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ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / REAJUSTE DE LAS PRESTACIONES SOCIALES - Con inclusión de prima de riesgo
[E]l tribunal enjuiciado más allá de realizar una interpretación errada del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, el cual prevé que la prima de riesgo reconocida a favor de los exempleados del suprimido DAS no configura un factor salarial, consideró que se debía inaplicar a partir de la interpretación que realizó sobre el alcance del concepto de salario con sustento en los principios contemplados en el artículo 53 de la Carta Política, como los de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades, la cual lejos de ser caprichosa o arbitraria resulta constitucionalmente válida. Además, cabe resaltar que la Sección Segunda de esta Corporación no ha dictado un fallo de unificación respecto a la procedencia de la solicitud de inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de prestaciones sociales, razón por la cual no puede exigirse que todos los asuntos sobre el tema se fallen de una determinada manera, de modo que para esta Sección es razonable el análisis que realice el juez natural de la especialidad, en ejercicio de su autonomía judicial, bien sea “en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma”. En este orden de ideas, el defecto sustantivo planteado no tiene vocación de prosperidad, pues si bien la regla de decisión contenida en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 no era aplicable a la situación jurídica de la señora León Ramírez, lo cierto es que no existe una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el asunto objeto de controversia por lo que es razonable que el tribunal en cuestión considerara que era procedente el cómputo de dicho emolumento para liquidar prestaciones sociales en tanto que constituye salario en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial. (…) la Sala encuentra que el tribunal en cuestión no incurrió en la irregularidad planteada por la parte actora en atención a que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no resulta aplicable al asunto objeto de controversia, teniendo en cuenta que en dicha ocasión la discusión abordada giró en torno a unificar el criterio de la Corporación respecto a los factores salariales que integran el Ingreso Base de liquidación Pensional de los beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De modo que es notorio que no existe identidad fáctica ni jurídica con el caso que nos ocupa la atención, pues se reitera que la señora León Ramírez en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. - DAS Fondo Rotatorio, solicitó la reliquidación de unas prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo con ocasión a que se trataba de un pago habitual y periódico que percibió como contraprestación de los servicios que prestó en el extinto DAS, en tal sentido, no se encuentra configurado el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la entidad accionante. Bajo las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, la Sala negará el amparo solicitado por cuanto no se configuraron los defectos planteados en la solicitud de amparo que amerite la protección de los derechos fundamentales citados por la parte actora, especialmente porque este no es un mecanismo de protección que se pueda idear para reabrir debates propios del juez natural de la especialidad, debido a que en aplicación del principio constitucional de la autonomía e independencia judicial, se impide al juez de tutela cuestionar la elección razonada de una interpretación de las normas aplicables a la solución del conflicto.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00179-00(AC)
Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C
Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la Fiduciaria La Previsora S.A., en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
I. ANTECEDENTES
1. Petición de amparo constitucional
La fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio, por conducto de apoderada judicial, ejerció acción de tutela[1] con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.
Consideró vulnerados tales derechos fundamentales con ocasión de la providencia de 2 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que confirmó parcialmente la decisión dictada el 24 de agosto de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la señora Luz María León Ramírez en su contra y por ello ordenó la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo.
En consecuencia, elevó las siguientes pretensiones:
“PRIMERA: Respetuosamente solicito a su Despacho tutele los Derechos Fundamentales a la igualdad, al Debido Proceso, a la administración de justicia, así como los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado, y demás derechos fundamentales que están siendo vulnerados, por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, en sentencia de segunda instancia de fecha 02 de Octubre de 2019 notificada por correo eléctrico el día 24 de Octubre de 2019 dentro del expediente con radicado número de 11001333502920140018400… al resolver la apelación en contra de la providencia dictada el día 24 de Agosto de 2018 por el Juzgado cincuenta y siete (57) administrativo oral (sic) del Circuito de Bogotá, por considerar que dicha sentencia se fundamenta en una actuación arbitraria contraria al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados ya enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, viola directamente la Constitución Política de Colombia, al no tener en cuenta los parámetros ordenados por el Consejo de Estado, al confirmar la sentencia recurrida sin tener en cuenta el precedente jurisprudencial del 28 de agosto del 2018 y darle un alcance al artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 que no tiene.
