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[La Sala determinará si]¿[i]ncurrió la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en defecto fáctico, desconocimiento del precedente judicial, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución en la sentencia de 10 de mayo de 2019, que modificó parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de la actora teniendo en cuenta únicamente la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad? (…) [L]a Sala considera necesario aclarar que el debate propuesto por la actora respecto al defecto fáctico, por desconocimiento del beneficio del régimen de transición, y el desconocimiento del precedente judicial, por indebida aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, carecen de asidero fáctico y jurídico. Sin embargo, se infiere que el disenso con la decisión cuestionada radica en un defecto sustantivo por una indebida aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, pues considera la parte actora que debió aplicarse el marco que reglamenta el régimen de transición con garantía del principio de la inescindibilidad de la norma. Sobre el particular, se tiene que la autoridad judicial demandada realizó una interpretación razonable y soportada en las normas que reglamentan la situación pensional de la [tutelante], puesto que, el paragrafo 2 de la Ley 33 de 1985, expresa de forma clara que el régimen de transición unicamente mantiene las disposiciones referentes a la edad de jubilación. (…) [Ahora bien,] [r]especto a estas normas, se tiene que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció que la pensión es equivalente al “setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Así mismo, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 previó los factores salariales que debían tomarse en cuenta para liquidar la pensión. Luego, resultan razonables los planteamientos expuestos por la autoridad judicial demandada, desarrollados en la sentencia cuestionada, propios del ejercicio de la sana crítica y la autonomía judicial, a partir de los cuales negó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el actor. (…) [En consecuencia,] [l]as razones anteriores son suficientes para confirmar el fallo de primera instancia que negó el amparo solicitado en la acción de tutela.
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04260-01(AC)
Actor: TERESA DE JESÚS MÁSMELA ARIZA
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
La Sala decide la impugnación presentada por la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza contra la sentencia de 23 de octubre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó el amparo invocado.
ANTECEDENTES
- Pretensiones
La demandante, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, de acceso a la administración de justicia, derechos adquiridos y el principio de la condición más favorable. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
“2.- Se deje sin efectos la sentencia de judicial de segunda instancia de fecha 10 de Mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
3.- Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se reconoce que procede la liquidación de la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 a quienes cumpliesen, para ese momento, con el requisito de los 15 años de servicios cotizados al sistema general de pensiones (…)”.[1]
- Hechos
De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes:
Expresó que la señora Másmela Ariza laboró en el Instituto Nacional de Salud, desde el 1 de noviembre de 1969 hasta el 30 de diciembre de 1990, esto es, por más de 20 años, siendo su último cargo el de Ayudante Código 6025 – Grado 05.
El 25 de junio de 1992, mediante Resolución Nº 004065, la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, efectiva a partir del 1 de enero de 1991, equivalente al 75 % del promedio mensual de los salarios devengados en el último año de servicios. Como factores salariales se tomó la asignación básica y la bonificación por servicios.
El 10 de diciembre de 2014, la actora solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión con la inclusión de otros emolumentos salariales devengados en el último año de servicios.
El 13 de enero de 2015, mediante Resolución Nº RDP 979, la UGPP negó la solicitud. Contra esa decisión la actora presentó recurso de apelación, la cual fue confirmada Resolución RDP 011867 de 25 de marzo de 2015.
La actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, en la que solicitó la nulidad de los referidos actos administrativos.
El 19 de julio de 2018, el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de la demandante con el promedio del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto son: asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, prima semestral. La UGPP presentó recurso de apelación contra esa decisión.
El 10 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad.
- Argumentos de la tutela
Afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, porque estaba demostrado que la señora Masmela Ariza era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, pues, para el 13 de febrero de 1985, tenía 15 años de servicio. Por ello, afirmó que no podía aplicarse lo contemplado en la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, consideró que el Tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo por inaplicación de la norma, porque desconoció que la situación pensional de la señora Másmela Ariza se regía por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. De ahí que, para la liquidación de la pensión debían incluirse todos de los factores salariales devengados en el último año de servicio, inclusive aquellos no establecidos de manera taxativa en la Ley 33 de 1985.
Así mismo, adujo que en caso de que no hubiese efectuado el pago de los aportes correspondientes, era procedente ordenar a la entidad pagadora descontar de la liquidación final, el valor respectivo, de conformidad con el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969.
