11001-03-15-000-2020-00212-00(AC) Sección 5 2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA CONFORME AL IPC - Beneficio no se otorgó a quienes estaban en servicio activo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Lo que pretende el actor en el sub examine, es que se le aumenten los salarios percibidos durante los años en los cuales el IPC fue superior al incremento ordenado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales, sin embargo, aquello no era posible por cuanto el beneficio mencionado se estableció únicamente para quienes se encontraran percibiendo una asignación de retiro. En ese sentido, para Sala es claro que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, los incrementos sobre la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y que hayan sido reconocidas con anterioridad al año 2004, debe ser reajustada, toda vez que para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 el principio de oscilación fue inferior al índice de precios al consumidor, evidenciándose un detrimento económico en esta, para los años determinados con anterioridad. Sin embargo, dicho beneficio no se otorgó a quienes estaban en servicio activo. En el caso concreto, el período en que el actor pretende el reajuste se encontraba activo pues su retiró ocurrió con la Resolución No. 30 del 5 de enero de 2016  que le reconoció una asignación de retiro efectiva a partir del 6 de febrero de 2016. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra razonable el estudio normativo efectuado en el caso concreto pues, los actos administrativos demandados dieron aplicación a los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con el fin de realizar el ajuste anual al salario de personal activo para el periodo comprendido entre 1997 y 2004, sin que las normas citadas como desconocidas por el actor definan de manera determinante que el ajuste se debe realizar con base en el IPC. (…) Por lo anterior, las autoridades judiciales cuestionadas, no incurrieron en los defectos alegados, motivo por el cual, la Sala negará el amparo deprecado, en el presente caso

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00212-00(AC)

Actor: MIGUEL EFRÉN GUATEQUE BELTRÁN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C

Decide la Sala, en primera instancia, la petición de amparo elevada por el señor el señor MIGUEL EFRÉN GUATEQUE BELTRÁN contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

1. ANTECEDENTES

1. La tutela

Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el señor MIGUEL EFRÉN GUATEQUE BELTRÁN^[1], actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección C, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia.

Consideró vulneradas esas garantías con ocasión de la sentencia del 6 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C, que confirmó la providencia de primera instancia proferida el 31 de octubre de 2018 por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con radicación número 11001-33-35-020-2017-00491.

1.1. Hechos de la acción

La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

1. El señor MIGUEL EFREN GUATEQUE BELTRÁN, hizo parte de la Fuerza Pública al servicio del Ejército Nacional hasta el 21 de mayo de 2015, día en el que se retiró con el grado de Sargento Primero (RA).

2. Mediante la Resolución N° 30 del 05 de enero de 2016, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) dispuso el reconocimiento de una asignación mensual de retiro a favor del señor GUATEQUE BELTRÁN, en su condición de Sargento Primero (RA) del Ejército Nacional, pagadera a partir del 06 de febrero de 2016 y en cuantía del 74% del sueldo básico de actividad correspondiente a dicho grado en todo tiempo, incluyendo también las partidas legalmente computables.

3. El 18 de marzo de 2016 presentó derecho de petición ante el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), en los que solicitó la reliquidación del sueldo básico y de las prestaciones que devengó en el período 1997 a 2004, con el fin de lograr un reajuste e incremento de conformidad con el índice de precios al consumidor –IPC- fijado por el DANE.

4. El Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional dio respuesta a través de Oficio N° 20165660433101 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 12 de abril de 2016, en el que manifestó que no era posible atender en forma favorable la solicitud, debido a que la Sección de Nómina del Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por dicha cartera y el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dichos incrementos.

5. Por su parte, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) dio respuesta en el Oficio N° 211 Nº 0018981 Consecutivo Nº 2016-18986 de 30 de marzo de 2016, en el que manifestó que no era posible atender en forma favorable la solicitud, debido a que para las fechas en que se presentaron diferencias en el porcentaje del IPC y el principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares, no se devengaba asignación de retiro porque el actor se encontraba en servicio activo.

6. Teniendo en cuenta las respuestas negativas del Ministerio de Defensa Nacional y la CREMIL, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos que negaron los reajustes solicitados, y que como consecuencia de ello se ordenara, la reliquidación y el cómputo con retroactividad, desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo el retiro del servicio activo del Ejército Nacional, de los valores económicos correspondientes a todas las primas y prestaciones sociales que constituyen parte integral de la asignación mensual de actividad, conforme con el IPC fijado por el DANE, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

7. La demanda le correspondió en primera instancia al Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá quien profirió sentencia el 31 de octubre de 2018 en la que negó las pretensiones de la demanda; al tener en cuenta que:

i) el Decreto 107 de 1996 tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, por lo cual los sueldos básicos de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública han venido siendo reajustados todos los años por el Gobierno Nacional mediante la expedición de los decretos anuales con los que se ha incrementado las asignaciones de los mismos,

ii) el demandante no puede pretender la aplicación del IPC como mecanismo de reajuste de los sueldos básicos en actividad por el período comprendido desde 1997 hasta 2004, dado que para esos años el Gobierno Nacional expidió los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004^[2], respecto de los cuales no se ha desvirtuado su presunción de legalidad, por lo que no es posible que el juez efectúe un estudio de inaplicación por inconstitucionalidad de los mismos, cuando se tiene a disposición del demandante la demanda de inexequibilidad, y

iii) el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con el IPC solamente opera hasta el 31 de diciembre de 2004, dado que a partir de la expedición del Decreto 4433 de 2004 se estableció de nuevo el sistema de oscilación como método de reajuste de los miembros de la Fuerza Pública, el cual no es aplicable al actor ya que su retiro se dio después de ésta fecha por lo que no tiene derecho. Inconforme con la decisión, el señor Guateque Beltrán presentó recurso de apelación.

8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C con sentencia del 6 de noviembre de 2019 confirmó la sentencia de primera instancia al considerar que:

i) para el período comprendido desde 1997 hasta 2004, el demandante no había sido afectado con el desequilibrio del reajuste anual de las asignaciones de retiro entre la oscilación y el IPC ni le resultaba aplicable lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 que adicionó el parágrafo 4 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, porque para esa fecha no estaba percibiendo asignación de retiro, requisito sine qua non previsto para estar cobijado por la norma, en tanto que la misma se encuentra dirigida únicamente a favor de quienes se encuentran percibiendo asignación de retiro,

ii) durante el período comprendido entre 1997 y 2004, el demandante se encontraba en servicio activo, lo que implica clasificarlo como un servidor que devengó un salario medio de acuerdo a las escalas salariales que expresó la Corte Constitucional y por tanto no se desconoce su derecho a la movilidad salarial el cual no es absoluto y se encuentra limitado en razón al reconocimiento económico y/o salario que ordenaba la entidad competente,

iii) no le asiste razón al demandante al solicitar el reajuste del sueldo mensual para el período 1997-2004 conforme al IPC, toda vez que la asignación básica en actividad de los miembros de la Fuerza Pública debe ser reajustada conforme a los decretos de aumento salarial dictados por el Gobierno Nacional para la Fuerza Pública y acceder a lo pretendido en la demanda sería tanto como extender lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 que ordena el incremento anual de las pensiones de conformidad con el IPC a los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban en actividad desde el 01 de enero de 1997 en adelante, sin que exista fundamento jurídico ni legal que así lo disponga,

