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ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación docente oficial / AUSENCIA DEFECTO SUSTANTIVO - Aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - No se desconoció
[L]a Sala concluye que la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 que hizo el Tribunal accionado al caso concreto, no vulnera los derechos fundamentales de la parte actora, pues, como razonadamente explicó el Tribunal, el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso del tutelante, corresponde a aquél previsto en las mencionadas Leyes 33 y 62 de 1985. De lo afirmado, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó el tutelante, pues, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad judicial accionada sí aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - SU-395 de 2017 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización
Respecto del desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que la autoridad judicial acusada en la providencia objeto de tutela explicó ampliamente, justificando de manera rigurosa y razonada el por qué aquel no era aplicable al caso y porque acogía el razonamiento contenido en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, expedidas por la Corte Constitucional, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la [actora] pertenecía a un régimen exceptuado. En tal sentido, aun cuando la autoridad acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, atendiendo al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge
FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3
NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sin medio magnético a la fecha (14/02/2019)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02468-01(AC)
Actor: TERESITA CASTAÑO CASTAÑO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA- SALA CUARTA DE DECISIÓN y OTRO
Acción de tutela - Fallo de segunda instancia- IBL docentes- Revoca no ampara.
OBJETO DE LA DECISIÓN
La Sala decide la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión contra el fallo del 24 de octubre de 2018, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, amparó los derechos fundamentales invocados por la señora Teresita Castaño Castaño.
- ANTECEDENTES
1. Solicitud
1.1. Mediante escrito presentado el 24 de julio de 2018[1], en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Teresita Castaño Castaño, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.
1.2. La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 6 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 66001-33-33-751-2015-00509-01, que revocó la sentencia del 19 de agosto de 2016 del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.
1.3. A título de amparo constitucional solicitó:
“1. Dejar sin valor u efecto jurídico la decisión adoptada por el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda en sentencia del 6 de abril de 2018, mediante la cual se revoca la sentencia del 19 de agosto de 2016 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circutio de Pereira en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido por la accionante en contra la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con radicado 66001333375120150050901.
2. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda emitir providencia de reemplazo, teniendo en cuenta que la accionante en condición de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 1980 se encuentra expresamente excluida de la ley 100 de 1993 por así disponerlo en forma expresa el inciso segundo de su artículo 279, no siendo aplicable la jurisprudencia emanada de la honorable Corte Constitucional incluidas las sentencias C-258 de 2013, 230 de 2015 y SU395 de 2017 las que versan respecto de la aplicación y alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha norma, del cual NO es destinataria la accionante, ordenándole dispensar la interpretación del derecho demandado conforme el artículo 53 de la Constitución preeminentemente y el precedente jurisprudencial puesto de presente.”[2]
2. Hechos
2.1. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:
2.2. La señora Teresita Castaño Castaño se desempeñó desde el 15 de julio de 1980 por más de 20 años como docente oficial vinculada a la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda.
2.3. La señora Castaño adquirió el estatus pensional el 15 de septiembre de 2007, razón por la cual la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda reconoció pensión su de jubilación a través de la Resolución No. 120 del 30 de enero de 2008.
2.4. La parte actora solicitó el 28 de julio de 2014, reliquidación de su pensión en atención a que se retiró definitivamente del servicio el 15 de enero de 2012. Así mismo, pidió la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
2.5. El 17 de marzo de 2018 la señora Teresita Castaño Castaño presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto ficto presunto.
2.6. Por Resolución No. 448 del 20 de mayo de 2015, confirma la negación presunta y en consecuencia, no accede a la solicitud de reliquidación solicitada.
2.7. Inconforme con lo anterior, la parte actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos señalados.
2.8. Con sentencia del 19 de agosto de 2016, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda.
2.8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) interpuso recurso de apelación.
2.9 El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión por sentencia del 6 de abril de 2018 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la actora, pues sostuvo que aquellas versaban sobre la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se cotizó al Sistema General de Seguridad Social.
3. Fundamentos de la vulneración
3.1. La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente establecido en la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 4 de agosto de 2010 expediente No. 2006-07509-01, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio.
3.2. Señaló que con base en ese pronunciamiento se ha dado orden por parte del Consejo de Estado de dictar sentencias de reemplazo en casos iguales al suyo.