Advirtió que en la sentencia se realizó una aplicación indebida del precedente jurisprudencial proferido por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-295 y por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Frente al particular, consideró que esas decisiones no eran aplicables al sub examine, porque están fundamentadas en normas aplicables al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no a los beneficiarios de la transición de la Ley 33 de 1985.
Expresó que también se configura una violación directa de la constitución, porque la actuación del Tribunal accionado comporta un desconocimiento de preceptos constitucionales, como el debido proceso, la igualdad, el de acceso a la administración de justicia, entre otros.
- Actuación procesal
La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante auto de 30 de septiembre de 2019, admitió la acción, ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, por tener interés en el resultado del proceso.[2]
- Oposiciones
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B no se pronunció.
- Intervención del tercero interesado
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, solicitó que se declare improcedente o en su defecto se niegue el amparo de tutela, con fundamento que la decisión cuestionada se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema de la reliquidación de pensión de vejez y a los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional.
Adujo que la acción de tutela no acreditó una afectación al mínimo vital o la configuración de un perjuicio irremediable, porque la señora Masmela Ariza recibe el pago mensual de su mesada pensional.
Consideró que la autoridad judicial demandada aplicó en debida forma la norma, al concluir que en la reliquidación de la pensión de la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza debían incluirse los factores salariales devengados y sobre los cuales se realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, conforme lo señala en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, la jurisprudencia proferida por esta Corporación y la Corte Constitucional; y lo previsto en el Acto Legislativo Nº 01 de 2005.
Aunado a lo anterior, precisó que en el fallo controvertido se explicaron de forma clara los motivos por los que se aplicaba la Leyes 33 y 62 de 1985 en lo referente a la tasa de reemplazo, ingreso base de liquidación y factores salaries, con el objeto de liquidar la pensión de la señora Másmela Ariza, pues aquella adquirió el estatus de pensionada el 24 de diciembre de 1990.
Adujo que la acción de tutela no puede usarse como una tercera instancia para controvertir las decisiones emitidas por los jueces naturales del asunto.
Sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas.
- Providencia impugnada
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 23 de octubre de 2019, negó la acción de tutela porque consideró que la autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos contra providencia endilgados en el escrito de tutela, por las siguientes razones:
Consideró que la decisión proferida por la autoridad judicial demandada se encontraba debidamente sustentada, pues la pensión de la actora, quien es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, debía liquidarse conforme con los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se realizaron las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones.
Así mismo, indicó que la decisión cuestionada tomó como criterio auxiliar de interpretación, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para precisar que los factores salariales que se deben tener en cuenta para efectuar la liquidación de la pensión de las personas que se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985, son aquellos emolumentos que se encuentran taxativamente señalados en la referida Ley 62 y que sirvieron de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social.
- Impugnación
La parte actora impugnó la decisión y reiteró los argumentos respecto a la configuración de defecto fáctico, defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución.
Insistió en que la señora Masmela Ariza es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por lo que su pensión se regía por los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1985, pues a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la actora tenía 16 años de servicio. Así mismo, resaltó que la aplicación de las mencionadas disposiciones se encuentra en línea con el principio de inescindibilidad de la norma.
Aunado a lo anterior, señaló que dichos decretos, especialmente el Decreto 1848 de 1969, disponen que la pensión debe ser liquidada con el promedio de salarios y primas de toda especie, percibidos en el último año de servicio.
Advirtió que esta Corporación, en sentencias de tutela[3], ha expresado que no es posible aplicar las disposiciones del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 a las personas que son beneficiarias del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. De ahí que lo expuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no sea aplicable a este tipo de asuntos.
Indicó que en los artículos 11 y 288 de la Ley 100 de 1993, se estableció el respecto y la garantía de las situaciones jurídicas consolidadas, por lo que, en el presente asunto, al cumplir las condiciones del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, debían tenerse en cuenta las normas anteriores a esa ley y, ademaplicar la interpretación más beneficiosa.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
- Generalidades de la acción de tutela
La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
- La acción de tutela contra providencias judiciales
La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo han reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[4] y especiales[5] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.
En todo caso, como su procedencia es excepcional,la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.
- Cuestión previa
El magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto, el cual se declaró infundado en auto de 16 de diciembre de 2019[6].
