11001-03-15-000-2018-02798-01(AC) Sección 5 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El precedente alegado como desconocido no resulta aplicable al caso concreto / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor (…) se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1 de abril de 1994. En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículo 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió con ese requisito, no era viable su reconocimiento. Para la Sala es claro que, el Tribunal accionado tuvo en cuenta el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual la ley aplicable es aquella vigente al momento del fallecimiento, en ese sentido, resulta evidente que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado, pues para el momento en el que la autoridad judicial desató el recurso de apelación, el órgano de cierre de la jurisdicción administrativa en materia pensional, había rectificado su criterio en relación con el principio de retrospectividad de la ley, en materia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En ese sentido, si bien en la sentencia que se alega como desconocida se estableció la posibilidad de aplicar retrospectivamente una ley que sea más favorable, lo cierto es que, en materia de pensión de beneficiarios, concretamente aquella regulada en los artículo 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, la Sección especializada en materia, rectificó su criterio para establecer que aquella no podía aplicarse si no estaba vigente al momento del fallecimiento del causante. (…) En ese sentido, la Sala concluye que el Tribunal accionado no desconoció el precedente citado, pues en realidad, al resolver el caso de la [actora] aplicó la regla reiterada en la providencia transcrita, es decir, que en materia de sustitución pensional, la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento del fallecimiento del causante. Sobre el punto la Sala manifiesta que los supuestos fácticos que rodearon el caso abordado por la Sección Segunda en la sentencia del 24 de agosto de 2017 antes transcrita, no guardan relación con el sub judice pues, en primer lugar, al momento de la muerte del señor [C M], aquel contaba con 15 años y 11 meses de servicios, mientras que la norma aplicable a su caso, es decir, la Ley 12 de 1975 y el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 requerían de 20 años, lo que implica que no cumplía con el requisito del tiempo, ni siquiera cercanamente en la proporción analizada en el caso que alega como desconocido. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que el precedente alegado como desconocido no resulta aplicable al caso concreto, ya que en dicha sentencia se estableció una regla en relación con la aplicación del principio de equidad, más no frente a la retrospectividad del artículo 46 la Ley 100 de 1993, en todo caso, en la sentencia del 24 de agosto de 2017 el Consejo de Estado no planteó alguna regla contraria a la establecida en la sentencia del 25 de abril de 2013 que finalmente, sirvió de fundamento a la autoridad judicial demandada. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 27 de septiembre de 2018 dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ya que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 151 / DECRETO 3041 DE 1966 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02798-01(AC)

Actor: MARÍA LEONOR PEÑA VDA. DE MÉNDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Temas: Confirma sentencia que negó el amparo solicitado – desconocimiento del precedente

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora María Leonor Peña Vda. de Méndez, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación, adoptada el 27 de septiembre de 2018, mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales.

ANTECEDENTES

Solicitud de amparo

1.1. Con escrito radicado el 14 de agosto de 2018[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora María Leonor Peña Vda. de Méndez, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales “a la Igualdad, los Derechos Adquiridos, Principio de Progresividad, del Régimen Especial, Vida Digna, Mínimo Vital, Debido Proceso, en especial al Principio de Retrospectividad Pensional (sic)”.

1.2. La accionante consideró vulneradas sus garantías con ocasión de la sentencia del 15 de febrero de 2018, mediante la cual se revocó el fallo del 2 de septiembre de 2015, proferido por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la actora contra la UGPP, para en su lugar, negarlas.

1.3. Con base en lo anterior, la accionante solicitó:

“En virtud de la presente Acción de Tutela, solicito al Honorable Consejo de Estado, amparen mis derechos a la Igualdad, los Derechos Adquiridos, Principio de Progresividad, del Régimen Especial, Vida Digna, Mínimo Vital, Debido Proceso, en especial al Principio de Retrospectividad Pensional, por desconocimiento del precedente jurisprudencial de las Altas Cortes del Estado Colombiano, vigente al momento de la presentación de la demanda, conforme con el cual resulta procedente aplicar la retrospectividad del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 a hechos anteriores a la entrada en vigencia de la misma. Destacando las sentencias reseñadas en el escrito de Tutela y en las que la Corporación decida apoyarse. O en su defecto, según el derecho a la IGUALDAD y por analogía pensional, me sea reconocida dicha prestación, a la luz de lo contemplado en el artículo 20 del Decreto 3041 del 19 de diciembre de 1966, vigente al momento del fallecimiento del causante.

