11001-03-15-000-2019-04315-01(AC) Sección 4 2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia

[L]a declaratoria de improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad se encuentra sustentada adecuadamente, pues según da cuenta el desarrollo de la audiencia inicial, contra la decisión de suspensión provisional del acto administrativo de reliquidación pensional tan solo se limitó a incluir ese asunto en el recurso de apelación, pasando por alto que, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del CPACA, esa era la oportunidad para sustentar ese medio de impugnación. (...) el accionante pretende usar la acción constitucional con el fin de corregir las falencias en el uso de los recursos ordinarios que tenía a su alcance y de los que no hizo uso. (...) el actor no aporta nuevos elementos que demuestren la configuración del perjuicio irremediable, sino que repite las razones con las que pretendió edificarlo en primera instancia, mismas que ya fueron rebatidas por el a-quo mediante una argumentación racional basada en la jurisprudencia aplicable,

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 244 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04315-01(AC)

Actor: JORGE GIRALDO SERNA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Temas:          Tutela contra providencia judicial. Nulidad y restablecimiento en la que en el curso de la audiencia inicial se suspende provisionalmente el acto administrativo de reliquidación pensional. El apoderado del actor no sustentó el recurso de apelación contra esa decisión, conforme a lo previsto en el artículo 244 del CPACA. Confirma improcedencia de la acción

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el señor Jorge Giraldo Serna, a través de apoderado, contra la sentencia de 24 de octubre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, dentro de la solicitud de tutela de la referencia, en la que declaró improcedente la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

El accionante indicó que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecón, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, en la modalidad de lesividad, con solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, contra la Resolución Nº 0313 de 17 de mayo del año 2000, por medio de la cual se reliquidó su pensión de jubilación.

Sostuvo que mediante providencia de 27 de julio de 2015, en el marco de la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, denegó la medida cautelar por considerar que la solicitud no cumplía a cabalidad con las exigencias previstas en la norma.

Aseveró que el 14 de agosto de 2019, “en la segunda parte de la audiencia inicial”, el magistrado ponente, de oficio, decretó la medida de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, decisión contra la que interpuso, de manera oral, recurso de apelación.

Adujo que no sustentó el recurso interpuesto en tanto, por un lado, el tribunal no se lo facilitó, aun cuando “a viva voz solicitó en la apelación incluir lo que habia manifestado el magistrado” respecto de la suspensión y, por el otro, porque tal omisión no le impide hacerlo ante el superior jerárquico, como, indica, fue reconocido en la sentencia SU-418 de 2019 de la Corte Constitucional.

Alegó que como el recurso de apelación de la decisión de suspensión provisional se concede en efecto devolutivo, la orden de suspensión se hará efectiva de manera inmediata, hasta que el Consejo de Estado resuelva el recurso.

Refirió que se vio sorprendido por la orden judicial, pues llegó sin previo aviso, en audiencia pública, sin solicitud de parte, sin traslado de ninguna súplica que permitiera preparar la defensa ante la eventualidad de una suspensión provisional del acto demandado, pero especialmente porque cambió una decisión que ya se había tomado hacía cuatro años, lo cual, indica, constituye una vulneración directa del derecho de defensa.

Añadió que aunque el artículo 234 del CPACA autoriza la adopción de medidas cautelares de urgencia, sin previa notificación a la contraparte, lo cierto es que el juez no está autorizado para adoptar tal medida de oficio.

2. Fundamentos de la acción

El accionante considera que la providencia de 14 de agosto de 2019, mediante la que la autoridad judicial accionada decretó la medida de suspensión provisional de los efectos del acto demandado en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento que en su contra impetró Fonprecon, incurre en defecto sustantivo y procedimental por cuanto, en su criterio, inaplicó el artículo 233 del CPACA, que regula el procedimiento para la adopción de las medidas cautelares, el cual indica que estas solo proceden a solicitud de parte. En este sentido, indicó que aun cuando el artículo 229 del CPACA admite la procedencia oficiosa de las medidas cautelares, ello solo es viable en procesos adelantados con el fin de proteger intereses o derechos colectivos a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa, y no en demandas ordinarias de tipo contencioso, como ocurrió en su caso.

Afirmó que al haberse decretado la suspensión provisional en la continuación de la audiencia de 14 de agosto de 2019, pese a haberla negado en la primera parte de la audiencia en 2015, y sin que hubiera mediado nueva solicitud de parte, o haber cambiado las circunstancias, el tribunal accionado vulneró directamente el inciso final del artículo 233 del CPACA, que admite la posibilidad de que la suspensión provisional vuelva a decretarse únicamente cuando medie petición de parte y cuando se hayan presentado hechos sobrevinientes que justifiquen las condiciones requeridas para su decreto.