- Problema jurídico
¿Incurrió la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en defecto fáctico, desconocimiento del precedente judicial, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución en la sentencia de 10 de mayo de 2019, que modificó parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de la actora teniendo en cuenta únicamente la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad?
- Caso concreto
En síntesis, la señora Masmela Ariza considera que la autoridad judicial demandada desconoció que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y que, en consecuencia, su pensión se regía por los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1985, pues a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la actora tenía 16 años de servicio.
Por lo anterior, advirtió que su pensión debe ser liquidada con el promedio de todos los emolumentos percibidos en el último año de servicio.
Manifestó que no es posible aplicar la jurisprudencia proferida por esta Corporación y la Corte Constitucional que sustentó la providencia atacada, puesto que esas decisiones trataron del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, por lo que establecido en esas sentencias no es aplicable a las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985.
Adujo que, conforme con los artículos 11 y 288 de la Ley 100 de 1993, debe respetarse las situaciones jurídicas consolidadas. De modo que, en el presente asunto, al cumplir las condiciones del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, debían tenerse en cuenta de forma inescindible las normas anteriores a esa ley, que además, resultan más beneficiosas.
Al respecto la Sala considera necesario citar lo expuesto por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 10 de mayo de 2019, que resolvió el asunto sub examine de la siguiente forma:
“Así las cosas, de las diferentes providencias proferidas por la Corte Constitucional sobre el tema[7], fue a partir de la providencia SU-395 de 2017 que esta Corporación modificó su postura, pues este fallo concluyó que de acuerdo con lo expresamente establecido por el Legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993; en igual forma, se indicó:
‘Conforme con ello, se ha entendido en sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, que cuando el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “monto de pensión” como una de las prerrogativas que se mantienen del régimen anterior, está refiriéndose al porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación. Lo anterior, tiene sentido no sólo desde el punto de vista del lenguaje sino también con fundamento en el alcance, finalidad y concepto del régimen de transición.
En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto. En igual sentido, los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994. (…)’ (Énfasis de la Sala)
(…)
Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, resolvió variar la postura que había sostenida esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando: “89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo”.
De esta forma, el Consejo de Estado estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en:
‘(…)
49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11).
50. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…)’ (Énfasis del texto)
De los hechos probados anteriormente, se evidencia que la parte demandante se halla inmersa en el primer grupo de personas descritas en cita previa, pues la señora TERESA DE JESÚS MASMELA ARIZA inició su servicios como empleada pública a partir del 1º de noviembre de 1969 y laboró en el Instituto Nacional de Salud hasta el 30 de diciembre de 1990 de manera continua; lo anterior implica que la demandante comenzó su vida laboral de manera previa a la entrada en vigencia las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, que cumplió 15 años, 2 meses y 28 días de servicio como empleada pública al 29 de enero de 1985.
De esta forma, se hallaría en principio en el régimen de transición establecido en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que en su primer inciso dispone: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años contínuos o discontínuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley”, donde se pone de presente que sólo se salvaguarda lo relativo a la edad de jubilación, más no así de los demás elementos propios del reconocimiento pensional; igualmente, se pone de presente que adquirió su estatus jurídico el 24 de diciembre de 1990, y de esta forma, el derecho pensional se halla inmerso dentro del régimen establecido en la Ley 33 de 1985 y previo al previsto por la Ley 100 de 1993, situación que deberá ser analizada en detalle.
Así las cosas, entendiéndose que acogida la unificación jurisprudencial del Consejo de Estado que estableció la distinción ya expresada, además de la interpretación dada por la Corte Constitucional en relación a la aplicación del régimen normativo en transición en la liquidación de las pensiones de los servidores públicos, partiendo del hecho que de esa postura constitucional se predica de lo estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De esta forma esta Sala, inicialmente, había sostenido que la transición de la jurisprudencia antes en cita aplicaba únicamente para la Ley 100 de 1993, con todos los aspectos que ello implica; sin embargo, se considera que dicha interpretación debe ser hacerse extensiva a todos los regímenes previos a esta norma, y aplicarse a aquellas personas que adquieran su derecho prestacional en vigencia de esta última disposición, así las cosas, se sigue manteniendo la exclusión de esta sentencia a aquellas personas quienes adquieren el tiempo de servicio y la edad antes del 1º de abril de 1994 o del 30 de junio de 1995 (en lo que concierne), esto de acuerdo a lo expuesto por el Consejo de Estado en el siguiente párrafo:
‘(…)
51. Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones.’. (Negrillas del texto y subrayado de la Sala)
Por lo anterior, sólo si la persona consolidó su derecho previamente al régimen de la Ley 100 de 1993 se podría dar aplicación plena de la norma que le corresponda, en caso contrario, se dará la interpretación de la jurisprudencia de unificación que corresponde al segundo grupo de personas. Y como evidenció previamente, en el presente asunto se cumple con dicha situación.