En consecuencia en sede de Tutela, REVOQUE la decisión contenida en Sentencia del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, emitida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia del 15 de febrero de 2018, M.P. JOSE RODRIGO ROMERO y en su lugar, quede en firme la Sentencia No. 111 emitida por el Honorable Juez del Juzgado 23 Administrativo del Circuito – Sección Segunda, el 2 de septiembre de 2015, doctor JHON ALVARO VELASCO ACOSTA.

Agradezco al honorable Consejo de Estado, se conceda el derecho lo más pronto posible, considerando que en la actualidad cuento con 81 años de edad y en atención a mi delicado estado de salud y a que han transcurrido más de 36 años desde el deceso del cabeza de hogar, culminando así con el imperio de la injusticia de la que he sido víctima.” (sic a lo transcrito)”[2]

2. Hechos

La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

2.1. La señora María Leonor Peña, viuda del señor Ciro Méndez Sogamoso, quien falleció el 1 de enero de 1982, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

2.2. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Judicial Bogota, autoridad judicial que en sentencia del 2 de septiembre de 2015 accedió a las pretensiones de la demanda.

2.3. Inconforme con la decisión anterior, la entidad demandada la apeló, recurso del cual conoció la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que en sentencia del 15 de febrero de 2015 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

2.3.1. Como sustento de su decisión indicó lo siguiente:

“De conformidad con la jurisprudencia citada la normatividad aplicable es aquella que se encuentra vigente a la fecha del fallecimiento del causante, no la posterior, es decir, que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no se puede aplicar de manera retrosprectiva en este caso, pues a la fecha del deceso del señor Ciro Méndez Sogamoso -1 de enero de 1982- no se había expedido la Ley 100 de 1993 ni había entrado a regir, lo cual, de conformidad con el párrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, al (sic) comenzó a regir el 1 de abril de 1994.

(…)

De conformidad con lo expuesto, la demandante no tiene derecho al beneficio consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, la norma que señala los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes es la Ley 12 de 1975 que como se mencionó anteriormente dispuso en su artículo primero que ‘El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajar del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.

Así entonces, se tiene, a la fecha en que falleció el señor (…) la normatividad pensional vigente era la Ley 12 de 1975 y el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, el cual reglamentó el Decreto 3135 de 1968. Dispuso el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969:

‘ARTÍCULO 68.- Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer’

De las pruebas obrantes en el expediente encuentra la Sala que el señor Ciro Méndez Sogamoso no cumplió con el requisito de tiempo de servicios, puesto que laboró solamente 15 años y 11 meses, de los 20 años necesarios para el reconocimiento de la pensión.”[3]

3. Fundamentos de la vulneración

3.1. La parte actora consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en desconocimiento de la sentencia del 10 de septiembre de 1992 de la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual, se estableció como principio en materia pensional la aplicación retrospectiva de la Ley, en aplicación del principio de favorabilidad, por lo que a su juicio, se debía aplicar lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, solicitó, de no aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que en aplicación del principio de igualdad, se resuelva el caso de conformidad con lo estipulado en el literal a[4] del artículo 20 del Decreto 3041 de 1966, norma que considera más favorable y, por tanto, de aplicación retrospectiva.

Citó las sentencias de la Corte Constitucional T-525 de 2017, T-415 de 2017, T-021 de 2017, T-235 de 2017, T-378 de 2017 y SU-337 de 2017. Así como las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justica: (i) 48429 de 2017, 49268 de 2017, 52403 de 2017 y 51208 de 2017. Finalmente citó las sentencias dictadas por la Sección Segunda de esta Corporación en los proceso radicados 2011-01929-01 y 2013-00216-01 de 2017.