Sostuvo que con la decisión objetada se lesionó su derecho a recibir la pensión, que le fue reliquidada en los términos de la Resolución Nº 0313 de 17 de mayo de 2000, lo cual implica una reducción ilegítima del monto mensual percibido, con todas las consecuencias presupuestales y de afectación a su mínimo vital que acarrea.

Añadió que la presente acción la instaura como mecanismo transitorio de protección, por cuanto es una persona de la tercera edad, nacido el 3 de febrero de 1935, que a la fecha cuenta con 84 años (sujeto de especial protección constitucional) y presenta un cuadro médico de extremo cuidado y máxima precaución, por lo que la suspensión del porcentaje reliquidado ocasiona una reducción drástica y extrema de sus condiciones de vida que repercute gravemente en su salud, debido principalmente a la imposibilidad de que, por su edad avanzada, busque alternativas económicas para equilibrar el grave desajuste patrimonial ocasionado.

3. Pretensiones

En el escrito de tutela se formulan las siguientes:

“Solicito de su despacho se ordene la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, a la defensa y a la subsistencia de una persona de la tercera edad, (…) ordenando que la suspensión provisional irregularmente decretada se anule y en su lugar se restablezca el derecho pensional al demandado”.

4. Pruebas relevantes

Se allegó el expediente original, en calidad de préstamo, de la acción de nulidad y restablecimiento radicada con el Nº 2013-06611-00, actor: Fonprecon.

5. Trámite procesal

Mediante auto de 3 de octubre de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como a Fonprecon y Colpensiones, como terceros interesados en el proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas N° 101223 a 101226, todas de 7 de octubre de 2019, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”

Mediante escrito de 11 de octubre de 2019, el magistrado ponente de la decisión objetada solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción, por cuanto, indicó, en el caso no se vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues la suspensión del acto demandado se basó en la facultad otorgada en el CPACA, luego de efectuar el estudio correspondiente y resolver decretar la medida cautelar con el fin de impedir que se continuara causando un detrimento al erario, sin que ello debiera entenderse como prejuzgamiento.

Afirmó que para la fecha en que se profirió la primera decisión de 27 de julio de 2015, a través de la cual se negó la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 0313 del 17 de mayo de 2000, dicho despacho asumió la postura que para entonces había tomado el Consejo de Estado, misma que recientemente cambió en el sentido de decretar procedente la suspensión provisional de los actos administrativos por medio de los cuales se reconocieron o reajustaron pensiones por parte de Fonprecon sin el lleno de los requisitos legales.

Sostuvo que la violación al debido proceso alegada por el accionante no se configura, en tanto la decisión adoptada en la audiencia celebrada el 14 de agosto de 2019 le fue notificada a las partes, sin que el apoderado del demandado hiciere uso de los recursos que procedían contra la misma.

6.2. Respuesta del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon

En su calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, la entidad solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, toda vez que, declara, lo que pretende el actor es crear una tercera instancia del proceso ordinario, en el que omitió sustentar el recurso de apelación contra el auto que decretó la suspensión provisional del acto demandado.

Señaló que al revisar las actuaciones surtidas con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, se observó que al actor se le respetaron todas las garantías procesales, y que en ningún momento se vulneraron los derechos constitucionales alegados en la tutela.

Arguyó que ante las circunstancias suscitadas en la audiencia de 14 de agosto de 2019, el magistrado sustanciador, conforme con la facultades previstas en el artículo 234 del CPACA, que establece la adopción de medidas cautelares de urgencia, consideró necesario decretar la suspensión provisional del acto demandado, sin que dicha suspensión se considere prejuzgamiento.

Sostuvo que el asunto no es de especial relevancia constitucional, por cuanto la pretensión del accionante es de carácter exclusivamente económico y pretende revivir recursos de ley de los cuales no hizo uso dentro del trámite normal del proceso para prolongar la actuación en el tiempo.

6.3. Respuesta de Colpensiones

La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en su calidad de tercera interesada en el resultado del proceso, solicitó que se declarara improcedente el mecanismo de amparo, toda vez que, declara, no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales invocados.

Adujo que en el presente caso se llevaron a cabo todas las etapas procesales pertinentes, en las que el actor aportó las pruebas que en su momento consideró indicadas y tuvo la oportunidad de presentar los recursos de ley, con lo cual se le respetaron todas las garantías legales y constitucionales que aduce le fueron vulneradas.