iv) no pueden prosperar las pretensiones de incremento pedido porque pesan contra el demandante los decretos anuales del Gobierno Nacional que alcanzaron firmeza en los períodos de vigencia anual, se ejecutaron y surtieron plenos efectos y cuya validez no ha sido controvertida. Además, el régimen especial de la Fuerza Pública no permite en ningún modo extender un régimen general a los miembros de las Fuerzas Militares, excepto por el período comprendido de 1997 a 2004 conforme a la Ley 238 de 1995, pero sólo en relación con las asignaciones de retiro causadas antes del mismo, pues nótese que no existe en el ordenamiento jurídico norma que ate al IPC las pensiones, fuera del artículo 14 de la Ley 100 de 1993; y,

v) Cuando la entidad demandada pagó la remuneración mensual en servicio del actor, con base en los decretos de salarios que fueron expedidos año tras año por el Gobierno Nacional, actuó conforme a lo dispone la Constitución y la Ley, por lo que no es viable jurídicamente que el método fijado por la Ley para el reajuste de las pensiones sea aplicado al reajuste de los salarios, más cuando tales decretos están asistidos de presunción de legalidad.

1.2. Fundamentos de la tutela

Revisada la solicitud de amparo, el accionantemanifestó que el Tribunal tutelado, al confirmar el fallo de primera instancia, por medio del cual se negó la nulidad del acto administrativo por medio del cual CREMIL se abstuvo de realizar la reliquidación de su asignación de retiro, incurrió en:

i) Defecto sustantivo: por aplicación al caso concreto de normas jurídicas que, en su criterio, resultaban claramente inaplicables, en la medida en que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 238 de 1995 no fueron expuestas en el escrito de la demanda como fundamento de las pretensiones y ello, desconoce lo previsto en el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 toda vez que su estudio se llevó a cabo de manera oficiosa y no rogada como se requiere en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Asimismo, señaló que el Tribunal accionado no aplicó las siguientes normativas:

i) el artículo 271 de la Ley 1450 de 2011 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 PROSPERIDAD PARA TODOS” en el que se establece el derecho del personal del servicio activo durante el período comprendido entre 1997 y 2004 al ajuste de los sueldos básicos y de las asignaciones de retiro con base en el IPC,

ii) el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 sobre el contenido de la sentencia pues considera que debió analizarse en su caso concreto la excepción de inconstitucionalidad frente a los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 en tanto los incrementos contenidos en estos eran inferiores al IPC fijado por el DANE y ello desconoce el artículo 53 de la Constitución Política. De manera que, no podían pronunciarse solo acerca de las pretensiones formuladas expresamente en la demanda sino efectuar un estudio integral del concepto de violación pues “el principio de congruencia consagrado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 impone el deber (no la opción facultativa) de decidir sobre cualquier excepción que se encontrara probada y sustentada”. (Negrilla propia),

iii) el parágrafo 3° del artículo 1° de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, en el que se dispuso que “los aumentos salariales para la fuerza pública que decrete el Gobierno para futuras vigencias fiscales, serán en todo caso iguales a los que se establezcan para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público en el nivel nacional” razón por la cual es claro que los actos administrativos demandados no se ajustaron a derecho en consideración a que este parágrafo indicaba que no podían realizarse actualizaciones inferiores al IPC.

ii) Defecto fáctico por cuanto desconoció la hoja de servicios en la que se ven reflejados los sueldos básicos devengados en servicio activo y en la certificación de partidas computables de la asignación de retiropagada al accionante, con las cuales se podía acreditar el desconocimiento del derecho a la remuneración móvil y al deber del Estado de conservar el poder adquisitivo de los ingresos laborales por haberse efectuado incrementos salariales en margen inferior al IPC fijado por el DANE.

iii) Desconocimiento de precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Señaló como desconocidas las siguientes providencias:

1. Sentencia del 15 de diciembre de 2016 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente N° 76001-23-31-000-2005-04234-01.
2. Sentencia del 28 de junio de 2012 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente N° 05001-23-31-000-2001-02260-01.
3. Sentencia del 7 de febrero de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente N° 05001-23-31-000-2003-01998-01.
4. Sentencias C-409 de 1994, C-481 de 1999, C-815 de 1999, C-1433 de 2000, C-1064 de 2001, C-1017 de 2003, C-931 de 2004, C-862 de 2006, SU – 519 de 1997, SU-1052 de 2000, T – 063 de 1995, T-102 de 1995, T- 418 de 1996, T- 276 de 1997, T-461 de 1998, T-279 de 2010, T-362 de 2010, T-1096 de 2012, T-625 de 2012, T-559 de 2012 de la Corte Constitucional en las que se indica la importancia de mantener el poder adquisitivo de los salarios.

iv) Violación directa de la constitución, al no aplicar los principios de favorabilidad y de primacía de la realidad sobre las formalidades del reajuste periódico de los ingresos laborales, motivo por el cual aludió que las providencias cuestionadas carecen de falta de motivación, derecho a la igualdad y Convenios Internacionales del Trabajo, por cuanto el tribunal accionado debió analizar y ponderar la afectación del derecho esencial a un salario justo y del derecho a mantener el poder adquisitivo del mismo.

1.3. Pretensión constitucional

El tutelante con la presente acción solicitó:

“Primera: CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO (Art. 29 C.N.), del ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (Art. 229 C.N.) y la IGUALDAD (Art. 13 C.N.) que le asisten al señor MIGUEL EFREN GUATEQUE BELTRAN, los cuales han sido vulnerados por la SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, quien en la sentencia proferida el día 06 de Noviembre de 2019, expedida al resolver recurso de apelación presentado dentro del trámite del Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por MIGUEL EFREN GUATEQUE BELTRÁN en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES distinguido con el Radicado N° 2017-00491, dispuso negar la reliquidación y el reajuste de los sueldos básicos devengados en servicio activo y de la asignación de retiro legalmente reconocida, incurriendo en las causales contempladas por la sentencia C – 590 de 2005 bajo los nomen iuris de “DEFECTO SUSTANTIVO”, “DEFECTO FÁCTICO”, “DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE”, “VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN”, “DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN” y “DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO”.

Segunda: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN VALOR NI EFECTO la sentencia proferida el 06 de Noviembre de 2019 por la SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, la cual fue proferida dentro del trámite del Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por MIGUEL EFREN GUATEQUE BELTRÁN en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES distinguido con el Radicado N° 2017-00491, mediante la cual se negó la reliquidación y el reajuste de los sueldos básicos devengados en servicio activo y de la asignación de retiro legalmente reconocida al señor MIGUEL EFREN GUATEQUE BELTRÁN.