De esta forma, la Sala advierte que como se evidenció por los medios probatorios allegados, y del análisis normativo antes indicado, la situación fáctica pensional de la señora TERESA DE JESÚS MASMELA ARIZA se halla tanto en transición de la Ley 33 de 1985, como en su aplicación plena y directa, por lo que no le es aplicable lo dispuesto por la Corte Constitucional, ateniéndose a la línea dada por el Consejo de Estado; por lo que esta Corporación expresa que resolverá sobre los asuntos en controversia, u objeto de análisis, los cuales radican en el régimen pensional aplicable y por ende en los factores a reconocerse.
Así las cosas, de todo lo expuesto hasta el momento, a la parte demandante sólo le es aplicable lo dispuesto por la edad de jubilación[8] contemplada en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, esto es, que el estatus jurídico de pensionada lo adquiere a los 50 años, por ser mujer. Sin embargo, en lo que se refiere al tiempo de servicio, tasa de reemplazo, período a tener en cuenta para la liquidación de la prestación y los factores salariales que deben ser tomados para el cálculo (Ingreso Base de Liquidación), serán los dispuestos en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Toda vez que en el presente asunto deberá aplicarse la normativa ya citada, y en ese sentido se hará el estudio normativo en lo pertinente, lo que implica analizar su contenido y alcance, indicando desde ahora que toda vez que la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes citada dejó sin efectos todos los fallos proferidos por el Consejo de Estado previo a la unificación jurisprudencial mencionada, los alcances antes desarrollados no son aplicables en el proceso de marras, en consecuencia, se dará aplicación expresa de las leyes una vez establecido el razonamiento del caso.
En ese sentido, la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, donde se dispuso:
‘ARTICULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.’ (Énfasis de la Sala)
A su vez, la Ley 62 de 1985, por la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, señaló:
‘ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.’ (Énfasis de la Sala)
De las normas transcritas, se prevé que la pensión al amparo de la Ley 33 de 1985 se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. A su turno, la Ley 62 del mismo año, enlista unos factores que, previamente a la anterior Jurisprudencia de Unificación del Consejo de Estado[9], se entendían meramente enunciativos y no taxativos, sin embargo, la misma ya no se mantiene vigente.
(…)
De manera que, en el caso concreto, la pensión de la actora se encuentra amparada por lo dispuesto en el Decreto 1848 de 1969, en cuanto a la edad; por la Ley 33 de 1985, aplicándose una tasa de reemplazado del 75% al promedio de los salarios devengados en el último año de servicio y; tomando los factores salariales previstos en la Ley 62 de la misma anualidad, de forma taxativa, esto es, excluyendo los devengados los cuales no se hallen allí dispuestos.
Así las cosas, en el sub-lite, de conformidad con los hechos probados, se evidencia que la señora TERESA DE JESÚS MASMELAS ARIZA cumplió los 50 años de edad el 24 de diciembre de 1990 (fecha de adquisición del estatus jurídico); se retiró definitivamente a partir del 1º de enero de 1991, ello implicaría que el último año de servicios fue el comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 1990; elementos a tener en cuenta al aplicar lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, deben determinarse qué factores de los devengados por la parte demandante, están relacionados con los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985[10], que son los únicos que pueden tenerse en cuenta en el reconocimiento de la pensión o de su reliquidación. Del material probatorio obrante en el expediente la demandante, en forma proporcional, devengó los siguientes factores salariales: Asignación básica mensual, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima semestral.
