11001-03-15-000-2020-00015-00(AC) Sección 4 2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA EN LA INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO EN LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES - Al constituir factor salarial para la pensión / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración

[L]a Sala [deberá] determinar si la providencia del 18 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1, incurrió en: i) defecto sustantivo por desconocimiento de las reglas fijadas en la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, que establecen el concepto de salario, y ii) desconocimiento del precedente judicial  del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, así como en diferentes sentencias de tutela, en las que, según el actor, se determinó que la prima de riesgo constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales. (…) [Para la Sala,] resulta claro que la autoridad judicial no desconoció la posición de la Corte Constitucional referente al concepto de salario. Ocurre que, con fundamento en jurisprudencia de la propia Corte, consideró que esa definición no podía ser restrictiva y que, por lo tanto, no todo pago que efectúa el empleador puede tener la connotación de salario para el cálculo de las prestaciones sociales. Por otro lado, el demandante alegó que la sentencia cuestionada desconoció  diferentes sentencias dictadas por el Consejo de Estado, que, a su juicio, constituyen precedente para el caso concreto, porque disponen que la prima de riesgo constituye un factor salarial. (…) [No obstante, a juicio de la Sala, si bien] es cierto que en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se dispuso que la prima de riesgo constituía factor salarial (…) para efectos de [determinar la base de la mesada pensional], mas no para (…) liquidar las prestaciones sociales, que es lo que pretende el demandante. Por lo tanto, esa decisión no constituye precedente para el caso objeto de estudio. (…) En consecuencia, la Sala denegará el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00015-00(AC)

Actor: LIBARDO POMEO CHICAIZA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, SALA DE DECISIÓN Nº 1

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Libardo Pomeo Chicaiza contra la sentencia del 18 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, el señor Libardo Pomeo Chicaiza pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, así como del principio de la seguridad jurídica, que estimó vulnerados por la sentencia del 18 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1. En concreto, formuló la siguiente pretensión^[1]: 

(…)

SEGUNDO: En consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia Nro. 183/2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR – SALA DE DECISIÓN Nro. 1, el 18/10/19, notificado por correo electrónico el 06/11/19, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nro. 13001-3333-005-2014-00061-01, cursado por el señor LIBARDO POMEO CHICAIZA (…) contra LA NACIÓN DAS EN SUPRESIÓN y en sus reemplazo en un término perentorio se emita la Sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones.

2. Hechos

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:

2.1. Durante el período comprendido entre el 7 de marzo de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011, el señor Libardo Pomeo Chicaiza laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y devengó la prima de riesgo.

2.2. Luego de la supresión del DAS, el señor Pomeo Chicaiza solicitó al extinto DAS el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales que le fueron reconocidas hasta el momento en que estuvo vinculado al DAS. Sin embargo, la subdirectora de Talento Humano de esa entidad, mediante oficio No. E-2310,18-201317852 del 9 de octubre de 2013, denegó dicha petición.

2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Libardo Pomeo Chicaiza pidió la nulidad del oficio E-2310,18-201317852 de 2013 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

2.4. La demanda correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena que, mediante sentencia del 3 de febrero de 2016, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante, con fundamento en que la prima de riesgo no constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, de conformidad con los artículos 16 y 17 del Decreto 1933 de 1989.

2.5. Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1, mediante sentencia del 18 de octubre de 2019, la confirmó^[2].

3. Argumentos de la acción de tutela

3.1. Luego de explicar el cumplimiento de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, el señor Libardo Pomeo Chicaiza se ocupó de sustentar las razones por las que considera que la providencia del 18 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1, vulneró el derecho fundamental al debido proceso y el principio de seguridad jurídica, así:

3.1.1. Que el tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo, por desconocimiento de las reglas fijadas en la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, respecto de la noción de salario, esto es, que constituye salario toda remuneración que percibiera el trabajador como contraprestación directa por su trabajo, definición que tiene respaldo en recomendación emitida por la Organización Internacional del Trabajo.

3.1.2. Que, además, desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, en la que se dispuso que la prima de riesgo constituye factor salarial. Que, incluso, en recientes fallos de tutela, esta Corporación denegó los amparos que pretendían dejar sin efectos las sentencias de diferentes tribunales del país en los que se reconoció la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

4. Trámite procesal

4.1. Mediante auto del 14 de enero de 2020^[3], el despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó la notificación, en calidad de demandados, de los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1, y, como terceros con interés, al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Fiscal General de la Nación.    

4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes^[4].