Tercera: Como resultado de la petición contenida en el numeral SEGUNDO (2), ORDENAR a la SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA que dentro del término no mayor a ocho (08) días hábiles siguientes al momento en que reciba el expediente, profiera sentencia en la cual se resuelva lo siguiente:

a) Frente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL:

1. DECLARAR la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 4° de la Constitución Política de 1991, de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y demás miembros de la Fuerza Pública, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, en cada uno de los años del período comprendido desde 1997 hasta 2004.

2. DECLARAR LA NULIDAD del Oficio N° 20165660433101 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10, a través del cual se negó en sede administrativa el reajuste de los sueldos básicos y de las prestaciones sociales devengadas por el demandante.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a realizar la reliquidación de los sueldos básicos que el demandante devengó durante el período comprendido entre los años 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el IPC fijado por el DANE desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional para los años más favorables en que el porcentaje de incremento fijado por el Gobierno sea inferior al del IPC consolidado del año inmediatamente anterior; por cuanto durante éste período el Sueldo Básico que el demandante percibió mientras estuvo en actividad al servicio del Ejército Nacional fue incrementado anualmente en margen inferior al IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

4. En acatamiento a lo dispuesto en la pretensión anterior, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a realizar el incremento del salario básico que el demandante devengó durante el período comprendido entre los años 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, de conformidad con el IPC fijado por el DANE y con retroactividad al año 1997 y hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en la escala gradual porcentual que rige para las Fuerzas Armadas, modificando la base de liquidación salarial para los años subsiguientes.

5. En cumplimiento de lo señalado en la pretensión tercera, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL tener en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado para así mismo EFECTUAR la reliquidación y el cómputo con retroactividad, desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo el retiro del demandante del Ejército Nacional, de los valores económicos correspondientes a todas las primas y prestaciones sociales que constituyen parte integral de su asignación mensual de actividad, conforme con el IPC fijado por el DANE, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; modificando la base de liquidación prestacional anual para los años subsiguientes desde 1997 en adelante hasta la fecha.

6. En cumplimiento a lo señalado en la pretensión del numeral tercero, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a realizar la corrección de la hoja de servicios del demandante en lo que se refiere a modificar la descripción de los últimos haberes de nómina devengados y la descripción de las partidas computables para reconocimiento de prestaciones sociales y de la asignación de retiro, con el fin de calcular el nuevo sueldo básico reajustado en concordancia con el IPC fijado por el DANE cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y a partir de ello, determinar los nuevos valores económicos de los diferentes porcentajes que componen cada una de las diferentes primas que constituyen las partidas computables que deben tenerse en cuenta para efectos de reconocimiento de la asignación de retiro.

7. En cumplimiento a lo señalado en la pretensión del numeral tercero, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a realizar el pago de las diferencias que resulten entre la reliquidación anteriormente deprecada por concepto de reajuste salarial y prestacional acorde con el IPC y los montos económicos generados por el incremento o reajuste anual del sueldo básico que mi prohijado percibió mientras estuvo en actividad al servicio del Ejército Nacional con fundamento en el principio de oscilación, a partir del 1 de Enero del año 1997 y hacia futuro; atendiendo el hecho de que la reliquidación del sueldo básico y de las prestaciones sociales que se percibieron mientras estuve en actividad al servicio del Ejército Nacional con fundamento en el IPC cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, hace que el valor del sueldo básico y de las prestaciones sociales se incrementen de manera cíclica y a futuro en forma ininterrumpida para cada uno de los años subsiguientes, modificando la base salarial y prestacional que se debe tener en cuenta para efectos de liquidación de las mesadas de los años subsiguientes y que se debe tener en cuenta para el cómputo de la asignación de retiro, por cuanto conforme lo establece el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el sueldo básico es uno de los componentes que integran las partidas legalmente computables sobre las cuales se liquida la asignación de retiro.

8. CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL al pago de las costas que genere el trámite del presente proceso.

b) Frente a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL):

1. DECLARAR la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 4° de la Constitución Política de 1991, de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y demás miembros de la Fuerza Pública, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, en cada uno de los años del período comprendido desde 1997 hasta 2004.

2. DECLARAR LA NULIDAD del Oficio N° 211 Nº 0018981 Consecutivo N° 2016-18986, a través del cual se negó en sede administrativa el reajuste de la asignación de retiro reconocida al demandante.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a realizar la reliquidación de los sueldos básicos que hacen parte de la asignación de retiro que el demandante devenga en la actualidad (en su condición de SARGENTO PRIMERO (RA) del EJERCITO NACIONAL) con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 hasta la fecha de su retiro del Ejército Nacional, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; estableciendo la verdadera base salarial que debió servir de fundamento para la determinación o fijación de la asignación de retiro a partir del día 06 de Febrero de 2016 (fecha de su reconocimiento y pago de la primera mesada) hasta la actualidad; teniendo en cuenta que el hecho de la inclusión de las variaciones económicas generadas por el IPC fijado por el DANE como factor para el reajuste y liquidación de los sueldos básicos y las prestaciones sociales que hacen parte de la asignación salarial mensual de actividad que le fue cancelada a mi representado desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, modifica el valor de la base prestacional de la asignación de retiro que la entidad ha venido cancelando al demandante desde la fecha de reconocimiento de dicha prestación vitalicia hasta la actualidad, puesto que dicho valor de la base de liquidación de la asignación de retiro que CREMIL ha tenido en cuenta para la liquidación y pago de la prestación, naturalmente difiere del que debió pagar la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares (CREMIL) si se hubiese incluido el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 hasta la fecha de su retiro del Ejército Nacional como factor para la determinación del sueldo básico de los miembros de la Fuerza Pública (en su condición de empleados públicos) y de las demás partidas computables que sirven de fundamento para calcular el monto dinerario de la asignación de retiro, toda vez que según lo señalado en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, tales partidas se liquidan de acuerdo al sueldo básico de actividad dispuesto para cada grado.

4. En acatamiento a lo dispuesto en la pretensión anterior, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a realizar el incremento del salario básico y por consiguiente de la asignación de retiro devengada por mi mandante, reajustando la base pensional de liquidación de la asignación de retiro, con el fin de incorporar al sueldo básico correspondiente al grado de SARGENTO PRIMERO cancelado desde el día 06 de Febrero de 2016 (fecha de reconocimiento y pago de la primera mesada) hasta la actualidad, los valores económicos resultantes del cómputo de los porcentajes correspondientes al IPC fijado por el DANE desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional (cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares), en consideración a que el IPC ha sido establecido como factor para la determinación del sueldo básico que sirve de fundamento para calcular el sueldo básico y las partidas computables sobre las cuales se liquida la asignación de retiro, según lo disponen los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, para que a raíz de ésta nueva base pensional, a partir del 06 de Febrero de 2016 se reliquide la asignación de retiro con sus nuevos montos en la forma y con los porcentajes previstos en la Ley.

5. En acatamiento a lo señalado en la pretensión tercera, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) tener en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado, conforme con el IPC fijado por el DANE, para la reliquidación y cómputo con retroactividad (desde el día 06 de Febrero de 2016 en adelante) de todas las partidas y primas que constituyen parte integral de la asignación de retiro que el demandante devenga en la actualidad.