3.3. Explicó que el tribunal accionado no debió tener en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional en tanto los mismos resultan inaplicables para su caso concreto.
3.4. Finalmente, indicó que el tribunal incurrió en un defecto sustantivo porque no se aplicó el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 33 de 1985.
4. Trámite de la acción de tutela
4.1. Mediante auto del 27 de julio del 2018[3], se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora, al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, así como al Ministerio de Educación Nacional, y a la Fiduprevisora S.A. como terceros interesados en el resultado del proceso.
4.2. Precisó que no vincularía al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira en tanto a través de esta acción constitucional no se controvierte la decisión de primera instancia adoptada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
4.1. Intervenciones
Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 39 a 45, se presentaron las siguientes intervenciones.
4.1.1. Tribunal Administrativo de Risaralda
4.1.1.1. Mediante escrito enviado por correo electrónico el 8 de agosto de 2018, el magistrado ponente de la decisión atacada manifestó que la sentencia que dio origen a la presente acción no se fundamentó en normas inexistentes o inconstitucionales, por el contrario, se sustentó en la interpretación que se efectuó a partir de un ejercicio hermenéutico del artículo 36 de Ley 100 de 1993, bajo precisas orientaciones de la Corte Constitucional, de lo cual se concluyó que la citada providencia observó los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales.
4.1.1.2. Indicó que de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional la demandante solo podía beneficiarse de los factores salariales de los cuales hubiera realizado aportes al sistema de seguridad social.
4.1.1.3. Por último, solicitó se rechazara por improcedente la acción de tutela o que le se denegado el amparo, pues se ha acreditado que la sentencia en reparo no adolece de vicio alguno que haga preciso dejar la misma sin efecto.
4.1.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - La Fiduprevisora S.A.
El vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, en escrito allegado por correo electrónico el 8 de agosto de 2018, solicitó se declara la improcedencia de la acción al considerar que la sentencia el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión se ajusta a derecho. Así mismo, pidió la desvinculación del trámite en tanto carece de legitimación en la causa por pasiva.
4.1.3. Ministerio de Educación Nacional
4.1.3.1. Con escrito enviado por correo electrónico el 8 de agosto de 2018, a través de la asesora de la Oficina Asesora Jurídica, consideró que se debía declarar la improcedencia de la acción dado que no se reunían los requisitos previstos para atacar una providencia judicial.
4.1.3.2. De otra parte, pidió la desvinculación del trámite porque a su juicio existe falta de legitimación en la causa por pasiva.
5. Fallo impugnado
5.1. En decisión del 24 de octubre de 2018[4], la Sección Cuarta del Consejo de Estado, accedió a la solicitud de amparo invocada por la señora Teresita Castaño Castaño con base en los siguientes argumentos:
5.2. Indicó que de acuerdo con lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los docentes de su ámbito de aplicación por estar afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y por tal motivo no le es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
5.3. Sostuvo que en sentencia de la Sala Plena de esta Corporación de fecha 28 de agosto de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 se dijo textualmente que a los docentes son beneficiarios de la Ley 91 de 1989 y 33 de 1985 para lo cual resaltó:
“95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 193 y su régimen pensional está previsto en la Ley 9 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.
(…)
Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlos el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…).”
5.4. Adujo que no es posible aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 por cuanto estas regulan el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que no es aplicable al caso concreto y de hacerlo se incurre en un defecto sustantivo en la medida en que se aplica una regla que no regula la situación jurídica de la accionante.
5.5. Concluyó que la providencia incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 y por tal motivo concedió el amparo solicitado para que se emita una sentencia de reemplazo en atención a lo expuesto en la providencia.
5.6. Finalmente, precisó que en respeto a la autonomía funcional del juez de instancia, no se indicarían las normas que deben aplicarse y será el tribunal accionado el encargado de dictar la sentencia.
6. Impugnación[5]
6.1. La providencia fue notificada mediante correo electrónico del 1° de noviembre de 2018 y a través de escrito enviado por correo electrónico el 6 de noviembre de 2018, el tribunal accionado impugnó el fallo de primera instancia.
6.2. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la acción de tutela para resaltar que la providencia cuestionada se encuentra ajustada a derecho y en que la misma se basó en los distintos pronunciamientos que sobre la materia ha dictado la H. Corte Constitucional, especialmente hizo alusión a la sentencia SU 395 de 2017.
