11001-03-15-000-2019-05167-00(AC) Sección 5 2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para controvertir sentencias ejecutoriadas

[L]o planteado por la parte actora, a saber, la posible vulneración a los principios de congruencia y non reformatio in pejus, debe cuestionar mediante el recurso extraordinario de revisión. Esto, porque lo pretendido es que se ordene a la autoridad judicial demandada que se pronuncie únicamente frente a los reparos formulados por el apelante, y se abstenga de pronunciarse sobre cuestiones adicionales no solicitadas por la parte recurrente. Por lo anterior, se evidencia que este cargo no supera este presupuesto adjetivo de procedibilidad, de acuerdo con la postura fijada por la Sala 22 Especial de Revisión de esta Corporación según la cual, la incongruencia y la non reformatio in pejus  dan lugar a la nulidad originada en la sentencia, la cual se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 6° del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, hoy en día, numeral 5º del artículo 250 del CPACA. (...) la situación descrita por la actora se ajusta a la causal señalada en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA del recurso extraordinario de revisión y, por lo tanto, el juez constitucional debe abstenerse de realizar algún estudio sobre este aspecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 - NUMERAL 5 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 188 - NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05167-00(AC)

Actor: MYRIAM OMAIRA LANDAETA OSSA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Temas:          Tutela contra providencia judicial - subsidiariedad – principio de congruencia – non reformatio in pejus

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Myriam Omaira Landaeta Ossa en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.       

1. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito radicado el 9 de diciembre de 2019[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Myriam Omaira Landaeta Ossa, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, “al principio de legalidad, acceso al juez natural, a la seguridad jurídica, a la congruencia y de non reformatio in pejus”.

2.La accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 9 de octubre de 2019[2], proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 17-001-33-33-001-2018-00009-01, instaurado contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG –, por medio de la cual se revocó la providencia del 8 de febrero de 2019 del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cali, para en su lugar: i) declarar la nulidad de la resolución atacada y ii) ordenarle al FOMAG reliquidar la pensión de vejez de la señora Landaeta Ossa de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado.

3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia pidió:

“(…) Se deje sin efectos ni valor alguno la sentencia N°97 del 9 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (…)

TERCERO: Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, revoque la sentencia de segunda instancia y en consecuencia profiera nuevo fallo dentro del expediente de la referencia. Teniendo en cuenta solo lo establecido en la demanda y en el recurso de apelación.

CUARTO: Se ordene al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cali remitir el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para lo de su conocimiento.[3]

(…)”[4]

1.2. Hechos probados y/o admitidos

4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

5. La señora Myriam Omaira Landaeta laboró para el Estado por un lapso de 20 años de servicio como docente con vinculación nacional, entre el 5 de septiembre de 1990 al 13 de junio de 2015, adquiriendo su estatus pensional en esta última fecha.

6. Mediante Resolución N° 1151.13.3-2685 del 26 de noviembre de 2015 la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca le reconoció pensión de vejez, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus. El valor de la misma fue de $2.174.616[5]

7. Por lo anterior, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución N° 1151.13.3-2685 del 26 de noviembre de 2015 y se ordenara la inclusión de todos los factores devengados, que no fueron tenidos en cuenta por la administración en la liquidación pensional.

8. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cali[6], autoridad judicial que mediante providencia del 8 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda al considerar que de conformidad con la reciente interpretación efectuada por la Sala Plena del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, no era posible ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de las primas solicitadas, dado que tales factores se encontraban por fuera de los establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y respecto de estos no se hicieron cotizaciones.

9. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante la apeló, con las siguientes razones de disenso:

-Que se había vinculado al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y por lo tanto se le reconoció pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, por lo que su mesada pensional debe reliquidarse incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

-Que la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 versa sobre el IBL en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y sus beneficiarios, lo cual no era aplicable a la demandante quien en calidad de docente se encontraba excluida de la aplicación de esta norma.