6. En acatamiento a lo dispuesto en la pretensión tercera, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a cancelar al demandante, las diferencias que resulten entre la reliquidación anteriormente deprecada y los montos económicos generados por el reajuste anual de la asignación de retiro, atendiendo el hecho de que la reliquidación de la base pensional con fundamento en la falta de inclusión del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 y la fecha de retiro del demandante del Ejército Nacional (cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares), como factor para la determinación del sueldo básico de los miembros de la Fuerza Pública (en su condición de empleados públicos) y para la determinación de las partidas computables señaladas en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, hace que el monto de la asignación se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro en forma ininterrumpida, pues las diferencias reconocidas a la base pensional se deben utilizar para la liquidación de las mesadas posteriores, como quiera que si la base pensional de liquidación de la asignación de retiro se modificó con ocasión de la inclusión del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) fijado por el DANE como factor para el reajuste y liquidación de los sueldos básicos y las prestaciones sociales que hacen parte de la asignación salarial mensual de actividad que le fue cancelada desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, esas variaciones naturalmente inciden en los pagos futuros que se derivan de aplicar los incrementos contemplados en la Ley para la reliquidación de la asignación de retiro.

7. CANCELAR con retroactividad al 06 de Febrero de 2016, todos los valores adeudados en forma indexada, dando aplicación a los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

8. CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) al pago de las costas que genere el trámite del presente proceso”^[3]

2. Trámite de instancia

La Consejera ponente, mediante auto de 24 de enero de 2020, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C.^[4]

De igual manera, ordenó comunicar como terceros con interés en el resultado de la presente acción al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) y al Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá al tener interés en la presente actuación por haber sido la parte demandada y juez de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00491.

3. Intervenciones

Remitidas las misivas del caso, se allegaron los siguientes memoriales:^[5]

3.1.  Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá^[6]

La titular del despacho, luego de realizar un recuento de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, precisó que las providencias cuestionadas fueron el resultado de una interpretación sobre las normas jurídicas aplicables, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, emanada de la función pública de administrar justicia, sin vulneración de derechos fundamentales.

Indicó, que si bien, no hay una sentencia de unificación en el tema que se estudia, se aplicó el precedente del Consejo de Estado, se realizó un análisis completo de cada una de las pruebas aportadas y se explicó las razones por las cuales se considera que el accionante no tiene derecho a las pretensiones reclamadas

3.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C^[7]

Recordó que lo solicitado por el accionante es el reajuste de su asignación básica para los años 1997 a 2004, con fundamento en la variación porcentual del IPC aplicable en dichas anualidades, junto con el consecuente reajuste y pago de la asignación de retiro que en la actualidad devenga y la reliquidación y pago de todas las primas y prestaciones sujetas a la asignación básica.

Señaló que frente a dichas prensiones, en el fallo atacado se sostuvo que mediantes los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 el Gobierno Nacional estableció el reajuste de las asignaciones salariales mensuales de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo para dichas anualidades, con fundamento en la Escala Gradual Porcentual, en el sentido de que la asignación básica de los Oficiales, así como de los Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública se encuentra sujeta de manera directa al valor anual determinado por el ejecutivo como asignación para los Ministros de Despacho, puesto que es a partir de ese valor es que se determinan los sueldos básicos para el personal uniformado en los porcentajes establecidos por los citados decretos.

Adicionalmente indicó que los decretos en cita están amparados por la presunción de legalidad dado que los mismos no han sido controvertidos en sede judicial, por lo que declarar la nulidad del acto administrativo que negó la reclamación llevaría a su inaplicación. Resaltó que si bien no se observó ninguna irregularidad en los decretos referidos, no es el juez de la nulidad y restablecimiento del derecho el competente para determinar si dichas disposiciones se ajustan o no al ordenamiento constitucional.

Recalcó que como la pretensión de inaplicar por vía de excepción los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 rebasa las competencias de esa instancia, el estudio se limitó a analizar únicamente la legalidad del acto administrativo que negó al actor el reajuste reclamado, encontrando que al haberse reconocido la asignación de retiro a partir del 5 de febrero de 2016, dicha prestación no había sido afectada con el desequilibrio del ajuste anual de las asignaciones de retiro entre la oscilación y el IPC que reclamaba para los años 1997 a 2004, ni le resultaba aplicable lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, que adicionó el parágrafo 4º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, porque para esa fecha no estaba percibiendo asignación de retiro, requisito sine qua non para estar cobijado por dicha norma, en tanto que la misma se encuentra dirigida únicamente a quienes perciben asignación de retiro.

Reiteró, que durante el periodo comprendido entre los años de 1997 a 2004 el actor se encontraba en servicio activo y ostentó los cargos se Cabo Segundo, Cabo Primero y Sargento Segundo, lo que implica clasificarlo como un servidor que devengó un salario y por lo tanto no se desconoció su derecho a la movilidad salarial, el cual no es absoluto y se encuentra limitado en razón al reconocimiento económico que ordenaba la entidad competente. 

Finalizó indicando que no se desconocieron los derechos del actor y que la acción de tutela en estudio no cumple con las causales para su procedencia por lo que debe declararse improcedente.

3.3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares^[8]

Indicó que no hubo vulneración de los derechos del actor, pues hizo uso de todos los medios judiciales y agotó todas las etapas procesales.

Alegó la existencia de cosa juzgada, toda vez que el señor GUATEQUE BELTRÁN presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual, el objeto de la presente tutela ya fue objeto de pronunciamiento de fondo por parte del Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá y la Subsección C, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Por lo que solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela.

II.         CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor MIGUEL EFRÉN GUATEQUE BELTRÁN,de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 1991.

2. Cuestión previa, cosa juzgada alegada por CREMIL

La Sala negará la solicitud mencionada, pues no existe cosa juzgada, toda vez que ahora el accionante promovió la tutela de la referencia al considerar que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales, por ello, no se dan los presupuestos para acceder a esta pretensión, pues en el presente mecanismo constitucional, las partes, las pretensiones y sus fundamentos son diferentes a los que dieron origen al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de marras.

3. Problema jurídico

Corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante:

1. ¿En el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial?

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, se analizará lo siguiente:

2. ¿Vulneró la autoridad judicial accionada los derechos fundamentales del actor al no reconocer el incremento solicitado de conformidad con el IPC?

Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas (i) de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) el caso concreto.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

Esta Sección, mayoritariamente,^[9] venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012^[10] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.^[11]

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.^[12]

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”.^[13] Énfasis propio.

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debemodificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutelay, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,^[14] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia^[15] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 

5.1. Tutela contra Tutela

La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la providencia judicial adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00491, en segunda instancia, por la Subsección C, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

5.2. Inmediatez

Este juez constitucional evidencia que la presente tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la providencia cuestionada quedó ejecutoriada el 3 de diciembre de 2019^[16], y la acción se radicó el 22 de enero de 2020^[17].

5.3. Subsidiariedad

Finalmente, en cuanto al tercer requisito aludido, esto es la subsidiariedad, se encuentra que por tratarse de una providencia que resolvió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios.