6.3. Argumentó que en la providencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta corporación con radicado 2012-00143-01 determinó que los factores salariales que debían tenerse en cuenta son aquellos sobre los cuales se demuestre que se realizaron los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social y dicho criterio fue el adoptado en el fallo cuestionado.
6.4. Señaló que “tampoco se comparte el planeamiento de la sentencia confutada en el sentido que por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la tutelante le resulta aplicable el fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, al ser destinataria de la Ley 33 de 1985, pues precisamente por ser aplicable a los docentes esta última ley respecto de ellos no puede existir excepción en cuanto a los efectos de la sentencia SU 395 de 2017, por la potísima razón de no tener un régimen pensional propio, luego respecto de aquellos se siguen las mismas reglas en cuanto a factores salariales para liquidar la pensión” y en ese sentido aseguró que cumple con lo dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2005.
6.5. El magistrado solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y, en su lugar se declarara con plenos efectos la sentencia de segunda instancia dentro del trámite ordinario.
7. Trámite de segunda instancia
En esta etapa procesal se presentaron las siguientes actuaciones:
7.1. Auto de vinculación por indebida integración del contradictorio.
7.1.1. El despacho ponente mediante auto del 29 de noviembre de 2018 en aras de garantizar el derecho de defensa y debido proceso dentro del trámite ordenó la vinculación del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira por considerarlo como tercero con interés en las resultas del proceso dado que fue la autoridad judicial que decidió en primera instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora.
7.1.2. Por lo tanto, en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del proceso, se ordenó a la Secretaría de la Corporación poner en conocimiento a la referida entidad de la nulidad saneable para que dentro de los 3 días siguientes a su notificación: (a) alegara la nulidad si así lo consideraban; (b) se pronunciara sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad; o, (c) guardara silencio. En estos dos últimos eventos, se informó que aquella se entendería saneada.
7.1.3. Con base en lo anterior, se presentó la siguiente intervención:
7.2. Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira[6]
7.2.1. El juez a cargo del señalado despacho realizó un recuento de las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento el derecho.
7.2.2. Afirmó que el fallo dictado en primera instancia dentro del proceso ordinario estuvo fundado en las pautas normativas y jurisprudenciales aplicables al caso concreto teniendo en cuenta lo establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida en por esta Corporación.
7.2.3. Agregó que, bajo esa óptica, con la providencia proferida por el juzgado no se vulneraron los derechos fundamentales de la señora Teresita Castaño Castaño invocados dentro de esta acción constitucional.
7.3. Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión[7]
Mediante correo electrónico del 12 de diciembre de 2018, remitió copia de la sentencia de remplazo dictada el 7 de diciembre de 2018[8] para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo del 24 de octubre de 2018 proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación.
7.4. Parte actora
7.4.1. Con escrito radicado el 18 de diciembre de 2018 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el apoderado de la señora Teresita Castaño Castaño reiteró los argumentos presentados en el escrito de la acción de tutela y solicitó que se confirmara el fallo de tutela de primera instancia y en ese orden de ideas se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios
- CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia del 24 de octubre de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo señalado en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2 del acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.
2. Problema jurídico
2.1. Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 24 de octubre de 2018, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, amparó los derechos fundamentales invocados por la señora Teresita Castaño Castaño, para lo cual se deberá dar respuesta a lo siguiente:
- ¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión al incurrir en desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 66001-33-33-751-2015-00509-01, con ocasión de la sentencia del 6 de abril de 2018?
2.2. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo; (iii) de la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto; y (iv) análisis del caso concreto.
3. Cuestión previa
3.1 El FOMAG, cuyos recursos son manejados por la Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación solicitaron ser desvinculados del proceso porque –en su sentir- no tienen competencia para atender los reclamos de la actora y no han vulnerado sus derechos fundamentales.
3.2. Contrario a lo sostenido por estas entidades, lo cierto es que las mismas fueron vinculadas al presente trámite teniendo en cuenta que hicieron parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el tutelante, expediente No. 66001-33-33-751-2015-00509-01.
3.3. Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantener a las referidas entidades como terceros interesados, por lo que serán negadas las solicitudes de desvinculación.
4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial
4.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012[9] unificóla diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[10]
4.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[11]
4.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
4.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[13], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
4.5. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.