Lo anterior para indicar que las Altas Cortes han aplicado el principio de la condición más beneficiosa en materia pensional, por lo que en su caso se debió atenerse a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

4. Trámite de la acción

4.1. Admisión de la demanda

4.1.1. Mediante auto del 21 de agosto de 2018[5], la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó la notificación a la actora y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

4.1.2. Así mismo, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés de la UGPP y del Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

4.2. Intervenciones: realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles de los folios 42 a 48, se presentaron únicamente las siguientes intervenciones:

4.2.1. Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

4.2.1.1. Mediante escrito enviado por correo electrónico el 12 de septiembre de 2018, la juez del referido despacho indicó que las actuaciones surtidas en primera instancia en el proceso ordinario, fueron conformes a derecho, respetando los derechos fundamentales a la igualdad, derechos adquiridos, principio de progresividad del régimen especial de la accionante, en todas y cada una de las actuaciones adelantadas.

4.2.2. UGPP

4.2.2.1. Con escrito enviado por correo electrónico del 14 de septiembre de 2018, el Subdirector Jurídico Pensional de la entidad indicó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, pues pretende el pago de prestaciones sociales, máxime si se tiene en cuenta que al momento en el que falleció el señor Ciro Méndez, no se había consolidado su derecho pensional, de tal manera que no había lugar a sustituir la pensión post-morten a la tutelante.

4.2.2.2. Por otro lado, solicitó se negara el amparo de la referencia, por no configurarse vulneración alguna de derechos fundamentales.

4.3. Sentencia de primera instancia

4.3.1. Con sentencia del 27 de septiembre de 2018 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

4.3.2. Como sustento de su decisión expuso que el Tribunal accionado adoptó la postura que asumió la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia que rectificó su criterio en torno a la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la ley 100 de 1993, en el sentido de que la ley por la cual se debe regir el asunto es aquella que se encuentra vigente para el momento de la muerte del causante y no la posterior.

4.4. Impugnación

4.4.1. Con escrito enviado por correo electrónico el 29 de diciembre de 2018, la actora impugnó la sentencia de primera instancia notificada el 18 del mismo mes y año.

4.4.2. Al respecto reiteró todos los argumentos expuesto en el escrito de tutela y expuso que el Tribunal debido ser más garantista y acudir al principio de igualdad, para ordenar el reconocimiento de la pensión, pues es una persona de la tercera edad, tiene 6 hijos y una bebé de 3 meses. En ese sentido, solicitó la aplicación del literal a del artículo 20 del Decreto 3041 de 1966, que a su juicio estaba vigente al momento del fallecimiento del señor Méndez.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

1.1. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del adoptada el 27 de septiembre de 2018, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y el Acuerdos 377 de 2018.

2. Problema jurídico

2.1. Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2018 por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A negó el amparo solicitado por la señora María Leonor Peña, para lo cual se deberá dar respuesta a lo siguiente:

¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B los derechos fundamentales de la actora por incurrir en desconocimiento del precedente alegado y violación del principio a la igualdad por la no aplicación de lo estipulado en el literal a[6] del artículo 20 del Decreto 3041 de 1966?

3. Razones jurídicas de la decisión

Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) el caso concreto.

3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

3.1.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[7] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[8]

3.1.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[9]

3.1.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

3.1.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[10], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

3.2. Caso concreto

3.2.1. La parte actora alega que la autoridad judicial accionada desconoció la sentencia del 10 de septiembre de 1992 de la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual, se estableció como principio en materia pensional la aplicación retrospectiva de la Ley, en aplicación del principio de favorabilidad, por lo que a su juicio, se debía aplicar lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

3.2.2. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que se cumplió con la carga argumentativa requerida para analizar el cargo planteado, pues se identificó la providencia que se alega como desconocida, el tutelante puso de presente la ratio aplicable al caso en concreto y la incidencia que la misma tiene en el sub judice.

3.2.3. De la revisión de la sentencia objeto de tutela, la Sala observa que el Tribunal accionada manifestó, en relación con la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 lo siguiente:

“Por otro lado, respecto del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dando aplicación a la retrospectividad del artículo 46 de la Ley 100 de 1992 (sic), modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 el Consejo de Estado ha señalado que la normatividad que se debe aplicar es aquella que esté vigente para la época de ocurrencia de los hechos, por tanto, rectificó la jurisprudencia hasta entonces aplicada, como las emitidas el 29 de abril de 2010[11] y 1º de noviembre de 2012[12].

Señaló el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda M.P. Luis Rafael Vergara. Expediente No. 2007-01611 (1605-09) en sentencia de 25 de abril de 2013:

‘(…) La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal (…)

Es decir, no estaba vigente al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor (…) se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1 de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículo 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió con ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencia de abril 29 de 2010 y noviembre 1 de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a los hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no la posterior.”

