: «Arena Sílice, Arcilla, Caliza, Barita, Feldespato, soda Dolomita, Asbesto en polvo y húmedo, Benceno, Bronce, Berilio, Carbón Mineral, Cadmio, Nitrato de Plata, Plomo, Rx ultravioleta, Solventes de pintura, Dicromato», entre otros.

Adujo que los estudios adelantados por el grupo Fergusson de la Universidad Nacional (1991 -1992) y la ARP Suratep, que demostraron la existencia de factores de riesgo ocupacional y el rebasamiento de los límites permitidos para esas sustancias, fueron puestos de presente a la compañía, pero ignorados. Añadió que José Miguel Quiroga Larrota, Absalón Cendales, Bernardo Parra y Juan Darío Moreno Santana, fallecieron como consecuencia de cáncer pulmonar por exposición al asbesto y, tal cual lo dictaminaron las juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, tuvieron origen profesional.

Concluyó que el 13 de septiembre de 2010, reclamó al ISS la pensión de vejez especial, pero le fue negada por no estar expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, ni a altas temperaturas.

El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (fls. 285 a 292), se opuso a las pretensiones de la demanda y en su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la que denominó «NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL PAGO DE INTERESES MORATORIOS». Aceptó la calidad de beneficiario del régimen de transición del actor, la solicitud de pensión y su posterior negativa. Dijo que no le constaban los demás hechos y que se atendría a lo demostrado en el proceso.

En audiencia de 30 de abril de 2013 (fl. 323), se ordenó vincular a Cristalería Peldar S.A., quien también se opuso a las peticiones de la demanda y propuso las medidas exceptivas de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, conciliación y cosa juzgada, prescripción y cobro de lo no debido. Aceptó la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el actor y la actividad económica de la empresa. Aclaró que el demandante no pudo estar expuesto a sustancias cancerígenas, en tanto no trabajó en el área de vidrio plano (fls. 1 a 17).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante proveído de 10 de julio de 2013, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., absolvió a las demandadas de las pretensiones, declaró probadas las excepciones propuestas e impuso costas al vencido en juicio (fls. 492 Cd.).

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Se surtió por apelación del demandante y culminó con la sentencia gravada en casación. El Tribunal confirmó la decisión y no impuso costas en la alzada (fl. 500 Cd).

Del análisis de las pruebas, el ad quem coligió: i) el actor estuvo vinculado a la empresa entre el 18 de abril de 1977 y el 20 de julio de 2008, ii) primero ejerció funciones de ayudante, aseo, limpieza y movimiento de materiales y, luego, las de selección, empaque de producción, calidad, tolerancia y especificaciones requeridas por los clientes; iii) los estudios adelantados por el grupo Guillermo Fergusson (fls. 92 a 114), concluyeron que si bien, «el área de selección tiene un medio altamente contaminado debido a la distribución física de instalaciones, lo que hace que haya presencia de una gran cantidad de polvo, vapores y ruidos», con medidas adecuadas de aislamiento, podían ser eliminados; iv) la investigación del Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda (fls. 93 a 117), no involucró la labor del demandante, pues solo se refirió a los operadores de «volquetas, buldócer, cascos, en general trabajadores que se desempeñaban en la manipulación directa y transporte de materias primas»; v) el informe de «Suratep, Laboratorio de Higiene Ambiental» (fls. 118 a 132), se ocupó de «otras áreas de la compañía», más no del lugar de labores del accionante; vi) El nuevo estudio de la ARP Suratep (2001), tampoco se ocupó de la zona de producción del demandante, a más que concluyó que «en varias de las áreas analizadas no se superaron los límites de concentración de material particulado» y; vii) según los dictámenes de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá (fls. 195 – 204), de Jorge Enrique González Romero y Óscar Alfredo Páez Ortiz, el «mesotelioma maligno de origen epitelial» es una enfermedad profesional. A continuación, discurrió:

De los documentos antes relacionados, la Sala puede determinar que en la empresa Cristalería Peldar a través del tiempo, ha existido contaminación derivada de las sustancias utilizadas como materias primas. A partir del año 1988 y según consta en los documentos aportados hasta el año 2001, la empresa fue sometida a estudios encaminados a establecer los distintos tipos de contaminación y agentes de riesgo para los trabajadores, y con base en los mismos, se produjeron una serie de recomendaciones para el empleador con el objeto de disminuir el riesgo frente a las sustancias cancerígenas existentes en todo el medio ambiente de la planta.