Sin embargo, la Sala^[18] considera que frente al cargo de violación directa de la constitución, en el que el accionante aseguró que se presentó una falta de motivación y argumentación de la providencia cuestionada, y la parte del defecto sustantivo en la que hace alusión al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en dondeargumentó queocurrió una violación al principio de congruencia en la sentencia pues no se aplicó la excepción de inconstitucionalidad respecto de los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional en los cuales se reflejaba un incremento inferior al IPC, no se cumple con el requisito de subsidiariedad.

Lo anterior, ante la existencia del recurso extraordinario de revisión, que la parte accionante puede interponer, con fundamento en la causal 5ª de revisión consagrada en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Esto por cuanto la principal alegación de la parte actora en el libelo introductorio de la acción de tutela se fundamenta en la violación del principio de congruencia, por considerar que el Tribunal dejó de pronunciarse sobre aspectos que se encontraban contenidos en la demanda.

Por lo que, al existir un mecanismo judicial idóneo de defensa de los intereses del tutelante, la Sala no estudiará estos cargos, toda vez que el juez constitucional no puede pronunciarse sobre el fondo de esta pretensión, pues ello implicaría reemplazar al juez ordinario, a quien el legislador le confirió la potestad de resolver los recursos extraordinarios de revisión y en tal sentido, se declarará la improcedencia de la acción de tutela frente a este punto.

Sin embargo, respecto de los demás cargos, esto es, el restante del sustantivo, el fáctico y el desconocimiento del precedente se advierte que los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de la jurisprudencia no son procedentes, en tanto los motivos que sustenta el actor para el amparo deprecado no guardan relación con las causales que hacen procedente los mecanismos judiciales.

6. Caso concreto

Para la Sala, una vez analizados los argumentos del señor MIGUEL EFRÉN GUATEQUE BELTRAN, al revisar la providencia cuestionada, dictada en segunda instancia, por la Subsección C, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual, confirmó la del Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá, y el proceso ordinario, negará el amparo deprecado, por no configurarse los defectos alegados, que pasan a estudiarse.

6.1. Del defecto fáctico

En cuanto al defecto fáctico esta Sección, en desarrollo de las tesis jurisprudenciales de la Corte Constitucional, ha determinado el cumplimiento de unos deberes demostrativos a cargo de la parte actora tendientes a concretar en qué consiste la anomalía que afectaría el debido proceso. Al respecto, se ha reiterado lo siguiente^[19]:

“Esta Sala de Sección (sic) en decisión del 12 de noviembre del 2015 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión:

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características:

Evento	Características
Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto	Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicita al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados.   De esta manera, se requiere:   Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitóQue la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legalSe expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea.Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.
Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes	Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.   Así las cosas, se configura siempre que:   Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez.Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al procesoSeñale las razones por las cuales eran relevantes para la decisiónSe precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.
Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas	Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado.   Se requiere entonces que:   La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juezLa razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.   El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural.
Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso	Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso. Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes.   Para su configuración corresponde:   Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional.Exponer las razones que sustentan dicha vulneración.Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución.”

De acuerdo a los argumentos de la demanda, se deduce que en este asunto se ha alegado la tipología de defecto fáctico relativa al “Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes”. Así las cosas, se comprobará si en este caso la parte actora identificó el elemento de prueba que se habría ignorado y si demostró que el documento fue aportado de manera legal y oportuna al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Pues bien, la parte actora considera que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el fallo atacado, incurrió en defecto fáctico por cuanto desconoció la hoja de servicios y la certificación de partidas computables, en las que se ven reflejados los sueldos básicos devengados por el actor, con las cuales se podía acreditar el desconocimiento del derecho a la remuneración móvil y al deber del Estado de conservar el poder adquisitivo de los ingresos laborales por haberse efectuado incrementos salariales en margen inferior al IPC fijado por el DANE.

En efecto, la Sección evidencia que la hoja de servicios^[20] y la certificación de partidas computables^[21] fueron aportadas junto con la demanda y reconocidas como pruebas en la audiencia inicial el 31 de octubre de 2018^[22].

Ahora bien, con el objeto analizar el defecto fáctico invocado es necesario conocer el contenido de la sentencia, en la que, se evidencia que la tutelada sí tuvo en cuenta la hoja de servicios y la certificación de partidas computables con las cuales, considera el actor, se podía acreditar el desconocimiento del derecho a la remuneración móvil, pues precisó:

“(…) el señor Guateque Beltrán durante el periodo comprendido entre los años de 1997 a 2004, se reitera se encontraba en servicio activo y ostentó los cargos de Cabo Segundo, Cabo Primero y Sargento Segundo, lo que implica clasificarlo como un servidor que devengó un salario medio (…) por lo que no se desconoce su derecho a la movilidad salarial, el cual no es absoluto y se encuentra limitado en razón al reconocimiento económico y/o salario que ordenaba la entidad competente” Negrilla fuera de texto.

Conocido el contenido de la sentencia, advierte la Sala que el defecto fáctico que propone la parte tutelante no se configura en el caso que nos ocupa, pues como se observó la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta los salarios devengados por el actor, en especial en el periodo de 1997 a 2004, y concluyó que no se le desconoció el derecho a la movilidad salarial al señor GUATEQUE BELTRÁN.

Para la Sala es claro que la inconformidad del actor no radica en el desconocimiento del material probatorio, el cual como se evidenció en líneas anteriores, no se configuró, sino, en que no comparte la conclusión a la que llegó la autoridad judicial tutelada. Adicionalmente, se precisa que al agotarse el estudio en la legalidad de los actos administrativos y al encontrarlos ajustados a derecho no era necesario efectuar la revisión del material probatorio que tiene como fin establecer el derecho que reclama el demandante en el evento en que se hubiera acreditado la ilegalidad de los oficios demandados.

Así las cosas, resulta evidente para la Sala que la actividad intelectual que realiza el fallador en materia de apreciación y valoración de pruebas, hace parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces de la república y, por lo mismo, ni las partes y mucho menos el juez constitucional, pueden imponer a toda costa su criterio, interpretación y lógica sobre la del natural, como si se tratara de un juez superior e infalible y con ello, sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo de aquel.

Por lo anterior, para la Sala, no se configuró el defecto fáctico alegado por el accionante.

3.2. Del desconocimiento del precedente

Relativo al desconocimiento de precedente es importante resaltar que la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente^[23]:

“El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos”

Adicionalmente, debe señalarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.

Descendiendo a lo alegado por el actor, se observa que las providencias que citó como desconocidas tienen como propósito demostrar que no es posible que el ajuste de los salarios y pensiones de los servidores públicos sean inferiores al porcentaje del IPC del año inmediatamente anterior, puesto que, el Gobierno Nacional tiene la obligación de mantener el poder adquisitivo de acuerdo con los costos de vida y la inflación.

Para tal efecto, señaló como providencias desconocidas de esta Corporación:

1.  sentencia del 15 de diciembre de 2016 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente N° 76001-23-31-000-2005-04234-01.
2. sentencia del 28 de junio de 2012 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente N° 05001-23-31-000-2001-02260-01.
3. sentencia del 7 de febrero de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente N° 05001-23-31-000-2003-01998-01.