3.2.4. Para la Sala es claro que, el Tribunal accionado tuvo en cuenta el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual la ley aplicable es aquella vigente al momento del fallecimiento, en ese sentido, resulta evidente que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado, pues para el momento en el que la autoridad judicial desató el recurso de apelación, el órgano de cierre de la jurisdicción administrativa en materia pensional, había rectificado su criterio en relación con el principio de retrospectividad de la ley, en materia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

3.2.5. En ese sentido, si bien en la sentencia que se alega como desconocida se estableció la posibilidad de aplicar retrospectivamente una ley que sea más favorable, lo cierto es que, en materia de pensión de beneficiarios, concretamente aquella regulada en los artículo 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, la Sección especializada en materia, rectificó su criterio para establecer que aquella no podía aplicarse si no estaba vigente al momento del fallecimiento del causante.

3.2.6. Lo anterior, por cuanto la Ley 100 de 1993 era clara al indicar el momento en el cual entraba a regir -1º de abril de 1994- sin que se establecieran excepciones que permitieran su aplicación retrospectiva para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

3.2.7. Ahora, hecha la claridad anterior, la Sala no encuentra prosperidad en el argumento de la tutelante, relativo a dar aplicación del principio de igualdad, y resolver el caso con lo estipulado en el literal a[13] del artículo 20 del Decreto 3041 de 1966, pues, como lo manifestó el Tribunal accionado en la sentencia del 15 de febrero de 2018, el causante falleció el 1º de enero de 1982, momento para el cual la norma vigente era la Ley 12 de 1975 y artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, las cuales fueron aplicadas por la autoridad judicial accionada, en completa concordancia con el precedente vigente de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3.2.8. Por otro lado, en relación con las sentencias de la Corte Constitucional T-525 de 2017, T-415 de 2017, T-021 de 2017, T-235 de 2017, T-378 de 2017, la Sala manifiesta que aquellas no son precedente pues no fueron proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

3.2.9. Adicionalmente, frente a la sentencia del Máximo Tribunal de lo Constitucional SU-337 de 2017, la Corte no fijó la regla alegada por la accionante relativa a la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues en aquella ocasión se sentaron las siguientes reglas, sobre la pensión de sobrevivientes, cuando es reclamada por la cónyuge o compañera o compañero permanente:

“De lo dicho en este acápite se pueden obtener las siguientes conclusiones:

·               Con el advenimiento de la Ley 797 de 2003 se trazaron reglas para resolver los conflictos en materia de sustitución pensional, estableciendo la distribución proporcional de la prestación entre las interesadas.

·               La intención del proyecto de ley finalmente aprobado fue el logro de una mejora en materia de equidad y solidaridad.

·               La jurisprudencia de esta Corporación propendiendo por la distribución equitativa de la pensión, ha protegido el derecho a la sustitución pensional en algunos casos de manera transitoria cuando cursa un proceso en el que se resuelven las diferencias entre cónyuge y compañera permanente. En otros casos se ha protegido de modo definitivo. Elementos relevantes en esas decisiones han sido la convivencia prolongada y la condición de vulnerabilidad de alguna de las interesadas, bien por la calidad de adulto mayor o por su estado de salud.

·               El criterio de equidad en materia de división de la pensión entre cónyuges y compañeras (os) permanentes o entre compañeras (os) permanentes derivado de una interpretación constitucional ha estado presente en las soluciones jurisprudenciales  de esta y otras Corporaciones.”

3.2.10. En relación con las providencias de la Corte Suprema de Justica: (i) 48429 de 2017, 49268 de 2017, 52403 de 2017 y 51208 de 2017, la Sala manifiesta que las mismas no son precedente para los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues no fueron proferidas por el órgano de cierre en la materia.

3.2.11. Sumado a lo anterior, frente a la sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Corporación en el proceso radicado 2011-01929-01 del 9 de marzo 2017, la Sala observa que, en aquella ocasión, al exponer la tesis de la Corporación, se indicó que primeramente se admitía la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial les fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resultaran más favorables a sus pretensiones, no obstante, también se expuso que, dicho criterio fue rectificado en Sala Plena de la Sección Segunda de 25 de abril de 2013, radicación 2007-01611 (1605-09), sentencia aplicada por la autoridad judicial accionada.