10. El recurso de alzada fue desatado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, autoridad judicial que en sentencia del 9 de octubre de 2019 resolvió:

“PRIMERO: REVOCAR la sentencia N° 17 del 8 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cali, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución N° 1151.13.3-2685 del 26 de noviembre de 2015 que reconoció una pensión vitalicia de jubilación a la docente Myriam Omaira Landaeta Ossa con base en factores no enlistados taxativamente en la Ley 62 de 1985.

TERCERO: ORDENAR al MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG que a la ejecutoria de esta sentencia reliquidar la pensión de la docente Myriam Omaira Landaeta Ossa (…), con factores de ley, como impone la sentencia SUJ-014-CE-S2 2019 del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a la docente que es particular de buena fe.

(…)”.

11. Como fundamento de su decisión, la autoridad accionada expuso lo siguiente:

- Indicó que, de manera excepcionalísima, cuando el fallador de segunda instancia encuentre que la decisión de primera es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico, así no haya sido objeto del recurso de apelación. Lo anterior, bajo el entendido que el juez administrativo debe ser garante de los derechos del administrado pero también del patrimonio público, “por lo tanto, no puede guardar silencio cuando encuentre probado en el curso del proceso que el derecho objeto de litigio no sigue el canon constitucional y legal, como ocurre en este caso”.

- Arguyó que, en el caso concreto, el acto administrativo sometido a control jurisdiccional debía ser declarado nulo por infracción del ordenamiento jurídico en que debía fundarse, toda vez que en el curso del proceso, encontró que la pensión de jubilación reconocida a la docente Landaeta Ossa incluyó factores no enlistados en el artículo 1°de la Ley 62 de 1985 que modificó el articulo 3° de la Ley 33 de 1985, situación que a su juicio, iba en contravía de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado.

- En virtud de lo anterior, concluyó que con su decisión no se le vulneraban los derechos subjetivos o derechos adquiridos de la docente, “toda vez que la sentencia de unificación fue enfática en concluir que no le asiste derecho a devengar una pensión calculada con base en factores no incluidos expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable.”

1.3. Fundamentos de la vulneración

12. Consideró que con la sentencia controvertida se le vulneró el principio de congruencia toda vez que el tribunal accionado se pronunció sobre aspectos que no fueron objeto de apelación “y son contrarios a los solicitados en la misma, y son violatorios del orden jurídico, del debido proceso ya que se le ha dado a la apelación solicitada un trámite totalmente contrario al solicitado, pues se resuelve en la sentencia algo que esta fuera de lo pedido, configurando la ultra y extra petita, dado que al juez de la causa solo le es dable pronunciarse con base en lo solicitado en la demanda”.

13. Para respaldar lo anterior, citó la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual estableció lo siguiente: “no obstante la sala observa que en el acto de reconocimiento pensional, la entidad incluyó como factores salariales en la base de liquidación la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima climática, factores que no están incluidos en la ley 62 de 1985 dentro de los que sirven de base para calcular aportes y por lo tanto conforman la base de liquidación. Sin embargo, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho recononcido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad. El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control.” Así mismo, trajo a colación la sentencia del 25 de enero de 2017 del Consejo de Estado, que trata sobre la violación al principio de congruencia debido a aspectos no aducidos en el recurso de apelación.

14. Agregó que también se le vulneró su  principio de non reformatio in pejus,ya que al ser apelante único, se le agravó su situación jurídica al pronunciarse sobre aspectos que no fueron motivo del recurso de apelación, relacionados con supuestos factores no enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 y la condena en costas que se le impuso.[7] Así mismo, citó apartes de la sentencia T-291 de 2006 que trata sobre la prohibición de la non reformatio in pejus para el apelante único.