5. De las generalidades del defecto sustantivo
5.1. La Corte Constitucional[14], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[15].
5.2. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos:
- El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[16] o porque ha sido derogada[17], es inexistente[18], inexequible[19] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[20].
- No se hace una interpretación razonable de la norma[21].
- El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[24].
- La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[25] .
- Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación.
5.3. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa.
6. Del desconocimiento del precedente
6.1. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado.
6.2. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”[26]
7. De la procedencia de la acción constitucional en el caso en concreto
7.1. Relevancia constitucional
7.1.1. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía del debido proceso e involucra el pago de prestaciones económicas que incluye la forma en que se liquidan las mesadas pensionales a que tiene derecho.
7.1.2. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales a la seguridad social y al debido proceso que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende la actora, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 48 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal.
7.1.3. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana.
7.1.4. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección.
7.1.4.1. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.
7.2. Tutela contra tutela
7.2.1. Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, pues la providencia del 22 de junio de 2018 fue proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
7.3. Inmediatez
7.3.1. Se cumple con el referido requisito en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 6 de abril de 2018, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 24 de julio de 2018, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela.
7.4. Subsidiariedad
7.4.1. Dicho requisito se encuentra acreditado, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 66001-33-33-751-2015-00509-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno.
7.4.2. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo anterior por cuanto si bien se alega el desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, por el criterio de la cuantía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede[27].
7.4.3. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.
8. Caso concreto
8.1. La accionante señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda, desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Colegiatura, como quiera que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que obró como demandante, profirió el fallo del 6 de abril de 2018, a través del cual revocó el proveído de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, dirigidas a la obtención del reajuste de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariares que había devengado durante el año anterior a su retiro del servicio, conforme la normatividad aplicable a los docentes, lo que a su juicio implica también la configuración de un defecto sustantivo.
8.1.1. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado[28], amparaba el derecho fundamental al debido proceso[29] invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de este proveído, se recoge dicho criterio, atendiendo al estudio realizado por la Sala sobre el tema, porque (i) resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003”y, (ii) si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge y será enriquecido con los argumentos que seguidamente se exponen.
8.1.2. Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre (i) la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección del Consejo de Estado, (ii) la normativa aplicable a los docentes, (iii) para luego abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada.
8.2. De la sentencia de unificación
8.2.1. Como se ha referido en anteriores oportunidades[30], en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si el IBL hacía o no parte del régimen de transición toda vez que estudió si para un servidor público de la aeronáutica civil, cobijado por el régimen de transición de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad.
8.2.2. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL era o no un elemento del régimen de transición de la referida ley.
8.2.3. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
8.2.4. Así mismo, indicó que las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debían liquidarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.
8.2.5. Al respecto anotó:
“(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…)
Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…)
Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original).
8.2.6. De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado como desconocido por la tutelante se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación de las personas beneficiarias del mencionado régimen debían ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; (ii) las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985 deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
8.3. La normatividad en materia pensional aplicada al asunto por la autoridad judicial acusada
8.3.1. La Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones previstas en su artículo 279, dentro de las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
8.3.2. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:
“A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".
(…)
Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
8.3.3. De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto[31], 6 de septiembre[32] y 23 de noviembre de 2017[33].
8.3.4. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual:
- El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley – 27 de junio de 2003 -al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley.
- Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
8.3.5. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, define el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se aplican las leyes que venían regulando su situación.
8.3.6. Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», que en el artículo 15 estableció lo siguiente:
“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:
1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
8.3.7. Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985.
8.3.8. Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial.
8.3.9. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.
8.3.10. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad[34]. Por ello el Tribunal Administrativo acusado concluyó que el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso de la parte actora, corresponde a aquél previsto en las Leyes 33[35] y 62[36] de 1985.
8.4. Del defecto sustantivo
8.4.1. Para resolver el problema jurídico planteado en la presente providencia, la Sala advierte que por tratarse de una docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación.
8.4.2. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279.
8.4.3. En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que, como lo indicó la autoridad judicial accionada, es por virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de especialidad) que a la accionante en su calidad de docente se le aplica la Ley 33 de 1985, según la cual, para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de (i) veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio y (ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados de acuerdo al alcance del artículo 3º de la referida ley, que fue modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, según el cual las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
8.4.4. La norma en cita indica:
Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (resaltado fuera del texto original).