        Se refirió al análisis adelantado por la Dirección Nacional de Beneficios de ARL Seguros Bolívar al «puesto de trabajo retrospectivo con énfasis en riesgo químico para […] Luis Jorge Triviño Moreno», que concluyó que «el demandante en el proceso de selección se encontraba al final de la línea de producción, manteniéndose alejado de las zonas de alimentación y de la máquina de formación de vidrio, por lo que la incidencia de la sílice cristalina sería poco probable sobre el actor».

Del testimonio de Siervo Tulio Arévalo Montaño, infirió su falta de conocimiento acerca de la exposición del demandante al asbesto, así como de la manipulación de sustancias cancerígenas en la ejecución de sus funciones. Del dicho de Ricardo Álvarez Cubillos, coligió su participación en las investigaciones y estudios técnicos relacionados con posibles contaminantes ambientales en Peldar S.A, que tuvo como resultado la implementación del «Programa para la Prevención de la Contaminación», y precisó, que «el área de bodega de vidrio plano, […] se encontraba separada del proceso productivo correspondiente, por una estructura en concreto que limitaba los dos ambientes de trabajo, aislando al trabajador de la incidencia de partículas que pudieran provenir del área de elaboración». Enseguida, expuso:

Del análisis de las pruebas en conjunto concluye la Sala, que el actor solamente estuvo expuesto de manera significativa a la contaminación desde el 18 de abril de 1977 al 20 de noviembre de 1978, es decir por 19 meses y 3 días, cuando se desempeñó en labores varias pues, el tiempo restante, es decir, 29 años, laboró en un área específica de la empresa como selector de varios, en la cual, según estudio realizado para su caso específico por la ARL Bolívar, no estaba expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas por encima de los niveles permitidos, como quiera que allí tenía contacto con el producto terminado en envases o láminas de vidrio. Señala igualmente este análisis, que el área de bodega de vidrio plano se encontraba separada del proceso de producción o una estructura de concreto que limitaba los dos ambientes de trabajo, aislando al actor de la incidencia de partículas que pudieran provenir del área de elaboración.

Considera la Sala que este estudio por haber sido directamente realizado al puesto de trabajo y con la intervención del demandante, es una prueba conducente que permite establecer que el demandante, si bien laboró en la planta de Peldar, no estuvo expuesto a un riesgo significativo que le permitiera acceder a una pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

Ahora bien, no desconoce la Sala que el testigo Siervo Tulio Arévalo quién se encuentra pensionado, desempeñó dos de los cargos que también ocupó el demandante; sin embargo, no por ello podría decirse que sus circunstancias son las mismas, puesto que el testigo en un período que no puede ser determinado por la Sala, se desempeñó como auditor de zona fría.

En el mismo sentido, el testimonio del Doctor Ricardo Álvarez Cubillos no ofrece mayores indicios en el presente caso, pues sus conceptos son generales y fundamentados en los estudios realizados en áreas específicas de la empresa, sobre los cuales ya se ha hablado en esta providencia. Por lo demás, este testigo no conoce al actor, no visitó su puesto de trabajo porque solamente en una oportunidad estuvo en la planta de Peldar y ello sucedió en 1988.

Así las cosas estima la Sala que el demandante sólo estuvo expuesto a sustancias cancerígenas en un período de 19 meses, en el que se desempeñó en labores varias tal como se desprende de los diferentes estudios aportados al proceso, los testimonios recaudados y principalmente al tipo de actividad realizada, sin embargo no demostró que haya estado expuesto durante el resto de la relación laboral a dichas sustancias, por lo que no tiene derecho al reconocimiento de la pensión por actividades de alto riesgo.

1. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

El recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y acceda a las pretensiones.

Con tal propósito formula 3 cargos, que merecieron réplica. Se iniciará con el estudio de la tercera acusación.

• CARGO TERCERO

Por la vía indirecta, denuncia violación medio, por aplicación indebida de los artículos 174,175, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 51, 60 y 61 ibídem, que condujo a la inaplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo.

Los 40 errores de hecho presentados por la censura, se sintetizan en los siguientes:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el actor desempeñó el cargo de «SELECTOR VARIOS» durante 32 años, de suerte que siempre estuvo expuesto, directa o indirectamente, a sustancias contaminantes, como asbesto y sílice.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la totalidad de la empresa presentó altos niveles de contaminación por fibras de asbesto, de suerte que sus trabajadores tuvieron contacto permanente con sustancias cancerígenas.

3. No dar por acreditado, siendo evidente, que el demandante laboró cerca al área de producción de vidrio plano, en la cual se manipula directamente el asbesto.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el actor acreditó el riesgo y tiempo necesarios para hacerse a la pensión de vejez por alto riesgo.

5. No dar por demostrado, estándolo, que para ser acreedor de la pensión especial de vejez por alto riesgo, no es requisito presentar la calificación de pérdida de la capacidad laboral emanada de las juntas de calificación donde demuestre que se trata de una enfermedad de origen profesional.

Como pruebas mal apreciadas, relaciona: la demanda inicial (fls. 234 a 283), el registro civil de nacimiento (fl. 23), la historia ocupacional (fls. 46 y 47), los estudios adelantados por el grupo Guillermo Fergusson (fls. 92 a 114), el Instituto de Seguros Sociales (fls. 90 a 92) y la ARL Suratep (fls. 101 a 117 y 118 a 132); los informes de «Evaluaciones ambientales de material particulado», realizados por Cristalería Peldar y el Laboratorio de Higiene Industrial de Suratep (fls.162 a 172, 171 a 187 y 133 a 142), las fichas de datos de seguridad Merck (fls. 145 a 178), los dictámenes de pérdida de capacidad laboral de Jorge Enrique González Romero y Oscar Alfredo Páez emanados de la Junta Regional de invalidez (fls. 195 a 212) y la «Prueba pericial relacionada con análisis de puesto de trabajo retrospectivo con énfasis en riesgo químico para el demandante realizada por la ARL BOLIVAR».

Como no valoradas: la respuesta DRL-211/10 de 30 de agosto de 2010 (fls. 43 a 45), la inscripción de Cristalería Peldar ante el Ministerio del Trabajo como empresa de alto riesgo (fl. 54), el memorando 25-DRI-0108 (fl. 55), la solicitud presentada a la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo (fls. 179 a 183) y su respuesta de 26 de febrero de 2008 (fls. 184 y 185), el dictamen de pérdida de capacidad laboral de José Miguel Quiroga Larrota de 24 de marzo de 2006 (fls. 186 a 194), el acta 57 del Comité Paritario de Salud Ocupacional (fl. 212), el escrito dirigido al ingeniero César Ríos de Cristalería Peldar en Zipaquirá (fls. 144 a 178) y las copias de los procesos ordinarios laborales adelantados por Manuel Arévalo Garnica y José María Gómez Sánchez.

Dijo que no era materia de discusión que el demandante prestó servicios a Cristalería Peldar S.A., por espacio de 32 años, 3 meses y 3 días en los cargos de operario de «labores varias» y «selector de varios».

Asegura que si bien, se advirtió que el actor y demás trabajadores de Peldar S.A. estuvieron expuestos a contaminación por partículas de sílice y demás sustancias comprobadamente cancerígenas, el Tribunal ignoró la documental denunciada, con la cual se acreditan los «problemas de salud y la alta peligrosidad en la ejecución de las actividades de una empresa clasificada como de alto riesgo», en especial, los estudios adelantados por la ARP Suratep y el ISS, sobre «el muestreo de carácter general en un mismo centro de producción».