Al realizar un análisis de las mismas, se encontró que ninguna fijó una regla que sea aplicable para el caso en concreto, como se pasa a demostrar:

1. Sentencia del 15 de diciembre de 2016 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente N° 76001-23-31-000-2005-04234-01: La controversia se generó entre el señor Hernán Llanos Panesso y el Hospital Departamental San Rafael E.S.E Zarzal Valle del Cauca, razón por la cual es evidente que las partes no guardan identidad con el caso objeto de estudio y su marco normativo, por ende, es distinto al alegado por la parte actora pues éste último hace parte de un régimen exceptuado.

2. Sentencia del 28 de junio de 2012 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente N° 05001-23-31-000-2001-02260-01.La controversia se generó entre la señora Gloria Inés Fernández Cardona y el Hospital E.S.E Manuel Uribe Ángel de Enviado Antioquia, razón por la cual es evidente que las partes no guardan identidad con el caso objeto de estudio y su marco normativo, por ende, es distinto al alegado por la parte actora pues éste último hace parte de un régimen exceptuado.

3. Sentencia del 7 de febrero de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente N° 05001-23-31-000-2003-01998-01: La controversita se generó entre José Gabriel Pérez Moreno contra la Nación- Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Si bien es cierto, el tema estudiado está relacionado con los reajustes salariales con base en el IPC en virtud de lo previsto en la Ley 4ª de 1991 también lo es, que el marco normativo controvertido en el medio de control se diferencia de la presente acción de tutela, en tanto la regulación de la Policía Nacional se hizo a través de otros decretos reglamentarios; esto es, Decretos 062 de 1999, 182 de 2000 y 1463 de 2001 los cuales no guardan identidad con los referidos por la parte actora por cuanto el señor Guateque Beltrán hizo parte de la Fuerza Pública y en tal sentido, no se estudió el desconocimiento de lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 1 del Decreto 122 de 1997.

Pues bien, como se advirtió en párrafos anteriores, ninguna de las providencias anteriormente estudiadas, tienen la connotación de precedente judicial pues no fijan una regla que sea aplicable para el caso en concreto que permita inferir que la pretensión del actor de elevar el incremento anual al IPC en el periodo de 1997 a 2004, mientras estuvo activo, tenga vocación de prosperidad.

Por otra parte, el actor señaló las siguientes providencias de la Corte Constitucional:

i) C-409 de 1994: En la que estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 142 (parcial) de la Ley 100 de 1993, "por la cual se crea el sistema de seguridad social y se dictan otras disposiciones". Analizó el reajuste pensional de la siguiente manera: “Es evidente que los reajustes consagrados en la Ley 71 de 1988 para las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial y semioficial en todos sus órdenes y en el sector privado resultaron más favorables para quienes se encontraban disfrutando de su pensión de jubilación, con respecto a los ordenamientos que sobre reajuste pensional se consagraban en la Ley 4a. de 1976. Considera la Corte que la desvalorización constante y progresiva de la moneda, que conlleva la pérdida del poder adquisitivo del salario, originado en el fenómeno inflacionario, es predicable para los efectos de decretar los reajustes anuales a todas las pensiones de jubilación sin distinción alguna. Pero ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para privar de un beneficio pensional como lo es la mesada adicional que se consagra en  la norma materia de revisión, en favor de un sector de antiguos pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes.”

ii) SU- 519 de 1997: Unificó jurisprudencia frente al principio de a trabajo igual a salario igual. “El artículo 53 de la Constitución señala perentoriamente principios mínimos que el legislador debe tener en cuenta cuando dicte las normas integrantes del Estatuto del Trabajo y uno de ellos es justamente aquel según el cual todo trabajador tiene derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, aspecto éste último que se expresa, como lo ha venido sosteniendo la Corte, en términos de igualdad: "a trabajo igual, salario igual". La norma constitucional, además de estar encaminada a la protección especial del trabajo en condiciones dignas y justas, es un desarrollo específico del principio general de la igualdad, inherente al reconocimiento de la dignidad humana, que impone dar el mismo trato a las personas que se encuentran en idéntica situación aunque admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas. Toda distinción entre las personas, para no afectar la igualdad, debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas no procederán de la voluntad, el capricho o el deseo del sujeto llamado a impartir las reglas o a aplicarlas, sino de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una.”

iii) C- 481 de 1999: La norma acusada fue el artículo 2º (parcial) de Ley 31 de 1992. Respecto a la capacidad adquisitiva de la moneda, expuso: “La búsqueda de la estabilidad en los precios se encuentra indisolublemente ligada a la naturaleza, las funciones y la autonomía del Banco de la República, puesto que la Carta no sólo señala que es básicamente por medio de esta institución que el Estado busca preservar la capacidad adquisitiva de la moneda sino que precisamente para lograr tal cometido es que la Constitución la dota de un importante grado de autonomía. Esto significa que la autonomía del Banco de la República, y de su órgano rector, la Junta Directiva, no es casual, sino que constituye un elemento esencial de su configuración constitucional, por cuanto fue considerada en la Asamblea Constituyente como un medio indispensable para lograr una mayor estabilidad en los precios.”

iv) C- 815 de 1999. Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra el artículo 8 de la Ley 278 de 1996. Respecto al salario mínimo legal vigente determinó. “El Gobierno, en la hipótesis de la norma, debe ponderar los factores contenidos en ella, pero que, en todo caso el reajuste salarial que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira. Y ello por cuanto el Gobierno está obligado a velar porque el salario mantenga su poder adquisitivo, de tal forma que garantice el mínimo vital y móvil a los trabajadores y a quienes de ellos dependen. De lo contrario, vulnera el artículo 53 de la Constitución. Esta Sentencia debe ser analizada y aplicada en conjunto y de manera armónica con la número C-481 del 7 de julio de 1999, proferida por la Corte, pues a partir de ella ha desaparecido el objetivo único de metas de inflación siempre menores, que antes se señalaba a la Junta Directiva del Banco de la República en ejercicio de sus atribuciones (art. 2 de la Ley 31 de 1992).”

v) SU-1052 de 2000. Estudió la procedencia de la acción de tutela en aplicación a la formulación anual del presupuesto y ley de apropiaciones para lo cual indicó: “Corresponde al Gobierno Nacional la formulación anual del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones que deberá corresponder al Plan Nacional de Desarrollo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 de la Constitución Política y compete al Congreso Nacional su aprobación. En consecuencia si como lo expone con claridad el Ministro de Hacienda y Crédito Público y lo ha sostenido esta Corporación, compete al Gobierno Nacional presentar el proyecto de presupuesto y la ley de apropiaciones en armonía con su política económica y fiscal, no le corresponde al juez de tutela ordenar su modificación con miras a que se incluya un rubro destinado al incremento salarial de los servidores públicos, porque, de hacerlo, se inmiscuiría por vía de tutela, en los asuntos que competen a otras autoridades, desbordando así la competencia constitucional conferida en el artículo 86 de la Constitución Política y deberá responder por extralimitación de funciones de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 del mismo ordenamiento.”