5. Intervenciones

5.1. La coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, por no cumplir el requisito de subsidiariedad, pues, a su juicio, el actor contaba con otros medios de defensa judicial y no justificó el motivo por el que estimó que no eran idóneos.

5.1.1. Que, además, el actor no identificó ninguna causal específica de procedencia de tutela contra providencia judicial.

5.2.  El apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE^[5]pidió que se denegaran las pretensiones de la tutela. En primer lugar, se refirió al régimen laboral de los ex funcionarios del DAS y explicó que la prima de riesgo, por expreso mandato legal, no constituye un factor salarial.

5.2.1. Manifestó que no es cierto, como alega el actor, que el tribunal demandado desconociera el precedente judicial del Consejo de Estado, porque no existe un criterio unificado sobre la liquidación de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales.

5.2.2. Advirtió que la jurisprudencia que se citó en la tutela no era vinculante, debido a que el tema que se trató fue el de la reliquidación de la pensión, mas no de las prestaciones sociales.

5.3. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela, a pesar de que, como se vio, fueron notificados de la admisión de la demanda.

CONSIDERACIONES

1.1. A partir del año 2012^[6], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014^[7], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»^[8].

• 2.     Planteamiento del problema jurídico

2.1. La Sala estima que la demanda de tutela cumple los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En consecuencia, se resolverá el asunto de fondo.

2.2. En los términos de la demanda, corresponde a la Sala determinar si la providencia del 18 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1, incurrió en: i) defecto sustantivo^[9] por desconocimiento de las reglas fijadas en la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, que establecen el concepto de salario, y ii) desconocimiento del precedente judicial^[10] del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, así como en diferentes sentencias de tutela, en las que, según el actor, se determinó que la prima de riesgo constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales.

2.3. La Sala analizará conjuntamente los defectos endilgados, por cuanto, como se vio, todos apuntan a demostrar que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de reliquidar las prestaciones sociales.

3. Solución al problema jurídico

3.1. El señor Libardo Pomeo Chicaiza alegó que la providencia objeto de tutela desconoció la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, en la que se definió que salario es toda remuneración que de forma habitual y periódica reciba el trabajador como contraprestación directa por su trabajo.

3.1.1. Al respecto, conviene señalar que en la sentencia cuestionada, el tribunal demandado denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en que pese a que el señor Libardo Pomeo Chicaiza percibió de manera habitual y periódica la prima de riesgo, el legislador no le atribuyó a dicha prima el carácter de salarial

3.1.1.1. El tribunal demandado explicó que el Decreto 2646 de 1994 creó la prima de riesgo para los empleados del DAS y dispuso que no constituía factor salarial. Que esa disposición era el resultado de la libre configuración legislativa, conforme con la que bien podía establecerse que, para efectos de liquidar las prestaciones sociales, ciertas remuneraciones no se tuvieran como salario.

3.1.1.2. La autoridad judicial demandada apoyó su posición en sentencias de la Corte Suprema de Justicia^[11] y de la Corte Constitucional^[12], de las cuales, estimó, podía concluirse lo siguiente:

Por tal razón no puede decirse, y así lo ha entendido la Corte Constitucional, que el concepto de “salario” estaría fuertemente constitucionalizado y llevaría al reconocimiento automático de que cualquier pago realizado por el empleador tiene que ser considerado como base salarial para el cálculo de prestaciones sociales. Con este reconocimiento, la Corte permite el establecimiento de bonos, primas o beneficios que ciertamente tienen el potencial de variar la base mensual de ingresos habituales de los trabajadores, pero negándole al mismo tiempo un impacto necesario sobre la carga prestacional.

3.1.1.3. Finalmente, señaló que la sentencia del Consejo de Estado en la que se atribuyó el carácter de factor salarial a la prima de riesgo, lo hizo únicamente para efectos de reconocimientos de pensiones de vejez y de jubilación, por lo cual no constituía precedente vinculante para el caso objeto de estudio. Así, advirtió que la ley podía otorgar tratamiento diferente a los pensionados y a quienes aún no hubieren obtenido el derecho pensional.

3.1.2. De acuerdo con lo anterior, resulta claro que la autoridad judicial no desconoció la posición de la Corte Constitucional referente al concepto de salario. Ocurre que, con fundamento en jurisprudencia de la propia Corte, consideró que esa definición no podía ser restrictiva y que, por lo tanto, no todo pago que efectúa el empleador puede tener la connotación de salario para el cálculo de las prestaciones sociales.  

3.2. Por otro lado, el demandante alegó que la sentencia cuestionada desconoció  diferentes sentencias dictadas por el Consejo de Estado, que, a su juicio, constituyen precedente para el caso concreto, porque disponen que la prima de riesgo constituye un factor salarial.