SEGUNDA: Ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C acoja el pronunciamiento jurisprudencial del Consejo de Estado, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del H. Consejo de Estado referente a que con la sentencia proferida el 02 de octubre de 2019… se desconoció la potestad de configuración legislativas que tiene el Congreso toda vez que el Decreto 2646 de 1994 señala claramente en su artículo 4º que la prima de riesgo no constituye factor salarial y que en razón de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado hubo cambio de escenario jurisprudencial…
TERCERA: En consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la decisión adoptada por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, sentencia de segunda instancia de fecha 02 de octubre de 2019 notificada por correo electrónico el día 24 de octubre de 2019…
CUARTA: Como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales de mi poderdante, se ordene que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, se disponga DEJAR SIN EFECTOS el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C… y, en efecto ordenar sustituir por otra providencia en la cual se ordene aplicar y darle el alcance que debe tener el precedente judicial contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2048 (sic) del H. Consejo de Estado.”[2]
La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:
2. Hechos
La parte actora relató que la señora Luz María León Ramírez estuvo vinculada en el extinto DAS, desde el 28 de julio de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011, entidad en la cual ocupó el cargo de secretario 309-04 y devengó la prima especial de riesgo en forma mensual y en cuantía del 15%.
Comentó que el 21 de noviembre de 2013, la señora León Ramírez solicitó al extinto DAS el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales (primas legales y extralegales, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de las cesantías) que le fueron reconocidas hasta el momento en que estuvo vinculada, petición que fue negada con oficio E-2310,18-201321137 de 28 del mismo mes y año.
Señaló que en vista de lo anterior, la señora León Ramírez promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[3] para que se inaplicara el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, el cual estableció que la prima de riesgo no constituye factor salarial y, a su vez, se dejara sin efectos el mencionado acto administrativo.
Aludió que del proceso conoció el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá, que mediante proveído de 2 de diciembre de 2016 ordenó vincular a la fiduciaria La Previsora S.A. como litisconsorte necesario e integrante de la parte demandada.
Sostuvo que en la audiencia inicial que se llevó a cabo el 2 de agosto de 2017, el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo DAS y su fondo rotatorio interpuso recurso de apelación contra el auto que declaró no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia de 25 de enero de 2018, en el sentido de confirmar la decisión recurrida.
Anotó que el 24 de agosto de 2018, el juez de conocimiento continuó con la audiencia inicial y profirió sentencia mediante la cual (i) inaplicó la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 por considerar que es contraria al artículo 53 de la Carta Política, (ii) declaró la nulidad del acto administrativo acusado y, en consecuencia, condenó al PAP Fiduprevisora S.A. a reliquidar las prestaciones sociales que percibió la señora León Ramírez desde el 21 de noviembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011 con la inclusión en la base de liquidación de la prima de riesgo, junto con el pago de las diferencias no prescritas entre lo percibido por la demandante y la nueva liquidación.
Indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al resolver el recurso de apelación que interpuso, por medio de sentencia de 2 de octubre de 2019 confirmó la decisión del a quo con sustento en el criterio fijado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 por la Sección Segunda de esta Corporación[4] según el cual, la prima de riesgo sí constituye factor salarial por lo que procedía su cómputo en la liquidación de las prestaciones sociales; además, modificó el fallo de primera instancia en el sentido de adicionar la orden correspondiente a los descuentos con destino al sistema de seguridad social.
3. Sustento de la vulneración
La parte actora afirma que la autoridad cuestionada incurrió en defecto sustantivo al interpretar de manera errada las normas mediante las cuales se prevé que la prima de riesgo de los trabajadores del extinto DAS no constituye factor salarial, concretamente hizo alusión al artículo 4º del Decreto 2646 de 1994[5].
En concordancia con lo anterior, arguyó que la decisión objeto de reparo se profirió con respaldo en el criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, pese a que el mismo fue establecido para efectos pensionales por lo que, en su sentir, no era aplicable para resolver la controversia planteada por la señora León Ramírez.
De otro lado, aseveró que el tribunal en cuestión desconoció el precedente señalado en la sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación de 28 de agosto de 2018[6], a partir del cual existió un “cambio de escenario jurisprudencial” sobre el IBL pensional de cara al régimen de transición.