vi) C-1433 de 2000. Resolvió las demandas acumuladas de inconstitucionalidad contra la Ley 547 de 1999. Respecto a la conservación e incrementos que emanan de la Constitución dijo: “De las normas de la Constitución surge el deber constitucional del Estado de conservar no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan asegurar un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia.”

vii) C-1064 de 2001 en donde se reiteró la línea jurisprudencial expuesta en las sentencias C -710 de 1999, C- 815 de 1999 y C- 1433 de 2000: por medio de la cual se estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2°, parcial, de la Ley 628 de 2000 “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31° de diciembre de 2001”. Se trae a colación el extracto que guarda relación con el principio de remuneración mínima vital y móvil: “Si bien de una interpretación literal e histórica del artículo 53 de la Constitución no se deduce un derecho a conservar el poder adquisitivo real de los salarios, a la luz de una interpretación sistemática, reforzada por los convenios internacionales sobre la materia y por el respeto a los precedentes jurisprudenciales, la Corte considera que la Constitución protege dicho derecho dentro de unos lineamientos muy precisos que conviene señalar.  La movilidad del salario no es formal sino real; la importancia del mínimo vital y el carácter anual de la movilidad. El derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario no es absoluto. Una distinción necesaria: el caso de las pensiones. El respeto a los derechos adquiridos. La distinción entre la desmejora de un derecho y su carácter absoluto”.

viii) C–1017 de 2003 en la que se reiteró la línea jurisprudencial expuesta en las sentencias C- 710 de 1999, C-815 de 1999 y C-1433 de 2000: Por medio dela cual se estudió la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 780 de 2002 “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2003”. Del análisis efectuado se resalta: “La norma acusada no consagra, en sí misma, un mandato según el cual se habrán de limitar los reajustes anuales de los salarios del sector público, ni mucho menos precisa los criterios conforme a los cuales los operadores presupuestales habrán de materializar dichas limitaciones. Dicha norma se limita a establecer una determinada suma de dinero como el monto total de las apropiaciones destinadas a cubrir el funcionamiento del sector público, la cual se habrá de destinar, en parte, al pago de los salarios de los servidores públicos durante la vigencia fiscal correspondiente. Ahora bien, lo anterior no implica que tal apropiación presupuestal no sea el reflejo de una decisión de las autoridades competentes –el Gobierno y el Congreso- de limitar, efectivamente, el derecho a mantener el poder adquisitivo de los salarios de los servidores del Estado; por el contrario, una interpretación histórica de la norma acusada confirma que el artículo 2 de la Ley 780 de 2002 es el reflejo –y el instrumento- de una decisión del Legislador y el Ejecutivo en ese preciso sentido. En efecto, tal y como se indicó en acápites anteriores de esta sentencia, los antecedentes legislativos de la norma acusada revelan que fue la política explícita del Gobierno reducir los aumentos de los salarios de los servidores públicos, para efectos de aliviar el grave déficit fiscal que aqueja al país. En ese sentido, el artículo 2 de la Ley 780 de 2002 sí constituye el instrumento necesario para la materialización de una decisión del Gobierno y del Congreso consistente en limitar, para el año 2003, los aumentos de los salarios de los servidores públicos. Por lo mismo, tal norma es susceptible de ser objeto de un análisis de constitucionalidad en los términos que se precisaron en los acápites precedentes, a la luz de los cargos formulados por la ciudadana demandante, lo cual procederá a hacer la Corte a continuación.”

ix) C- 931 de 2004 en la que se reiteró la línea jurisprudencial expuesta en la sentencia C-1017 de 2003: A través de la cual se estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2° de la Ley 848 de 2003, “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2004”. Con relación al derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario para servidores públicos estableció: “Confrontando la norma acusada con las anteriores condiciones que han sido señaladas por la jurisprudencia, la Corte aprecia que el artículo acusado respeta el carácter intangible del derecho al reajuste que tienen los servidores públicos de bajos salarios, pues permite que haya un aumento salarial equivalente a la inflación registrada durante 2003, para todos los servidores públicos que devengan hasta dos salarios mínimos. En cambio, en cuanto al derecho al reajuste salarial de los demás servidores públicos, es decir aquellos que reciben salarios superiores a dos SLMM (sic), la Corte estima que la limitación introducida mediante el artículo 2° de la Ley 848 de 2003 no respeta las condiciones jurisprudencialmente deducidas que hacen que tal limitación sea constitucionalmente aceptable.  En efecto, para esa clase de servidores no se reconoce en absoluto ningún tipo de actualización salarial; además, todos quedan afectados por la misma medida, de manera tal que la limitación no es proporcional al nivel salarial en que se encuentra el servidor, ni progresiva en la medida en que el salario sea mayor. La ley no distingue entre salarios medios y altos, desconociendo los principios de proporcionalidad y progresividad, y haciendo más gravosa la limitación para el grupo de los servidores que reciben salarios medios. Por todo lo anterior la Corte concluye que, respecto de la limitación que se aplica al derecho de los servidores de salarios medios y bajos a obtener el reajuste de sus asignaciones, el medio utilizado por el legislador en esta oportunidad no es constitucionalmente válido.”

x) C – 862 de 2006: En la cual se estudió la inconstitucionalidad contra el artículo 260 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo. Respecto al derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones señaló: “Las anteriores consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al contenido del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, porque a juicio de esta Corporación éste no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada. Al respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de tutela proferidas por esta Corporación en las cuales se ha ocupado de la indexación del salario base para liquidar la pensión de jubilación se ha entendido que esta pretensión en concreto esta cobijada por el derecho a la actualización de las mesadas pensionales.”

Acorde con el estudio anterior, la Sala observa que las sentencias de constitucionalidad referidas por la parte actora no constituyen un precedente respecto de la presente acción constitucional, pues es evidente que no regularon de manera concreta la situación fáctica expuesta por el accionante sino que fijó algunos criterios en materia pensional, salarial y pérdida del poder adquisitivo de la moneda, sin que por ello se pueda concluir que en el caso de los miembros activos de la Fuerza Pública para el período comprendido entre 1997 y 2004 se debe llevar a cabo incrementos con base en el IPC en desconocimiento de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional.

Ahora, en relación con las sentencias de la Corte Constitucional T – 063 de 1995, T-102 de 1995, T- 418 de 1996, T- 276 de 1997, T-461 de 1998, T-279 de 2010, T-362 de 2010, T-1096 de 2012, T-625 de 2012, T-559 de 2012, esta Sección considera que las mismas no constituye precedente, pues no fueron proferidas por la Sala Plena del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional sino por las Salas de Revisión, por lo que representan criterios auxiliares de interpretación.

Por lo expuesto, el desconocimiento del precedente no está llamado a prosperar.

3.3. Del defecto sustantivo

La Corte Constitucional^[24], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”^[25].

38.Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos:

1. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente^[26] o porque ha sido derogada^[27], es inexistente^[28], inexequible^[29] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador^[30].