Indicó que, adicionalmente, se valoraron todas las pruebas teniendo en consideración que el tribunal accionado y los jueces tienen competencia para interpretar y aplicar las normas jurídicas, soportados en el principio de autonomía funcional, independencia judicial y seguridad jurídica.

6.4. Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional, UGPP

En su calidad de tercera interesada en las resultas del proceso, solicitó que se le desvinculara del asunto, debido a la falta de legitimación en la causa por pasiva que la imposibilita manifestarse sobre la presente acción, por cuanto no se evidencia que esa entidad haya reconocido una prestación económica al actor.

7. Sentencia de tutela impugnada

El Consejo de Estado, Sección Primera, en fallo de 24 de octubre de 2019, declaró improcedente la acción para proteger los derechos fundamentales invocados, luego de concluir que lo que pretende el actor es revivir las etapas procesales ya concluidas y corregir las falencias en la sustentación del recurso de apelación contra la suspensión decretada, lo que desatiende el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Refirió que el accionante no sustentó el recurso de apelación conforme lo dispone el artículo 244 CPACA, que establece que «[…] Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta […]», norma aplicable conforme con el artículo 243 del CPACA y no las del CGP, como erradamente lo manifestó el actor en el escrito de tutela.

De otra parte, indicó que si bien era cierto que se acreditó que el actor ostenta la edad de 84 años, que ha tenido dos intervenciones quirúrgicas de tipo cardiaco, y que se le disminuyó su mesada pensional, también lo era que tales aspectos no demuestran la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Sostuvo que aunque la edad del actor determina que es un sujeto de especial protección, lo cierto es que ello no implica que todas las personas de la tercera edad se encuentren exentas de acudir a los medios ordinarios de defensa judicial, pues ello solo es posible en el evento en que demuestren la ocurrencia de un daño inminente.

Sobre dicho aspecto, precisó que el hecho que se haya suspendido el acto administrativo que le reliquidaba su mesada pensional, no significa que a la fecha el accionante no esté percibiendo asignación alguna, pues en la decisión cuestionada el tribunal fue claro en ordenar al Fondo que “[…] le reliquide y pague al demandado, la pensión que legalmente le corresponde haciendo los ajustes de ley, teniendo en cuenta la pensión que le fue reconocida por el Seguro Social […], es decir, que el actor no se encuentra en una situación que afecte su mínimo vital, ni se allegó prueba que determinara tal circunstancia. (Destacado fuera del texto).

En tal sentido, concluyó que el actor se encuentra facultado para acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues no demostró encontrarse en una situación de riesgo o urgencia que amerite la intervención del juez constitucional, ya que es un adulto mayor con un estado de salud propio de su edad, en condiciones normales, que en la actualidad, si bien no devenga la pensión en cuantía superior a la de antes, ello no afecta su mínimo vital ni lo pone en una circunstancia de daño inminente.

8. Escrito de impugnación

Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en escrito en el sostuvo que la falta del requisito de subsidiariedad decretada no se configura, habida cuenta de que la misma se originó en la actuación del magistrado sustanciador, quien en el marco de la audiencia en la que se interpuso el recurso no dio espacio para sustentarlo, lo cual, relata, puede observarse en el video de la misma.

Conforme con su relato, “el recurso fue interpuesto de manera oral por el suscrito, tal como consta en el video de la audiencia adjunto (minuto 1:00:12 d la grabación, a las 10:31:00 de la mañana), luego de que el señor magistrado sustanciador notificara de la decisión a las partes, y este abogado dijera a viva voz: “¿Qué hago yo? Incluir en el recurso de apelación lo que acaba de incluir el magistrado” (el magistrado acababa de decretar la suspensión provisional y de negar la declaratoria de la excepción de procedibilidad) sin que se diera la oportunidad de sustentar el recurso”.

Refirió que, en todo caso, en la tutela se advirtió que tal omisión no le impedía sustentar el recurso ante el superior jerárquico, como fue reconocido en la sentencia SU-418 de 2019 de la Corte Constitucional, argumento que, adujo, no fue tenido en cuenta en el fallo de primera instancia.

Respecto de la inexistencia del perjuicio irremediable, reiteró las circunstancias con base en las que edificó dicha situación en el escrito de tutela, a lo que añadió que en la providencia impugnada se desconoce el efecto combinado de las mismas, así como la jurisprudencia constitucional que presume la vulnerabilidad de las personas con el perfil del afectado, como la T-835 de 2011 y la presunción de la afectación al mínimo vital a través de la mesada pensional en personas de la tercera edad (sentencia T-410 de 2018).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación.