En ese sentido, trajo a colación el fallo de 2 de julio de 2019 proferido por la Sección Tercera de esta Corporación en el marco de la acción de tutela 11001-03-15-000-2019-01685-00, en el cual se accedió al amparo solicitado en un caso similar al discutido en atención a la postura señalada en la mencionada providencia según la cual, “los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los cuales no se encuentra la prima de riesgo”.
4. Trámite, contestaciones e intervenciones
Mediante auto de 23 de enero de 2020[7], se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión como tutelados a los magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; por tener interés en el resultado de la presente tutela se vinculó al juez Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, y a la señora Luz María León Ramírez.[8]
Una vez realizadas las respectivas comunicaciones[9], intervinieron como sigue:
4.1. Luz María León Ramírez se pronunciópor conducto de apoderado, mediante escrito enviado por correo electrónico el 31 de enero del presente año[10], quien solicitó desestimar las pretensiones de la tutela al advertir que el proveído enjuiciado se encuentra ajustado a derecho y se enmarca dentro de los nuevos lineamientos jurisprudenciales fijados por el Consejo de Estado en los cuales se indicó que la prima de riesgo constituye factor salarial.
En su sentir, la petición de amparo adolece del requisito de subsidiariedad dado que la parte actora tiene a su alcance los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia para cuestionar la sentencia a la cual le atribuye la presunta vulneración de sus garantías constitucionales.
4.2. Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá con memorial de 4 de febrero de 2020[11] citó in extenso apartes de la decisión dictada por ese despacho el 24 de agosto de 2018, a partir de los cuales sostuvo que en esa ocasión se dio aplicación a las normas y el precedente vigente sobre la materia controvertida; por lo anterior consideró que no se configuraron los yerros invocados en la solicitud de amparo.
4.3. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en respuesta radicada el 4 de febrero de la presente anualidad[12], solicitó que se asuma el estudio de la providencia de 2 de octubre de 2019 para que se pueda verificar si a la entidad actora le asiste o no derecho en la reclamación de sus derechos fundamentales.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
2.1. Competencia
La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[13], el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[14], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado.
2.2. Problema jurídico
De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala analizar si procede o no la acción de tutela promovida por la parte actora para cuestionar la decisión proferida el 2 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y, de superarse lo anterior, deberá determinar si la referida autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al incurrir en los yerros invocados por cuanto ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales que percibió la señora Luz María León Ramírez cuando laboró en el extinto DAS con la inclusión de la prima de riesgo.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo.
2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[15], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[16], y en ella concluyó:
“…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[17] (Negrilla fuera de texto)
Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación hamodificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutelay, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.
Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.
La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[18] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.
Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.
2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva
2.4.1. Lo primero que la Sala advierte es que el caso objeto de estudio es relevante desde el punto de vista constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela se puede colegir que la parte actora pretende poner de presente las presuntas irregularidades en que incurrió la autoridad judicial cuestionada al dictarla, en tanto involucra la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, más allá del debate legal surtido ante el juez natural de la especialidad.
2.4.2. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la providencia que controvierte la entidad actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Luz María León Ramírez contra el extinto DAS y la fiduciaria La Previsora S.A., bajo el radicado 11001-33-35-029-2014-00184-00.
2.4.3. De igual manera, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues el proveído cuestionado data del 2 de octubre de 2019 y fue notificado por correo electrónico enviado el 24 del mismo mes y año[19], por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoria, se puede concluir que la parte actora acudió en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de los derechos fundamentales invocados, comoquiera que la acción de tutela se radicó el 20 de enero de 2020, esto es, tan solo tres meses después de proferido el fallo cuestionado.
2.4.4. En lo referente al requisito de subsidiariedad,la Sala observa que la parte actora no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para invocar la eventual transgresión que la aludida providencia pudo ocasionar a sus derechos fundamentales, pues se evidencia que agotó los mecanismos de defensa judicial ordinarios que tenía a su alcance.