En igual forma, se observa que la entidad accionada en la Resolución N° 004065 del 25 de junio de 1992, por la cual se reconoció la prestación, se tomó como factores en la liquidación de la prestación, las correspondientes en forma proporcional temporal, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
Ahora bien, la Sala pone de presente que si bien el a quo accedió a las pretensiones de la demanda, el fundamento es diferente al aquí expresado, empero, la decisión guarda relación, sin embargo, no es dable reconocer todos los factores expresados en primera instancia, pues como se indicó previamente, los factores salariales serán los dispuestos en la Ley 62 de 1985; hallándose de acuerdo con los demás aspectos resueltos en el fallo (…)”.
De lo anterior se concluye que:
En primer lugar, el tribunal demandado advirtió que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional respecto al IBL no eran aplicables al presente asunto, porque dichas decisiones fueron proferidas en el marco normativo que regula el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, situación que no ocurría en el presente asunto, pues se trataba de una persona beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985.
En segundo lugar, encontró que la actora efectivamente era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 y que adquirió el estatus pensional el 24 de diciembre de 1990. En este punto, aclaró que el régimen de transición de dicha ley, específicamente en el parágrafo 2º del artículo 1 ibídem, estableció que solamente se mantenía el beneficio de la edad de jubilación.
Concluyó que la pensión de jubilación, en cuanto a la edad, se regía por lo previsto en el Decreto 1848 de 1969. No obstante, los demás presupuestos (tasa de remplazo e IBL) se regían por las normas generales vigentes para el momento en que se adquirió el estatus pensional, estas son, las Leyes 33 y 62 de 1985.
Por ello, ordenó la reliquidación de la pensión de la actora con el 75% de lo devengado en el año anterior al retiro de servicio, tomando para el efecto la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, pues estos factores se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985 y frente a ellos realizó aportes al sistema general de seguridad social.
En este contexto, la Sala considera necesario aclarar que el debate propuesto por la actora respecto al defecto fáctico, por desconocimiento del beneficio del régimen de transición, y el desconocimiento del precedente judicial, por indebida aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, carecen de asidero fáctico y jurídico.
Sin embargo, se infiere que el disenso con la decisión cuestionada radica en un defecto sustantivo por una indebida aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, pues considera la parte actora que debió aplicarse el marco que reglamenta el régimen de transición con garantía del principio de la inescindibilidad de la norma.
Sobre el particular, se tiene que la la autoridad judicial demandada realizó una interpretación razonable y soportada en las normas que reglamentan la situación pensional de la señora Másmela Ariza, puesto que, el paragrafo 2 de la Ley 33 de 1985[11], expresa de forma clara que el régimen de transición unicamente mantiene las disposiciones referentes a la edad de jubilación.
De ahí que, la autoridad judicial demandada aplicara en lo restante la norma vigente en el momento que la actora adquirió el estatus pensional, esto es, lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985.
Respecto a estas normas, se tiene que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció que la pensión es equivalente al “setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. Así mismo, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 previó los factores salariales que debían tomarse en cuenta para liquidar la pensión.
Luego, resultan razonables los planteamientos expuestos por la autoridad judicial demandada, desarrollados en la sentencia cuestionada, propios del ejercicio de la sana crítica y la autonomía judicial, a partir de los cuales negó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el actor.
Las razones anteriores son suficientes para confirmar el fallo de primera instancia que negó el amparo solicitado en la acción de tutela.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA
- Confirmar la decisión de primera instancia, de conformidad con la parte considerativa de la providencia.
- Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.
- Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
| JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección | STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |
| MILTON CHAVES GARCÍA | JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |
[1] Folio 22 del expediente de tutela.
[2] Folio 66 del expediente de tutela.
[3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de junio de 2019, radicado número 2019-01371-00, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de julio de 2019, radicado número 2019-01843-00, Consejero ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.
[4] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
[5] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.
[6] Folio 179.
[7] Sentencias C-168 de 1995; C-279 de 1996; C-1056 de 2003; C-754 de 2003; SU-1073 de 2012; SU-258 de 2013; Auto 326 de 2014; SU-210 de 2017 y; SU-230 de 2015.
[8] Artículo 68º.- Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.
[9] Consejo de Estado Expediente 2006-07590, sentencia del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila
[10] Asignación básica. Gastos de representación. Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. Dominicales y feriados. Horas extras. Bonificación por servicios prestados; y Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio
[11] “Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años contínuos o discontínuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.”
Publicado Por: abril 6, 2020