15. Adujo que, con la violación al principio de congruencia “se quiebra la posibilidad de tener la certeza que se han surtido los procesos a la luz de la norma aplicable y que realmente el fallo que ha sido tomado es adecuado, pues se le dio un tratamiento diferente sin tener en cuenta que mi mandante obtuvo su derecho pensional bajo el amparo de la transitoriedad establecida en la Ley 812 de 2003.”[8]

1.4. Trámite de la acción de tutela

16. Mediante auto del 12 de diciembre de 2019[9], la Magistrada Ponente admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como autoridad judicial accionada.

17. Por otra parte, ordenó la vinculación en calidad de tercero con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[10].

1.4.1. Intervenciones

18. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 48 a 52, se presentaron las siguientes intervenciones:

1.4.2. Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cali

19. Mediante escrito enviado el 19 de diciembre de 2019[11], la referida jueza solicitó que se “rechace por improcedente” la demanda toda vez que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. Lo anterior, teniendo en cuenta que la decisión acusada se ajustó a las recientes sentencias de unificación del Consejo de Estado.

1.4.3. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

20. Mediante escrito enviado el 19 de diciembre de 2019[12]la secretaria del referido tribunal, se limitó a enviar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho solicitado en préstamo.

1.4.4. Fiduprevisora

21. Mediante escrito radicado el 14 de enero de 2020[13], la Fiduprevisora, obrando como administradora de los recursos del FOMAG, solicitó que se declare improcedente la demanda de tutela, toda vez que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Así mismo, solicitó su desvinculación por carecer de legitimación en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

22. Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación.

2. 2. Cuestión previa

23. La Fiduprevisora solicitó ser desvinculado del proceso porque –en su sentir- no tiene competencia para atender los reclamos del actor y no ha vulnerado sus derechos fundamentales.

24. Contrario a lo sostenido por esa entidad, lo cierto es que la misma fue notificada del proceso teniendo en cuenta que fungió como parte pasiva del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la tutelante.

25. Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantener a la referida entidad como tercero interesado, por lo que será negada la solicitud de desvinculación.

2.3. Problema jurídico

26. Corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante:

• ¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con ocasión de la sentencia del 9 de octubre de 2019, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia del 8 de febrero de 2019, para en su lugar declarar la nulidad de la resolución atacada y ordenarle al FOMAG reliquidar la pensión de vejez de la señora Landaeta Ossa de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado?

27. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva;y de ser el caso, (iii) análisis del caso concreto.

2.4. Razones jurídicas de la decisión

2.4.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

28. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,^[14] unificóla diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.^[15] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.^[16]

29. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

30. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014^[17], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

2.4.2. De la procedencia de la acción constitucional en el caso en concreto

2.4.2.1. Relevancia constitucional

32. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía del debido proceso y de acceso a la administración de justicia, cuyo núcleo esencial se vería afectado, ya que se involucra la nulidad de una providencia, que dispuso, entre otras cosas, ordenarle al FOMAG reliquidar la pensión su pensión de vejez de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado.

33.Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende el actor, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 48 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal.

34.Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana.

35.En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección.

36.Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.

2.4.2.2. Tutela contra tutela

38. Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, pues la providencia del 9 de octubre de 2019 fue proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2.4.2.3. Inmediatez

40. También, se cumple con el de la inmediatez en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 9 de octubre de 2019, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 9 de diciembre de 2019, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela.

2.4.2.4. Subsidiariedad

42.Frente a los argumentos que sustenta la solicitud de amparo, esta Sala considera que el requisito de subsidiariedad no se encuentra superado toda vez que la accionante alegaque, con la sentencia controvertida se le vulneró el principio de congruencia, pues el tribunal accionado se pronunció sobre aspectos que no fueron objeto de apelación. Situación que, a su vez, también le conculcó el principio de non reformatio in pejus, pues, al ser apelante único, se le agravó su situación jurídica al pronunciarse sobre aspectos que no fueron motivo del recurso de apelación. Para sostener dicha postura, la señora Landaeta Ossa citó una serie de sentencias del Consejo de Estado mediante las cuales se ha establecido la violación al principio de congruencia debido a aspectos no aducidos en el recurso de apelación.