•  Planteamiento del problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la providencia de 24 de octubre de 2019, mediante la que el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró improcedente la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados, debe confirmarse, o si, por el contrario, debe revocarse en tanto, conforme al dicho del actor en el escrito de impugnación, la solicitud sí es procedente, en tanto el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad debe analizarse conforme con lo estipulado en la sentencia SU-418 de 2019 de la Corte Constitucional, en la que se indicó que la omisión de sustentación del recurso de apelación no le impedía sustentarlo ante el superior jerárquico, lo que descartaría que en el caso se hubiese omitido el uso de un recurso al alcance del actor que desestimara el cumplimiento de la subsidiariedad.

De otra parte, corresponde dilucidar si, como lo alega el actor, el perjuicio irremediable alegado sí existe, y en la providencia impugnada se desconoció el efecto combinado de las circunstancias que lo configuran, así como la jurisprudencia constitucional que presume la vulnerabilidad de las personas con el perfil del afectado, como la T-835 de 2011 y la afectación al mínimo vital a través de la pensión en personas de la tercera edad (sentencia T-410 de 2018).

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos^[1] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos^[2], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012^[3], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014^[4], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005^[5].

Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico^[6]; (ii) Defecto procedimental absoluto^[7]; (iii) Defecto fáctico^[8]; (iv) Defecto material o sustantivo^[9]; (v) Error inducido^[10]; (vi) Decisión sin motivación^[11]; (vii) Desconocimiento del precedente^[12] y (viii) Violación directa de la Constitución.

Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo^[13] y de la Corte Constitucional^[14].

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. El fallo de primera instancia debe confirmarse. La solicitud de tutela no cumple el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad

4.1. En el fallo de primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Primera, determinó que en tanto el accionante no sustentó el recurso de apelación conforme lo dispone el artículo 244 CPACA, que establece que «[…] Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta […]», norma aplicable conforme con el artículo 243 del CPACA y no las del CGP, como erradamente lo manifestó el actor en el libelo demandatorio, la solicitud carecía del requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, por lo que era improcedente.

En la impugnación, el accionante manifestó que dicho requisito no fue inobservado, pues, conforme con lo estipulado en la sentencia SU-418 de 2019 de la Corte Constitucional, la omisión de sustentación del recurso de apelación no le impedía sustentarlo ante el superior jerárquico, lo que descartaría que en el caso se hubiese omitido el uso de un recurso a su alcance y el consecuente incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

De otra parte, verificado el video de la audiencia anexado como prueba de la imposibilidad para sustentar el recurso de apelación supuestamente interpuesto, se observa que en el minuto 1:00:09 de la misma, luego de que el juez decretara la suspensión del acto administrativo demandado y, acto seguido, notificara al apoderado de la parte demandante de la compulsa de copias a la Sala Disciplinaria Seccional de Bogotá de las actas de las dos sesiones de la audiencia inicial, a efectos de estudiar las posibles faltas disciplinarias en las que pudo incurrir por la dilación del proceso, este solicitó “incluir en el recurso de apelación lo que acaba de manifestar el tribunal”, sin que se observara de su parte ninguna otra acción dirigida a sustentar dicho recurso, oportunidad que desatendió de manera deliberada.

En este sentido, del análisis de los argumentos propuestos en la impugnación, en contraste con las pruebas obrantes, la Sala evidencia que la declaratoria de improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad se encuentra sustentada adecuadamente, pues según da cuenta el desarrollo de la audiencia inicial, contra la decisión de suspensión provisional del acto administrativo de reliquidación pensional tan solo se limitó a incluir ese asunto en el recurso de apelación, pasando por alto que, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del CPACA, esa era la oportunidad para sustentar ese medio de impugnación.

Además de lo anterior, la Sala debe precisar que la autoridad judicial demandada no desatendió la sentencia SU-418 de 2019, en la que la Corte Constitucional realizó la interpretación de una norma del Código General del Proceso, esto es, el artículo 322, en el sentido de dar trámite al recurso de alzada, a pesar de no haber sido sustentado en la audiencia de sustentación y fallo, o bien declarándolo desierto ante la falta de sustentación, pues la argumentación en la que se sustentó dicha decisión versa sobre normas del CGP, mientras que en el caso que originó la controversia la norma especial aplicable es el artículo 244 del CPACA, el cual no contempla la posibilidad de sustraerse de la sustentación del recurso de apelación interpuesto en audiencia, por lo que el accionante no puede pretender darle un alcance no indicado a la mencionada sentencia con el fin de eludir el cumplimiento de una carga procesal.