8.4.5. En el presente asunto elaccionante afirma que la decisión de segunda instancia, emanada de la autoridad accionada, lesionó sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.
8.4.6. Por tal razón, la Sala procede a analizar el proveído que desató el recurso de apelación interpuesto por La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que la hoy accionante fungió como demandante, con el fin de establecer, si de conformidad con los derroteros fijados, hay lugar a la protección invocada.
8.4.7. Pues bien, el Tribunal accionado planteó el problema jurídico a resolver en los siguientes términos «si a la parte demandante le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985».
8.4.8. Seguido, efectuó un análisis normativo del régimen pensional de los docentes estatales, del cual concluyó que de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 115 de 1994, el aplicable a la señora Teresita Castaño era el previsto en la Ley 33 de 1985, que fue modificado en algunos aspectos por la Ley 62 del mismo año, la cual determinó en el artículo 1º que para los empleados del orden nacional la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración estaría constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, así como el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Precepto que también dispuso que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden serían liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes.
8.4.9. Una vez contrastó el referido articulado con el acervo probatorio obrante en las diligencias, encontró que de acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de salarios de la señora Castaño Castaño, en el recuadro de factores salariales, de aquellos señalados en la norma, solo aparecía enlistada la asignación básica, la que en el acto administrativo de reconocimiento del derecho fue incluida.
8.4.10. Por tanto, concluyó que:
«[A]l hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que a la pensión de jubilación de la señora Teresita Castaño Castaño, solo se le debe incluir la asignación básica como factor base de liquidación en suspensión, no así los demás factores salariales enunciados por el Juez, puesto que por una parte no se encuentra probado que frente aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificatoria de del artículo 3º de la Ley 33 de 1985»
8.4.11. Bajo el anterior panorama, revocó la decisión apelada, para en su lugar negar las súplicas de la demanda.
8.4.12. De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 que hizo el Tribunal accionado al caso concreto, no vulnera los derechos fundamentales de la parte actora, pues, como razonadamente explicó el Tribunal, el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso del tutelante, corresponde a aquél previsto en las mencionadas Leyes 33 y 62 de 1985.[37]
8.4.13. De lo afirmado, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó el tutelante, pues, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad judicial accionada sí aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar.
8.5. Del desconocimiento del precedente
8.5.1. Lo primero que advierte la Sala es que la actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues identificó la providencia que alega como desconocida, la ratio que considera debe aplicarse en su caso y la incidencia que aquella tiene en la solución de la controversia.
8.5.2. Respecto del desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que la autoridad judicial acusada en la providencia objeto de tutela explicó ampliamente, justificando de manera rigurosa y razonada el por qué aquel no era aplicable al caso y porque acogía el razonamiento contenido en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, expedidas por la Corte Constitucional, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la señora Teresita Castaño Castaño pertenecía a un régimen exceptuado.
8.5.3. En tal sentido, aun cuando la autoridad acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, atendiendo al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.
8.5.4. Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge y que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados.[38]
8.5.5. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala manifiesta que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado pues, la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de Esta Corporación no hizo referencia al régimen de los docentes, sino que, como se expuso en precedencia, se pronunció frente al régimen aplicable a un funcionario de la aeronáutica civil, en consecuencia dicha sentencia no es aplicable al caso concrete, al tener supuestos fácticos disímiles con el sub judice.
8.5.6. Adicionalmente, la autoridad judicial acusada tampoco incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado, pues como se indicó en párrafo anteriores, aplicó el criterio expuesto por la Corte Constitucional según el cual, en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema.
8.5.7. Finalmente, es importante señalar que el Tribunal Constitucional al resolver en sede de revisión, un asunto de similares características fácticas y jurídicas[39], al sometido en esta oportunidad al estudio de la Sala, concluyó que:
«[L]a decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, se encuentra ajustada a derecho al negar las solicitudes de la accionante fundamentándose en los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985 y encontrando que sobre ellos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social en los términos de las mencionadas normas, el Acto Legislativo 01 de 2005 y de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 exponiendo las razones suficientemente sustentadas para apartarse del precedente sentado por el Consejo de Estado y acogerse a lo señalado por la Corte Constitucional, lo cual considera, es de obligatorio cumplimiento, señalando que “dada la norma especial (ley 91 de 1989) no será aplicable el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios tal como se expresa la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma”
Por lo anterior, habrá de ser revocada la decisión de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en única instancia y se negará la solicitud de amparo propuesta por la señora Fanny Acosta Santacruz por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral se encuentra ajustada a derecho[40].