43. En tal sentido, lo planteado por la parte actora, a saber, la posible vulneración a los principios de congruencia y non reformatio in pejus, debe cuestionar mediante el recurso extraordinario de revisión. Esto, porque lo pretendido es que se ordene a la autoridad judicial demandada que se pronuncie únicamente frente a los reparos formulados por el apelante, y se abstenga de pronunciarse sobre cuestiones adicionales no solicitadas por la parte recurrente.

44. Por lo anterior, se evidencia que este cargo no supera este presupuesto adjetivo de procedibilidad, de acuerdo con la postura fijada por la Sala 22 Especial de Revisión de esta Corporación^[18] según la cual, la incongruencia y la non reformatio in pejus[19] dan lugar a la nulidad originada en la sentencia, la cual se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 6° del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, hoy en día, numeral 5º del artículo 250 del CPACA, en los siguientes términos:

“(…) 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia

Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi.

Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia.

(…)

En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

(…)

Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda.” (Destacado por la Sala)

45. Bajo este contexto, se encuentra que la situación descrita por la actora se ajusta a la causal señalada en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA del recurso extraordinario de revisión y, por lo tanto, el juez constitucional debe abstenerse de realizar algún estudio sobre este aspecto. En consecuencia, se declarará la improcedencia del amparo solicitado frente a la presente acción constitucional comoquiera que no se supera el requisito de procedibilidad adjetiva atinente a la subsidiariedad.

2.4.3. Conclusión

46. De lo anterior, se puede sostener que de la solicitud de amparo se revela una cierta inconformidad en relación con la decisión a la cual arribó el ad quem del proceso ordinario, pero no se evidencia argumento adicional que permita a este juez de tutela conceder el amparo constitucional deprecado, por cuanto los fundamentos de derecho, estos es, la falta de congruencia y non reformatio in pejus pueden ser alegados mediante el recurso extraordinario de revisión, en la medida en que encuadra en la causal establecida en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación elevada por la Fiduprevisora, por las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo expuesto en este proveído.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

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[1] Folio 1.

[2] Folio 19.

[3] Folio 54.

[4] Folio 2 y 3.

[5] Folio 37.

[6] Identificado con N° de radicado: 76-001-33-33-001-2018-00009-01.

[7] Al respecto, citó las sentencias del 16 de agosto de 2019. N° de radicado 76001-33-33-021-2016-00531-01 y del 25 de enero de 2019, N° de radicado 25000-23-42-000-2013-00330-01, las cuales se pronunció sobre la condena es costas.

[8] Al respecto, citó las siguientes providencias: 4 de noviembre de 2016 con N° de radicado: 11001-03-25-000-2013-01341; 19 de septiembre de 2018 y del 10 de octubre de 2018 N° de radicado 05001-23-33-000-2015-00871-01.

[9] Folios 49 y 50.

[10] De conformidad con la constancia visible a folio 38 del expediente la notificación se envió igualmente a la Fiduprevisora S.A.

[11] Folio 54

[12] Folio 62.

[13] Folio 63.

[14] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González.

[15] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

[16] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”.

[17] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala 22 Especial de Decisión. Providencia de 2 de febrero de 2016. rad.: 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). M. P. Alberto Yepes Barreiro.

[19] Sobre la causal señalada, esta Corporación[19] ha defendido la posibilidad de que se interponga recurso de revisión con fundamento en la vulneración al principio de “non reformatio in pejus”. Así mismo esta Sala de decisión consideró, en unos casos con supuestos fácticos similares, que frente a esta alegación, es procedente el recurso extraordinario de revisión, a saber: -Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 26 de julio de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicación: 11001-03-15-000-2018-1225-01.- Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 16 de agosto de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicación: 11001-03-15-000-2018-01202-01