Sostiene que la decisión se exhibe «contradictoria, incongruente y desacertada», en la medida en que, al analizar la historia ocupacional del demandante (fls. 46 y 47), el juzgador de alzada dividió su criterio pues, al referirse a los cargos de labores varias, admitió que el demandante pudo tener contacto con sustancias cancerígenas, mientras descartó la exposición a dichos elementos en el oficio de selector varios, «con la excusa de que dicho cargo no se especificó por la ARL BOLIVAR», que no era la aseguradora de riesgos de la compañía, pues era Suratep.

Arguye que en el «Estudio de Polvos de 1994» se hizo énfasis en que el nivel de sílice y, por ende, el riesgo, era mayor en las labores relacionadas con las operaciones de manipulación de vidrio terminado, con lo cual se desvirtúa la conclusión, de que, el área de labores del trabajador estuvo apartada de los agentes contaminantes. Añade que en el mismo sentido se dirigieron los estudios del Grupo Fergusson y del ISS, en la medida en que aludieron que las partículas estaban diseminadas en todas las áreas de la empresa, de suerte que debe entenderse que involucraba la zona del trabajo del demandante.

Aduce que de no haber ignorado la clasificación reconocida en respuesta «DRL – 211/10» (fls. 43 a 45), en la que se catalogó a la empresa en los grados de riesgo «IV para toda el área administrativa y V para toda el área productiva», sin distinción sobre lugares con mayor o menor contaminación, no habría colegido que «el demandante no tenía que estar expuesto en los sitios de más concentración, para excluirlo del riego que corrió durante más de 26 años (sic) en cualquier […] área de la empresa».

Agrega que no entiende cómo se dejó de valorar el dictamen 11106 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en el caso de José Miguel Quiroga Larrota, que acredita una exposición general de la totalidad de los trabajadores de Peldar S.A. a factores contaminantes, en razón a su volatilidad y peligrosidad, así como descartó los testimonios de Servio Tulio Arévalo Montaño y Ricardo Álvarez Cubillos, quienes manifestaron la exposición permanente del actor a la contaminación de la empresa en «ambos cargos desempeñados» y que el riesgo existía en todas las áreas.

• RÉPLICA

Cristalería Peldar S.A. sostiene que si bien, la censura relaciona un número de errores de hecho por indebida valoración o falta de apreciación probatoria, los documentos señalados no son prueba calificada en casación laboral; Colpensiones, además añade que no fue controvertida la conclusión del ad quem.

• CONSIDERACIONES

No es materia de discusión en el recurso extraordinario que Luis Jorge Triviño laboró para Cristalería Peldar S.A. desde el 18 de abril de 1977 hasta el 25 de julio de 2008; que se desempeñó en «labores varias» por 19 meses y «selector varios» por el tiempo restante, es decir, por 29 años; que es beneficiario del régimen de transición y actualmente se encuentra pensionado por vejez a cargo de Colpensiones.

El recurrente afirma que el operador judicial de alzada incurrió en error manifiesto, en tanto no revisó los estudios científicos realizados a la empresa por contaminación general, y demás documentos que acreditan su exposición a sustancias cancerígenas durante toda la relación contractual, es decir 32 años, 3 meses y 3 días.

De la revisión objetiva de las pruebas denunciadas se obtiene lo siguiente:

De la demanda (fls. 234 a 283), el registro civil de nacimiento (fl. 23) y la historia ocupacional (fls. 46 y 47), no se desprende nada distinto a que Luis Jorge Triviño Moreno nació el 15 de marzo de 1957 en Zipaquirá, demandó a la empresa en aras de obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial objeto estudio, y durante la vigencia del contrato de trabajo con la encausada desarrolló las funciones de «Labores Varias» entre el 18 de abril de 1977 al 20 de noviembre de 1978, y «selector varios» del 21 de noviembre de 1978 al 20 de julio 2008.