3.2.1. La Sala empieza por precisar que la Sección Segunda del Consejo de Estado —especializada en asuntos de derecho administrativo laboral—, no ha fijado reglas jurisprudenciales sobre la forma de interpretar el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 en materia de prestaciones sociales. Es decir, no existe una posición unificada respecto a si la prima de riesgo tiene o no la naturaleza de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales. De modo que el tribunal gozaba de libre criterio interpretativo frente al tema.

3.2.2 Ahora, es cierto que en la  sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se dispuso que la prima de riesgo constituía factor salarial. Sin embargo, esa regla se fijó para efectos de liquidar la pensión, mas no para efectos de liquidar las prestaciones sociales, que es lo que pretende el demandante. Por lo tanto, esa decisión no constituye precedente para el caso objeto de estudio.

3.2.2.1. La Sala no desconoce que algunos jueces han utilizado las reglas generales que se fijaron en la anterior decisión, como criterio interpretativo para acceder a las pretensiones en casos similares al del demandante. No obstante, eso no quiere decir que el tribunal demandado debiera adoptar esa misma postura, pues, en virtud de la autonomía e independencia judicial, bien podía denegar la reclamación del actor, posición igualmente válida.

3.2.3. También es cierto que se han denegado las acciones de tutela que presentaron la Fiduprevisora o la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado con el fin de dejar sin efectos las sentencias que ordenaban incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales. Pero debe precisarse que la razón para denegar esas acciones de tutela no fue que la prima de riesgo constituyera factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, como parece entenderlo el actor.

3.2.3.1. Esos casos se denegaron bien porque las acciones de tutela no cumplieron el requisito de subsidiariedad^[13]; o porque se estimó válida la interpretación del juez ordinario^[14], o porque, al no existir un criterio unificado sobre el asunto, se estimó que el juez podía adoptar válidamente cualquiera de las dos posiciones^[15]. Esta Sección^[16], por ejemplo, ha sido de este último criterio y, por lo tanto, ha estimado que, ante la ausencia de unificación, el juez, en virtud de la autonomía e independencia judicial, puede adoptar cualquier posición, siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente.

3.2.3.2. Eso es precisamente lo encuentra la Sala en este caso, esto es, que la autoridad judicial demandada argumentó razonable y suficientemente las razones por las que estimó que no había lugar a ordenar la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. Luego, no es cierto que se configure el desconocimiento del precedente judicial.

3.3. Queda así resuelto el problema jurídico: la sentencia del 18 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 1, no incurrió en los defectos endilgados al estimar que la prima de riesgo no constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales. En consecuencia, la Sala denegará el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Libardo Pomeo Chicaiza, por las razones expuestas en esta providencia.

• la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado

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[1] Folio 6 del expediente de tutela.

[2] Si bien en la parte resolutiva de la decisión se estipuló: «REVOCASE la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo (…) en consecuencia, niéguese las pretensiones de la demanda», la Sala advierte que se trató de un error de digitación, por cuanto, de la parte considerativa de esa decisión se puede advertir que, en realidad, confirmó la decisión de denegar las pretensiones de la demanda.

[3] Folio 44 del expediente de tutela.

[4] Folios 45 a 49 ibídem.

[5] Folios 50 a 59 del expediente de tutela.

^[6] Ver sentencia del 31 de julio de 2012.

^[7] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

^[8] SU-573 de 2017.

[9] El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. La Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando[9]: (i)  La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o  (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó.

[10] Esta Sala, en anteriores oportunidades[10] ha sostenido que, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’[10]; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo».

[11] Sentencia del 12 de febrero 1993.

[12] Sentencias C-521 de 1995 y C-279 de 1996

[13] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 7 de octubre de 2019, proceso Nº 11001-03-15-000-2019-03127-01. M.P. Nicolás Yepes Corrales.

[14] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 8 de noviembre de 2019, proceso Nº 11001-03-15-000-2019-03508-01. M.P. Roberto Augusto Serrato.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de agosto de 2019, proceso Nº 11001-03-15-000-2019-02448-01. M.P. César Palomino Cortés

[15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de agosto de 2019, proceso Nº 11001-03-15-000--2019-01. M.P. William Hernández Gómez.

[16] Sentencia del 25 de septiembre de 2019, proceso Nº 11001-03-15-000-2019-03485-00. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Sentencia del 4 de diciembre de 2019, proceso Nº 11001-03-15-000-2019-03908-01. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Sentencia del 16 de octubre de 2019, proceso Nº 11001-03-15-000-2019-03.437-01. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.