3.2.12. Concretamente, se elevó como problema jurídico a resolver el determinar cuál era la normatividad aplicable sobre pensión de sobrevivientes. Sobre el punto se indicó que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994, de conformidad con el artículo 151 ejusdem.  Finalmente, La Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó: 

“Primeramente admitió la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial les fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resultaran más favorables a sus pretensiones. En efecto, con Ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia de 13 de enero de 2013, N.I. 0966-2012, actor: Sandra Adriana Jaramillo Hoyos, se dijo que «la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha dado aplicación al principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.».   Esta posición se sostuvo también entre otras, en las siguientes decisiones: N.I. 2711-2008 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Radicado Interno 2300-2006, M.P. Víctor Hernando Alvarado; NI. 1514-08 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; NI 2409-01 M.P. Alberto Arango Mantilla; NI 1707-02 M.P. Ana Margarita Olaya.

Este criterio fue rectificado en Sala Plena de la Sección Segunda de 25 de abril de 2013, radicación No. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, donde se resolvió que en materia de sustitución pensional la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.”[14]

3.2.13. En ese sentido, la Sala concluye que el Tribunal accionado no desconoció el precedente citado, pues en realidad, al resolver el caso de la señora María Leonor Peña aplicó la regla reiterada en la providencia transcrita, es decir, que en materia de sustitución pensional, la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento del fallecimiento del causante.

3.2.14. Por último, en la caso de la providencia dictada al interior del proceso 2013-00216-01 del 24 de agosto de 2017, esta Sección observa que no se creó alguna regla diferente a la expuesta en la sentencia del 25 de abril de 2013 y que además, en aquella oportunidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó un caso con supuestos fácticos diferentes al aquí estudiado, pues se trataba de un agente víctima de desaparecimiento forzado, a quien, para la fecha de la desaparición le faltaban únicamente 3 meses para adquirir el derecho a la pensión que se reclamaba, circunstancias especiales que, fueron acreditadas en el expediente y por tanto, ameritaban la aplicación del principio de equidad para decidir de forma favorable a las pretensiones.

3.2.15. Para resolver el caso citado, la Sección Segunda formuló el siguiente problema jurídico:

“La señora Zunilda Cardozo Olaya en su calidad de cónyuge sobreviviente del agente de la Policía Nacional Joselín Losada Cubillos (q.e.p.d.) tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con base en el Decreto 097 de 1989?”

3.2.16. Al resolver el caso, la Sección Segunda de esta Corporación expuso:

“Según la normativa expuesta, en el presente caso no es objeto de discusión que en atención a la fecha de causación del derecho que aquí se discute (18 de marzo de 1990) el régimen especial de seguridad social aplicable a la demandante para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge sobreviviente del agente Joselín Losada Cubillos (q.e.p.d.) se encuentra contenido en el Decreto 097 de 1989, sin que sea procedente aplicar por favorabilidad e irretroactividad el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.

(…)

Según el extracto de la historia laboral del agente Joselín Losada Cubillos (q.e.p.d.) expedido por la Policía Nacional, (folio 16 cuaderno principal 1), en principio prestó sus servicios en la entidad demandada desde el 7 de julio de 1975 hasta el 4 de marzo de 1987, cuando fue retirado en forma absoluta a través de la Resolución 0885 de 1987, con un tiempo de servicios de 11 años, 8 meses y 10 días.

3.- Posteriormente, como se concluyó en acápites anteriores con la declaratoria de nulidad de la Resolución 0885 del 3 de marzo de 1987 por parte del Tribunal Administrativo del Huila que ordenó el reintegro del agente Joselín Losada Cubillos (q.e.p.d.) sin solución de continuidad y la declaratoria judicial de muerte presunta por desaparecimiento el 18 de marzo de 1990, el tiempo de servicios se incrementó a 14 años, 8 meses y 11 días.

Por tanto, tal como lo señaló el a quo, en principio a la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, toda vez que según el artículo 119 del Decreto 097 de 1989 el tiempo de servicios requerido es de 15 años cuando la muerte es catalogada en actos denominados simplemente en actividad, tiempo inferior al probado.”