Estos documentos no son útiles para demostrar la comisión de una distorsión probatoria pues, de su contenido no se desprende que en las actividades ejecutadas, el demandante haya estado en contacto con material altamente contaminante como asbesto y sílice, o que en el sitio de trabajo se presentaran altos índices de partículas cancerígenas, para que el actor pudiera hacerse a la pensión deprecada, pues de lo que de ellas simplemente se extrae es que durante 29 años Triviño Moreno laboró en el empaque y distribución del producto terminado, es decir, al final de la cadena de producción, como así lo determinó el juez de alzada.

Los estudios ambientales en la empresa Peldar S.A. realizados por el Grupo Fergusson (fls. 92 a 114), el ISS (fls. 90 a 92) y la ARP Suratep (fls. 101 a 117), a pesar de que advierten que la compañía rebasó los límites permisibles en sustancias altamente contaminantes, y sugieren el deber de control del riesgo a través de recomendaciones para la disminución de estos agentes y la protección a los trabajadores, no tienen la contundencia suficiente para derruir la conclusión fáctica del ad quem, en la medida en que se trata de informes generales sobre la situación que atravesaba la encausada para los años 1988 a 1994, y no dan cuenta de que el actor hubiese estado expuesto directamente a elementos cancerígenos por el desempeño de sus funciones como «selector varios» o en la zona de trabajo.

Igual ocurre con el «INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUÍMICOS -MATERIAL PARTICULADO» elaborado por Suratep a Peldar – Cogua (marzo de 2001) (fls. 133 a 144), pues solo alude a los mecanismos idóneos para evitar la contaminación (control de aire de la fuente), junto con sugerencias en relación con las «áreas de descargue de materias primas», que afectan las demás zonas de la empresa; allí se recomienda el diseño de un sistema de extracción para «evitar que las partículas se dispersen en el ambiente» y la separación y aislamiento de las fuentes productoras de polvo, para evitar que «el personal ajeno a las operaciones se exponga innecesariamente al contaminante al lograr el confinamiento y concentración de esta área definida»; empero, no precisó a cuáles áreas hacía referencia y si el demandante se hallaba ubicado en ellas.

Los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral de Jorge Enrique González Romero y Oscar Alfredo Páez emanados de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (fls. 195 a 212), tampoco dan cuenta de las condiciones o exposición de elementos volátiles en la zona de trabajo del accionante, pues refieren únicamente a las patologías que aquejaban a sus destinatarios, que no tienen relación alguna con el recurrente.

Del «ANÁLISIS DE PUESTO DE TRABAJO RETROSPECTIVO CON ÉNFASIS EN RIESGO QUÍMICO» (fls. 445 a 465), que sirvió de fundamento al operador judicial de alzada para negar la pensión especial, con fundamento en el principio de libertad probatoria, coligió que el demandante no estuvo expuesto a elementos cancerígenos, por manera que no cumplía con los presupuestos exigidos por la ley para acceder a la prestación especial por alto riesgo. Y es que de la revisión del informe emanado por la ARL Bolívar, se extrae lo siguiente:

De acuerdo a las características propias de las actividades realizadas en cada uno de estos cargos y descritas anteriormente, el Sr. LUIS JORGE TRIVIÑO MORENO tenía contacto directo con los productos terminados envases o láminas de vidrio, condición que favorece a que no presentara incidencia de partículas o agentes cancerígenos involucrados en el proceso productivo de la empresa.

Aunque para la fabricación de cada uno de estos productos se utilizan materias primas en polvo como son (caliza, arena, dolomita, feldespatos entre otros), estos permanecen almacenados en sitios cerrados y son alimentados de manera directa hacia las tolvas correspondientes a cada proceso, minimizando la dispersión de partículas al interior de estos ambientes ocupacionales, condición que fue corroborada durante la actividad reduciendo la probabilidad de incidencia de estas partículas sobre el Sr. Triviño.