• No se hace una interpretación razonable de la norma^[31].

• La disposición aplicada es regresiva^[32] o contraria a la Constitución^[33].

• El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición^[34].

• La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma^[35] .

• Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa.

El señor MIGUEL EFRÉN GUATEQUE BELTRÁN, señaló que en el fallo tutelado se incurrió en defecto sustantivo pues se realizó un estudio oficioso del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 238 de 1995, y no se aplicó:

i) el artículo 271 de la Ley 1450 de 2011 que dispone:

“A través de los Ministerios de Defensa y Hacienda y Crédito Público, se buscará establecer una estrategia adecuada para resolver la litigiosidad en torno a los asuntos relativos a las asignaciones salariales, a las asignaciones de retiro, al ajuste por IPC y a otras reclamaciones de personal activo y la reserva de las fuerzas militares y la policía.

Para tal efecto se deberá concertar con la agencia responsable de la defensa judicial del Estado y se deberá inscribir dentro del marco de una estrategia integral en ese campo.”

ii) ni el parágrafo 3° del artículo 1° de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 que precisa:

“Los aumentos salariales para la Fuerza Pública que decrete el Gobierno para futuras vigencias fiscales, serán en todo caso iguales a las que establezcan para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el nivel nacional.”

Una vez analizada la sentencia atacada^[36], se evidenció que, a folio 225 y siguientes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C precisó que de acuerdo con el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política le corresponde al Gobierno Nacional el deber jurídico de incrementar anualmente el salario de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, la cual es desarrollada por la Ley 4ª de 1992 y sus respectivos decretos reglamentarios.

Concluyó el Tribunal accionado que ni en la Ley 4ª de 1992 ni en sus decretos reglamentarios se estableció que el incremento anual debía efectuarse con base en el IPC del año inmediatamente anterior, dado que al tratarse de un régimen especial el ajuste del personal activo debía llevarse a cabo con base en los parámetros fijados por el Gobierno Nacional, hecho diferenciador en el tema pensional en el que expresamente la Ley 100 de 1993, dispuso el del IPC.

En relación con los incrementos solicitados, la Sección Segunda del Consejo de Estado, juez especializado en material laboral de esta Corporación, en sentencia del 17 de mayo de 2007^[37], se pronunció sobre la reliquidación de la asignación de retiro, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, para lo cual explicó su diferencia con el personal activo:

“Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley (sic) 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no era acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto (sic) 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.

Pero, la ley (sic) 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley (sic) 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:

“Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”

Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley (sic) 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley (sic) 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem.

Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley (sic) 238 (de 1995), sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14.

Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.

Y la Sala encuentra que la ley (sic) 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley(sic) 4ª de 1992 y el decreto (sic) 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos (sic) 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley (sic) 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993)”.

En efecto, lo que pretende el actor en el sub examine, es que se le aumenten los salarios percibidos durante los años en los cuales el IPC fue superior al incremento ordenado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales, sin embargo, aquello no era posible por cuanto el beneficio mencionado se estableció únicamente para quienes se encontraran percibiendo una asignación de retiro.

En ese sentido, para Sala es claro que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, los incrementos sobre la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y que hayan sido reconocidas con anterioridad al año 2004, debe ser reajustada, toda vez que para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 el principio de oscilación fue inferior al índice de precios al consumidor, evidenciándose un detrimento económico en esta, para los años determinados con anterioridad. Sin embargo, dicho beneficio no se otorgó a quienes estaban en servicio activo.

En el caso concreto, el período en que el actor pretende el reajuste se encontraba activo pues su retiró ocurrió con la Resolución No. 30 del 5 de enero de 2016^[38] que le reconoció una asignación de retiro efectiva a partir del 6 de febrero de 2016.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra razonable el estudio normativo efectuado en el caso concreto pues, los actos administrativos demandados dieron aplicación a los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con el fin de realizar el ajuste anual al salario de personal activo para el periodo comprendido entre 1997 y 2004, sin que las normas citadas como desconocidas por el actor definan de manera determinante que el ajuste se debe realizar con base en el IPC.

De allí que, si bien es cierto el parágrafo 3° del artículo 1° de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 dispuso que “Los aumentos salariales para la Fuerza Pública que decrete el Gobierno para futuras vigencias fiscales, serán en todo caso iguales a las que establezcan para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el nivel nacional” esto por sí solo no permite concluir que el ajuste de los años siguientes debió efectuarse con base en el IPC en tanto si se realiza un estudio integral de la norma, fue el mismo artículo 1° de los referidos decretos, el que fijó el incremento anual con base en el principio de oscilación: “De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4º de 1992, fijase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública”. En ese orden de ideas, los actos administrativos se sujetaron a dar aplicación a lo dispuesto por el Gobierno Nacional a través de los pluricitados decretos reglamentarios que, entre otras cosas, gozan de plena validez.

Por lo anterior, las autoridades judiciales cuestionadas, no incurrieron en los defectos alegados, motivo por el cual, la Sala negará el amparo deprecado, en el presente caso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA a la presunta vulneración del principio de congruencia invocada en el defecto sustantivo y el presentado por concepto de violación directa a la Constitución, por la razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo presentada por el señor MIGUEL EFRÉN GUATEQUE BELTRÁN, frente a los cargos restante del defecto sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente estudiados, por no encontrarlos configurados, por las razones.

TERCERO: NEGAR la petición elevada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente allegado en préstamo al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

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[1] El 22 de enero de 2020, folio 1.

[2] En los que se fijan, cada año, los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.

[3] Folios 7 al 10 del escrito de tutela que reposa en el CD.

^[4] Folio 5.

^[5] Folios 6 al 13.

[6] Folios 15 al 16.

[7] Folios 37 al 40

[8] Folios 17 al 22.

[9] Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro.

[10] Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

[11] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

[12] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia».

[13] Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

[14] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[15] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

[16] La sentencia se profirió el 6 de noviembre de 2019 (folios 223 al 228. Copia Exp Ord); la que fue notificada en por correo electrónico del 28 de noviembre de 2019 (folios 229 al 231 Copia Exp Ord).

[17] Folio 1.

[18] Sobre el particular, de esta Sección pueden apreciarse entre otras las siguientes providencias: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1° de diciembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad.11001-03-15-000-2016-03224-00. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de octubre de 2017, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2017-00617-01.

[19] “Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez”. Negrilla es del original.

[20] Folio 19 de la copia del expediente ordinario.

[21] Folio 18, ibídem.

[22] Folio 173 reverso, ibídem.

[23] T- 055 de 2009.

[24] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio

[25] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras

^[26] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa

^[27] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández

^[28] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería

^[29] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

^[30] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

^[31] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil

^[32] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño

^[33] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

^[34] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

^[35] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas

[36] En folio 225 y siguientes.

[37] Radicado No. 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05), actor: José Jaime Tirado Castañeda; demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Consejero ponente: Jaime Moreno Garcia

[38] Folios 4 y 5 de la copia del expediente ordinario.