3.2.17. Sin embargo, al analizar las especiales circunstancias del caso concreto, es decir, que existe declaratoria judicial de muerte presunta por desaparecimiento y que además solo faltaron algunos meses para obtener el derecho reclamado, la Sección Segunda de esta Corporación dio aplicación al principio de equidad y resolvió lo siguiente:

“Si bien dentro del expediente está probado que el agente Joselín Losada Cubillos (q.e.p.d.) al momento de la declaratoria judicial de muerte presunta por desaparecimiento el 18 de marzo de 1990, contaba con un tiempo de servicios de 14 años, 8 meses y 11 días que equivalen al 97.98% del 100% que representan los quince (15) años de servicio.

Por tanto, para la Subsección es claro que si del 100% de la exigencia legal aplicable para este caso (15 años de servicio), el causante y cónyuge de la demandante alcanzó a cumplir el 97.98% (14 años, 8 meses, 11 días), no existe justificación en equidad que invalide el derecho a otorgarle el reconocimiento pensional bajo el régimen especial del aludido decreto[15], máxime si el tiempo de servicio restante, representado en escasos 3 meses y 19 días, no lo alcanzó a cumplir el causante por un simple capricho suyo, sino por el acaecimiento de una fuerza mayor como es el desaparecimiento y posterior declaratoria judicial de la muerte presunta de este último.”

3.2.18. Sobre el punto la Sala manifiesta que los supuestos fácticos que rodearon el caso abordado por la Sección Segunda en la sentencia del 24 de agosto de 2017 antes transcrita, no guardan relación con el sub judice pues, en primer lugar, al momento de la muerte del señor Ciro Méndez, aquel contaba con 15 años y 11 meses de servicios, mientras que la norma aplicable a su caso, es decir, la Ley 12 de 1975 y el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 requerían de 20 años, lo que implica que no cumplía con el requisito del tiempo, ni siquiera cercanamente en la proporción analizada en el caso que alega como desconocido.

3.2.19. Adicionalmente, en el caso de la tutelante, al señor Ciro Méndez le faltaba un porcentaje mucho mayor, el expuesto en la sentencia del Consejo de Estado, para adquirir el derecho pensional.

3.2.20. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que el precedente alegado como desconocido no resulta aplicable al caso concreto, ya que en dicha sentencia se estableció una regla en relación con la aplicación del principio de equidad, más no frente a la retrospectividad del artículo 46 la Ley 100 de 1993, en todo caso, en la sentencia del 24 de agosto de 2017 el Consejo de Estado no planteó alguna regla contraria a la establecida en la sentencia del 25 de abril de 2013 que finalmente, sirvió de fundamento a la autoridad judicial demandada. Por tales razones, el cargo no prospera.

4. Conclusión

4.1. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 27 de septiembre de 2018 dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ya que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de septiembre de 2018 dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

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[1] Folio 1 del expediente.

[2] Folio 13.

[3] Folio 21.

[4] Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos:

a. Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5o para el derecho a pensión de invalidez;

b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento.

[5] Folio 41 del expediente.

[6] Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos:

a. Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5o para el derecho a pensión de invalidez;

b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento.

[7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González.

[8] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

[9] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto).

[10] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[11] Expediente No. 20555-23-25-000-2007-00832-01 (0548-009) Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Es esta oportunidad se reconoció la pensión de sobrevivientes dando aplicación al principio de retrospectividad de la Ley 12 de 1975, no obstante que el fallecimiento del causante había ocurrido en el mes de octubre de 1970.

[12] Expediente No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Con esta decisión se reconoció la pensión de sobrevivientes con fundamento en la Ley 100 de 1993, no obstante de que el deceso del causante ocurrió el 20 de febrero de 1991.

[13] Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos:

a. Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5o para el derecho a pensión de invalidez;

b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento.

[14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 9 de marzo de 2017. M.P. Gabriel Valbuena Hernández.  En dicha providencia se indicó que, “De acuerdo con la tesis unificada de la Sala de la Sección Segunda, el derecho a la pensión de sobreviviente se causa al momento del fallecimiento del causante.”

[15] Artículo 119 del Decreto 097 de 1989, según el cual, el tiempo de servicios requerido es de 15 años cuando la muerte es catalogada en actos denominados simplemente en actividad, tiempo inferior al probado.