En este sentido, la Sala confirmará la decisión de declarar la improcedencia de la acción de tutela bajo estudio por falta del requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, en tanto se observa que el accionante pretende usar la acción constitucional con el fin de corregir las falencias en el uso de los recursos ordinarios que tenía a su alcance y de los que no hizo uso.

4.2. Como segundo argumento para declarar la improcedencia de la acción, el a-quo indicó que en el caso no se había demostrado la ocurrencia del perjuicio irremediable alegado, pues si bien era cierto que se acreditó que el actor ostenta la edad de 84 años, que ha tenido dos intervenciones quirúrgicas de tipo cardiaco y que se le disminuyó su mesada pensional, no se demostró que tales aspectos lo ubicaran en una situación de riesgo o urgencia que ameritara la intervención urgente del juez constitucional, y lo excusaran de acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial.

Lo anterior, en tanto, indicó que i) aunque la edad del actor determine que es un sujeto de especial protección, ello no implica que todas las personas de la tercera edad se encuentren exentas de acudir a los medios ordinarios de defensa judicial, máxime cuando no se demostró la ocurrencia de un daño inminente, ii) aun cuando se suspendió el acto administrativo que le reliquidaba su mesada pensional, a la fecha el accionante percibe la asignación que le fue reconocida judicialmente, por lo que no se está afectando su mínimo vital y iii) que no se había acreditado que a la fecha el actor esté padeciendo alguna afección que ponga en riesgo su vida.

En la impugnación, el accionante reiteró las circunstancias con base en las que edificó el perjuicio irremediable en el escrito de tutela, es decir, su avanzada edad, la reducción de su mesada pensional y la vulnerabilidad de su estado de salud, y añadió que en la providencia impugnada se desconoce el efecto combinado de las mismas, así como la jurisprudencia constitucional que presume la vulnerabilidad de las personas con el perfil del afectado, como la sentencia T-835 de 2011, sobre la protección especial debida a las personas de la tercera edad y la T-410 de 2018, sobre la afectación al mínimo vital a través de la pensión en personas de la tercera edad.

Analizados los referidos argumentos sobre este particular, la Sala encuentra que el actor no aporta nuevos elementos que demuestren la configuración del perjuicio irremediable, sino que repite las razones con las que pretendió edificarlo en primera instancia, mismas que ya fueron rebatidas por el a-quo mediante una argumentación racional basada en la jurisprudencia aplicable, por lo que sobre este aspecto, la decisión impugnada también se confirmará.

A lo anterior, resta agregar que la jurisprudencia constitucional allegada como sustento del perjuicio irremediable, esto es, las sentencia T-835 de 2011 y T-410 de 2018 de la Corte Constitucional, no suman en dicho propósito, habida cuenta de que ninguna de ellas versa específicamente sobre dicho tema, y de que si bien en la primera de ellas se desarrolla la protección especial con que cuentan las personas de la tercera edad, en la sentencia de primera instancia se especificó que dicha circunstancia por sí sola no implica que se encuentren excusadas de acudir a los medios ordinarios de defensa judicial, y aun cuando en la segunda se desarrolla la presunción de la satisfacción del mínimo vital a través de la mesada pensional en las personas de la tercera edad, en el caso, como fue puesto de presente, el mínimo vital no se ha visto afectado, pues aun cuando se suspendió el acto administrativo que le reliquidaba su mesada pensional, a la fecha el accionante percibe el monto de la prestación económica inicialmente reconocida.

Finalmente, en el folio 112 del cuaderno de tutela el apoderado del actor presentó escrito de sustitución del mandato, con fecha de 10 de octubre de 2019. Comoquiera que en escrito de 11 de diciembre de 2019, es decir, con posterioridad, allegó escrito en el que el mismo apoderado incluye consideraciones frente al fallo de tutela de primera instancia, la Sala entiende que se reasume el poder.

En este orden de ideas, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de tutela.

III.  DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 24 de octubre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera. 

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

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[1] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972.

[2] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968.

[3] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

[4] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[5] M. P. Jaime Córdoba Triviño.

[6] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

[7] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

[8] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

[9] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

[10] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

[11] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

[12] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

[13] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

[14] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.