Teniendo en cuenta que la sílice cristalina, es el compuesto más abundante sobre la superficie terrestre, se supone su presencia en la arena utilizada para el proceso productivo; durante la actividad no se pudo evidenciar el registro de mediciones ocupacionales de sílice, así que no se puede determinar la exposición a esta sustancia. Pero teniendo en cuenta que en las actividades realizadas por el Sr. LUIS JORGE TRIVIÑO MORENO para los procesos en decoración y selección, este se ubicaba al final de la línea de producción, manteniéndose alejado de las zonas de alimentación y de la máquina de formación de vidrio se determina que la incidencia de este compuesto sobre el trabajador sería poco probable.

Esta misma condición se presenta en el área de bodega de vidrio plano la cual se encontraba separada del proceso productivo correspondiente (lámina de vidrio) por una estructura en concreto, que limitaba los dos ambientes de trabajo aislando al trabajador de incidencia de partículas que pudieran provenir del área de elaboración.

Así pues, si bien la censura reprocha el valor probatorio que le diera el Tribunal a dicho informe, en tanto aduce que la empresa contratada para cubrir los riesgos laborales de la compañía era la ARL Suratep, que no Seguros Bolívar, tal ataque deviene infructuoso; no sobra acotar que el demandante desperdició la oportunidad procesal para oponerse a dicha prueba, que ahora pretende revivir en el recurso extraordinario.

En ese orden, la conclusión del Tribunal no devela la comisión de un yerro ostensible, dado que el actor no estuvo expuesto a sustancias que afectaran gravemente su salud. Por lo menos, ello no se colige de las pruebas examinadas.

En lo que atañe a las pruebas denunciadas como no valoradas, se observa que de la comunicación DRL-211/10 del 30 de agosto de 2010, a través de la cual el Director de Relaciones Laborales de Peldar da respuesta a la solicitud del actor y le remite su historia ocupacional (fls. 43 a 50), se extrae que fue enfática en indicar que el trabajador jamás estuvo comprometido «directa ni indirectamente» a sustancias cancerígenas; que si bien, admitió su clasificación «en los grados IV para el área administrativa y V para el área productiva de riesgos», ello no permite inferir que el accionante hubiera estado expuesto permanentemente a sustancias nocivas para su salud.

Conviene no ignorar que, tal cual lo ha adoctrinado esta Corporación, la clasificación de una empresa como de alto riesgo no implica asumir que todos sus trabajadores ejecuten labores catalogadas como tal, por manera que resulta indispensable valorar cada caso en particular, a fin de demostrar la exposición de cada uno de los empleados. Así lo enseñó esta Sala en sentencia CSJ SL3963-2014, en los siguientes términos:

Si bien el Tribunal no se refirió a este documento, no se puede inferir de su contenido que el actor tenga derecho a la pensión especial de vejez, pues de acuerdo a la preceptiva legal que rige el asunto que ahora se estudia, aquél debió haber laborado o manipulado sustancias cancerígenas, resultando inane cualquier consideración sobre la calificación o categoría que en materia de riesgos merezca una empresa. La exposición a las sustancias dañinas referidas debe encontrarse demostrada, no de otro modo puede un trabajador hacerse acreedor al derecho pensional deprecado.

En otras palabras, las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy laborales, no puede confundirse con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo.

No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud. (Ver sentencia CSJ SL- 10031-2014).

Significa lo anterior, que es menester acreditar en cada caso el cumplimiento de funciones con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que es la hipótesis que interesa en el sub lite, y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo […].

        La lectura del memorando 25-DRI-0108 (fl. 55) y la respuesta suministrada por la «SOCIEDAD COLOMBIANA DE MEDICINA DEL TRABAJO» (fls. 179 a 183), tampoco cobra incidencia suficiente para quebrar la sentencia gravada por haber sido ignorados; la primera, es un escrito genérico dirigido al Presidente - «Superint. Formación V. Plano» de la Compañía, en el que le recuerda el uso obligatorio de la «mascarilla protectora» para evitar enfermar por «ASBESTOSIS, la cual puede terminar en tumor maligno en los pulmones», y la segunda, hace énfasis en la situación delicada por la que atraviesan «los operarios directos en la producción del vidrio», razón por la cual lejos está de acreditar como lo quiere hacer ver la censura que el demandante pudo estar expuesto a material contaminante.