Por otra parte,se advierte que no procede el recurso extraordinario de revisión, en tanto que no se encuentra acreditada alguna de las causales taxativamente previstas por la ley para su procedencia, pues si bien se reclama por parte del Fondo Rotatorio del Patrimonio Autónomo administrado por la Fiduprevisora S.A. de los remanentes del extinto DAS la revisión de las sumas por concepto de la prima de riesgo reconocida a la señora Luz María León Ramírez, como un factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales, lo cierto es que ello no configura la causal que probablemente procedería conforme con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debido a que no concurren los presupuestos previstos por la norma y, en todo caso, el patrimonio autónomo no se encuentra legitimado en la causa por activa para promover dicho recurso.[20]
Además, tampoco resulta procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en atención a que no se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 ibíd.[21], instituida para que se formule el mismo, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia.
Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.
2.5. Caso concreto
En el sub lite la fiduciaria La Previsora S.A. considera vulnerados sus derechos fundamentales invocados, con ocasión de la providencia de 2 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual confirmó la decisión dictada en primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la señora Luz María León Ramírez en su contra y por tal motivo ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales que aquella percibió cuando estuvo vinculada al extinto DAS con la inclusión de la prima de riesgo.
La discusión planteada por la parte actora radica en que la referida autoridad judicial incurrió en (i) defecto sustantivo al interpretar de manera errada las normas que le restaron el carácter de factor salarial a la prima de riesgo y hacer extensivo un criterio jurisprudencial que no era aplicable al caso de la señora León Ramírez, y (ii) desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.
Así las cosas, la Sala realizará un análisis de los defectos planteados de conformidad con la decisión objeto de controversia.
2.5.1. Del defecto sustantivo
A juicio de la parte actora, la autoridad tutelada interpretó de manera errada las normas por medio de las cuales se prevé que la prima especial de riesgos reconocida a favor de los empleados del suprimido DAS no configura un factor salarial, de ahí que no sea susceptible de incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales de la señora León Ramírez, en concreto se refirió al artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, cuyo texto es el siguiente:
“[l]a Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Destacado de la Sala)
Por otro lado, indicó que se configuró este defecto con ocasión a que el tribunal censurado realizó una interpretación extensiva de la tesis planteada en la sentencia del 1° de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado no obstante que fue establecida para efectos pensionales.
En lo referente a este yerro cabe señalar que la Sala, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, considera que se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.[22]
Al descender al asunto sub judice, se encuentra que en la providencia de 2 de octubre de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, resolvió confirmar la decisión del a quo mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda incoada por la señora León Ramírez, tras concluir que era procedente ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales causadas en el interregno en que estuvo vinculada aquella con el extinto DAS con la inclusión del factor salarial de la prima de riesgo toda vez que tiene carácter salarial.
Arribó a tal decisión, luego de realizar un recuento del marco normativo que regula la prima de servicios, a partir del cual trajo a colación el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, junto con los siguientes decretos que establecen que la misma no tiene el carácter de factor salarial:
a) Artículo 4º del Decreto 1933 de 1989[23], el cual señala que los empleados del suprimido DAS que pertenecieron a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tienen derecho a percibir mensualmente la prima de riesgo en cuantía del 10% de su asignación básica y advierte que “[e]sta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.”
b) Artículo 1º del Decreto 132 de 1994[24], mediante el cual se amplió la cobertura de la prima de servicios a los conductores de los ministros y directores de Departamento Administrativo por la suma equivalente al 20% de su asignación básica mensual y resaltó que la misma “no tendrá carácter salarial.”
c) Artículo 1º del Decreto 1137 de 1994[25] dispuso que los empleados del extinto DAS que desempeñaran los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional y criminalístico técnico que no estuvieran asignados a tareas administrativas y los conductores, tendrían derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual; además reiteró que “[e]sta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994.”
Seguidamente, citó apartes de la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación[26] en la cual se dispuso que la prima de riesgo debía ser tomada en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de liquidación pensional de los servidores del extinto DAS.