8.5.8. De acuerdo con la anterior sentencia de tutela que representa un criterio auxiliar de interpretación por tratarse de una sentencia T que no fue proferida por el pleno de la Sala del Máximo Órgano de la Jurisdicción Constitucional, la autoridad judicial allí cuestionada no incurrió en ningún desafuero, al considerar que debía acogerse a la posición expuesta por la Corte Constitucional en las diferentes sentencias de unificación, pues los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de aquel docente son aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes pensionales.
9. Conclusión
9.1. Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Risaralda, no incurrió en un defecto sustantivo al proferir la sentencia del 6 de abril de 2018, a través de la cual revocó la decisión apelada y en su lugar negó la reliquidación de la pensión de la hoy accionante, por considerar que sólo debían ser tenidos en cuenta aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social, conforme las Leyes 33 y 62 de 1985.
9.2. Lo anterior se debe a que el asunto sometido a su escrutinio fue resuelto con sustento en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las normas propias del régimen especial de los docentes, sin que, por desligarse de la tesis contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, se haya configurado el desconocimiento del precedente judicial. Finalmente, vale aclarar que con esta nueva postura la Sección Quinta recoge cualquier otra en sentido contrario.
9.3. Por tanto, se revocará la sentencia del 24 de octubre de 2018, que amparó los derechos fundamentales de la señora Teresita Castaño, para en su lugar negar la protección deprecada, de conformidad con las consideraciones esbozadas. Así mismo, se dejará sin efectos el fallo del 7 de diciembre de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Risaralda dio cumplimiento a la orden de tutela, objeto de impugnación.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
- FALLA
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por la Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia del 24 de octubre de 2018 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales de la señora Teresita Castaño Castaño, para en su lugar, NEGAR la protección incoada.
TERCERO: Dejar SIN EFECTOS el fallo del 7 de diciembre de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través del cual dio cumplimiento a la orden de tutela, de conformidad con lo expuesto en este proveído.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Presidente
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
Salva voto
ALBERTO YEPES BARREIRO
Magistrado
[1] Folio 1 al 32 expediente de tutela.
[2] Folio 31 del expediente.
[3] Folio 38 del expediente.
[4] Folios 74 a 78 del expediente.
[5] Folio 83 a 87.
[6] Folios 114 a 117 del expediente.
[7] Folios 118 a 119 del expediente.
[8] Folios 118 a 129 del expediente.
[9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M.P. María Elizabeth García González.
[10] El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado.
[11] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto).
[12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
[13] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[14] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio
[15] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras
[16] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa
[17] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[18] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería
[19] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[20] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[21] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[22] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño
[23] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[24] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[25] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas
[26] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01
[27] Del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.
[28] Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez
[29] Dicha postura no era compartida por el Magistrado Alberto Yepes Barreiro, quien presentó salvamentos de voto en aquellos casos en los cuales la Sala amparó los derechos fundamentales de los docentes que se encontraban en circunstancias similares a las del presente caso.
[30] Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02968-00
[31] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. M.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
[32] Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00
[33] Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00
[34] Consejo de Estado, Sección Segunda, - Subsección “B”. Sentencia del 26 de julio de 2012. M.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Rad. 250002325000200900083 01.- “Ahora bien, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
En efecto, los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad.”
[35] ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
[36] ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan.
[37] Ver entre otras, la sentencia del Consejo de Estado - Sección Segunda, - Subsección “B”. Sentencia del 26 de julio de 2012. M.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Rad. 250002325000200900083 01
[38] Adicionalmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
Por ello, la Sección Segunda de esta Colegiatura decidió asumir el conocimiento en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de unificar la jurisprudencia.
[39] Acción de tutela incoada por Fanny Acosta Santacruz contra el Tribunal Administrativo de Nariño Sala de Decisión Oral
[40] Corte Constitucional, Sentencia T-328 del 13 de agosto de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger
Publicado Por: abril 16, 2020