        El dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez a José Miguel Larrota, como se dijo en líneas anteriores, no tiene relación directa con el censor, del que pudiera servirse para derruir las conclusiones fácticas del ad quem.

Finalmente, cumple advertir que los procesos ordinarios que adelantaron Manuel Arévalo Garnica y José María Gómez, tampoco adquieren mayor relevancia, toda vez que la definición sobre actividades de alto riesgo implica el estudio de los hechos en cada caso en particular, por manera que no sirven para sostener la tesis de la censura, de que todos los trabajadores de la Cristalería demandada estaban expuestos a sustancias peligrosas.

De lo que viene de decirse, fluye manifiesto que el juzgador de alzada no cometió las distorsiones probatorias con el carácter de ostensibles que le imputa la cesura. El cargo no prospera.

1. CARGO PRIMERO

Acusa violación directa, por infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 1281 de 1994, 15 del Acuerdo 049 de 1990, que condujo a la «falta de aplicación» de los cánones 53 de la Constitución Política, 53 de la ley de seguridad social integral y 8 del Decreto 1161 de 1994.

Empieza por reproducir el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y afirma que, «en ningún momento», el Tribunal consideró el reconocimiento de la pensión especial de jubilación, en la medida en que se limitó «a dar indebida aplicación a lo normado en [el] artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, haciéndole producir efectos distintos de los empleados, y de esa manera cometer una infracción directa por aplicación indebida de la norma», en tanto ignoró que para su aplicación debía atender los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Discurre acerca del deber del empleador de cotizar 6 puntos adicionales, sobre lo aportado por el trabajador, conforme a lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994 hasta el 27 de julio de 2003, momento a partir del cual debe adicionar 10 puntos, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 2090 de 2003, cuando se trata de pensiones especiales de jubilación por alto riesgo, que es la prestación a la que aspira con base en la exposición permanente en una empresa considerada de alto riesgo.

• CARGO SEGUNDO

Denuncia violación directa, por interpretación errónea de los artículos 12, 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, Ley 436 de 1998, 11 del Decreto 1295 de 1994, 8 del Decreto 1161 de 1994, Decreto 2633 de 1994, 1 a 3 del Decreto 1832 de 1994, Decreto 917 de 1999, Decreto 2463 de 2001, 54A del Código Procesal del Trabajo, 53 de la Constitución Política y 177 del Código de Procedimiento Civil.

Se sirve de idénticos argumentos a los expuestos en el cargo anterior.

• RÉPLICA

Cristalería Peldar S.A. asevera que la censura incurre en defectos de técnica, por manera que no puede abrirse paso al estudio de la demanda, argumento que también es coadyuvado por Colpensiones.

• CONSIDERACIONES

De entrada, se evidencian graves deficiencias en la presentación de los cargos 2 y 3, en la medida en que, la censura incurre en mixtura de vías. Bien sabido es que la escogencia de la senda de puro derecho, supone plena aceptación de las conclusiones fácticas del Tribunal, pues así lo ha explicado en reiteradas oportunidades esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL6119-2017, en la que adoctrinó:

En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal. En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

De lo que viene de decirse, dado que las acusaciones están direccionadas a obtener el reconocimiento de los 6 puntos adicionales, sobre los aportes del trabajador, a la luz del artículo 5 del Decreto 1281 de 1994 hasta el 27 de julio de 2003, momento a partir del cual el empleador debe adicionar 10 puntos, conforme al Decreto 2090 de 2003, su estudio deviene inocuo, pues las mismas estaban supeditadas a la prosperidad del primer ataque.

Por lo dicho, los cargos tampoco prosperan

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de las accionadas, quienes presentaron réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

• DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 23 de octubre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS JORGE TRIVIÑO ROMERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculado CRISTALERÍA PELDAR S.A.

Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO

JORGE PRADA SÁNCHEZ