De este modo, la autoridad cuestionada sostuvo que dicha postura resultaba extensiva para la liquidación de prestaciones sociales, de manera que era dable inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y dejar sin efectos el acto administrativo controvertido por ser contrarios a los principios constitucionales de favorabilidad laboral, condición más beneficiosa para el trabajador, primacía de la realidad sobre las formas, en los siguientes términos:
“… En ese orden, bajo la égida de los artículos 53, 58 y 93 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 1º del Convenio 095 de la OIT, la Sala comparte la tesis de que la prima de riesgo en efecto sí constituye factor salarial, conforme (sic) expuso el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, toda vez que las características de su génesis, causa y objeto, son propias del concepto de salario. En efecto, es evidente que se trata de una remuneración legal, habitual y periódica (mensual), reconocida por el empleador (DAS), a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron vinculados (actividades de riesgo).
No se trata, entonces, de un pago esporádico u ocasional que provenga del mero arbitrio del empleador, ajeno a la prestación del servicio para el cual se vinculó a tales servidores públicos. Por el contrario, el reconocimiento y pago de la prima de riesgo a favor del empleado, deviene como consecuencia jurídica inmediata y obligada para el empleador ante el ejercicio de las actividades que la propia ley determina como merecedoras de esa remuneración, esto es que sí constituye una remuneración directa por la prestación del servicio en actividades de alto riesgo.”
Así entonces, explicó que los decretos 1933 de 1989 y 1045 de 1978 no contemplaron un listado taxativo, sino enunciativo de los factores salariales para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los ex empleados del extinto DAS, por lo que en el caso sub examine era viable el cómputo de la prima de riesgo comoquiera que la demandante la había percibido en forma habitual y periódica, y como contraprestación directa del servicio que prestó.
Bajo este panorama, la Sala advierte que el tribunal en cuestión respaldó su decisión en que la prima de riesgo tiene la naturaleza de factor salarial, al tenor de los principios constitucionales de favorabilidad laboral y condición más beneficiosa para el trabajador y con respaldo en el criterio fijado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Al respecto, cabe precisar que en la referida providencia se establecieron los lineamientos bajo los cuales procedía el reconocimiento de dicho emolumento previsto para los funcionarios del suprimido DAS, pero como factor para la liquidaciónde la pensión de jubilación, así:
“… con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional.
(…)
Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.” (Negrilla fuera de texto)
Como se observa, dicho pronunciamiento no aplicaba al asunto sub judice dado que (i) en la referida decisión se estableció la inclusión de dicho emolumento solo para efectos pensionales y lo pretendido por la señora León Ramírez era obtener su reconocimiento para que se reliquidaran otras prestaciones y ii) actualmente tal postura fue rectificada con la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, la cual tampoco es aplicable al caso objeto de estudio como se explicará más adelante.
De acuerdo con lo anterior, se podría colegir en principio que resulta dable acceder al amparo solicitado por la parte actora, pero en atención a que no fue el único argumento que expuso la autoridad censurada para respaldar su decisión, en criterio de la Sala[27] no es dable colegir que se configuró el yerro planteado.
La razón de ello, se justifica en que el tribunal enjuiciado más allá de realizar una interpretación errada del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, el cual prevé que la prima de riesgo reconocida a favor de los exempleados del suprimido DAS no configura un factor salarial, consideró que se debía inaplicar a partir de la interpretación que realizó sobre el alcance del concepto de salario con sustento en los principios contemplados en el artículo 53 de la Carta Política, como los de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades, la cual lejos de ser caprichosa o arbitraria resulta constitucionalmente válida.
Además, cabe resaltar que la Sección Segunda de esta Corporación no ha dictado un fallo de unificación respecto a la procedencia de la solicitud de inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de prestaciones sociales, razón por la cual no puede exigirse que todos los asuntos sobre el tema se fallen de una determinada manera, de modo que para esta Sección es razonable el análisis que realice el juez natural de la especialidad, en ejercicio de su autonomía judicial, bien sea “en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma”.[28]
En este orden de ideas, el defecto sustantivo planteado no tiene vocación de prosperidad, pues si bien la regla de decisión contenida en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 no era aplicable a la situación jurídica de la señora León Ramírez, lo cierto es que no existe una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el asunto objeto de controversia por lo que es razonable que el tribunal en cuestión considerara que era procedente el cómputo de dicho emolumento para liquidar prestaciones sociales en tanto que constituye salario en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial.
2.5.2. Del desconocimiento del precedente
Lo primero que resulta importante precisar es que la posición de la Sala frente a este defecto corresponde a la siguiente:
“…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.[29]
Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.
Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.
Luego entonces, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial debe cumplir con la carga mínima de (i) identificar la decisión que considera desatendida, (ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia.
Precisado lo anterior, la Sala advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues considera que el tribunal censurado se apartó del precedente fijado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con la cual existió un “cambio de escenario jurisprudencial” sobre el IBL pensional de cara al régimen de transición, comoquiera que se rectificó el criterio acerca del ingreso base de liquidación pensional fijado por esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010.
A su vez, trajo a colación el fallo de 2 de julio de 2019 proferido por la Sección Tercera de esta Corporación en el marco de la acción de tutela 11001-03-15-000-2019-01685-00, en el cual se accedió al amparo solicitado en un caso similar al discutido en atención a la postura señalada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
Sobre el particular, es necesario precisar que el Consejo de Estado no es órgano de cierre en materia de tutela, en la medida en que dicha competencia radica en la Corte Constitucional, motivo por el cual la aludida providencia no constituye precedente que vincule a la autoridad judicial censurada.
Adicionalmente, la Sala encuentra que el tribunal en cuestión no incurrió en la irregularidad planteada por la parte actora en atención a que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no resulta aplicable al asunto objeto de controversia, teniendo en cuenta que en dicha ocasión la discusión abordada giró en torno a unificar el criterio de la Corporación respecto a los factores salariales que integran el Ingreso Base de liquidación Pensional de los beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De modo que es notorio que no existe identidad fáctica ni jurídica con el caso que nos ocupa la atención, pues se reitera que la señora León Ramírez en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. - DAS Fondo Rotatorio, solicitó la reliquidación de unas prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo con ocasión a que se trataba de un pago habitual y periódico que percibió como contraprestación de los servicios que prestó en el extinto DAS, en tal sentido, no se encuentra configurado el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la entidad accionante.
Bajo las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, la Sala negará el amparo solicitado por cuanto no se configuraron los defectos planteados en la solicitud de amparo que amerite la protección de los derechos fundamentales citados por la parte actora, especialmente porque este no es un mecanismo de protección que se pueda idear para reabrir debates propios del juez natural de la especialidad, debido a que en aplicación del principio constitucional de la autonomía e independencia judicial, se impide al juez de tutela cuestionar la elección razonada de una interpretación de las normas aplicables a la solución del conflicto.
FALLA
PRIMERO: Niégase la acción de tutela presentada por la Fiduciaria La Previsora S.A. contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Presidente
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
[1] Mediante escrito radicado el 20 de enero de 2020 en la Secretaría General de esta Corporación.
[2] Folios 20 y 21.
[3] Proceso con radicado 11001-33-35-029-2014-00184-00.
[4] M.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01.
[5] “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.
[6] M.P. Cesar Palomino Cortes, rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01.
[7] Folio 89.
[8] Cabe aclarar que no se vinculó al presente trámite de tutela a la Fiscalía General de la Nación, en atención a que en la audiencia inicial surtida dentro del medio de control objeto de estudio se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad y por ello se desvinculó como parte demandada en el proceso ordinario.
[9] Folios 90 a 94.
[10] Folios 95 a 102.
[11] Folios 104 a 107.
[12] Folio 123.
[13] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.”
[14] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.”
[15] Sala Plena del Consejo de Estado, M.P. María Elizabeth García González, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica.
[16] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.
[17] Ibídem.
[18] Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.
[19] De acuerdo con las constancias secretariales visibles a folios 394 a 396 del expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-029-2014-00184-00.
[20] En sentido similar se pronunció la Sala en sentencia de 8 de agosto de 2019, rad. 11001-03-15-000-2019-03262-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
[21] “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.”
[22] Ver entre otras, Corte Constitucional sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa; T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[23] “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.”
[24] “Por el cual se dictan normas en materia salarial.”
[25] “Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.”
[26] M.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01.
[27] Sobre el particular ver sentencia de 20 de noviembre de 2019, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, rad. 11001-03-15-000-2019-03673-01.
[28] En este mismo sentido se pronunció la Sala en la sentencia de 13 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00.
[29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01.
Publicado Por: abril 13, 2020