11001-03-15-000-2018-04130-01(AC) Sección 5 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Solicitud de indexación de la primera mesada pensión gracia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia: se tuvo en cuenta la tesis constitucional sobre indexación de la primera mesada pensional / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – No procede cuando la pensión fue liquidada en el mismo año de retiro del servicio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala advierte que el poder adquisitivo de la pensión no sufrió depreciación alguna que dé lugar a la indexación de la primera mesada pensional. Para la Sala, el mencionado análisis resulta razonable, pues se recuerda, la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones es procedente cuando entre la fecha de retiro del servicio y la fecha en que se completan los requisitos pensionales ha transcurrido un tiempo razonable que afecta el ingreso base por efectos de la inflación positiva que registra la economía colombiana. No obstante, como lo advirtió acertadamente la autoridad judicial accionada, en el subjudice, entre la fecha del retiro del servicio de la docente y la fecha en que se adquirió el estatus pensional 27 de marzo de 1992 no transcurrió ningún periodo de tiempo, es más, cuando la [actora] adquirió el estatus pensional -27 de marzo de 1992- todavía se encontraban laborando, ya que prestó sus servicios hasta el 14 de febrero de 2005, según Decreto 0066 de 2005. Ahora, si bien es cierto que entre la fecha de la adquisición del estatus pensional y la expedición de la Resolución No. 43615 del 2 de septiembre de 2008 que ordenó la reliquidación pensional por nuevos factores de salario transcurrió un periodo de tiempo considerable, lo cierto es que frente a dicha situación se ordenó pagar los dineros con los reajustes correspondientes (…) Así las cosas, resulta importante no confundir, como lo hace la tutelante, la situación fáctica en virtud de la cual es necesario indexar la primera mesada pensional, como lo han indicado tanto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, con aquella circunstancia en la que el acto administrativo que declara la reliquidación pensional es posterior a la adquisición del correspondiente estatus. (…) Efectivamente, en el caso en concreto, la Sala observa que la actora solicitó bajo la figura de la indexación de la primera mesada pensional, que se actualizara el valor de la pensión pero como lo indicó la autoridad judicial accionada, su situación fáctica no le otorga el derecho al reconocimiento pedido, entre otras cosas porque la actualización monetaria si fue ordenada. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, pues el Tribunal en sus consideraciones tuvo en cuenta la tesis constitucional sobre la indexación de la primera mesada pensional

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la indexación de la primera mesada pensional, consultar la sentencia de unificación SU-1073 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de la Corte constitucional en la cual ratifico el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional como una prerrogativa universal, predicable de todas las categorías de pensionados a que las pensiones mantengan su poder adquisitivo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04130-01(AC)

Actor: JUSTINIANA RODRÍGUEZ PÉREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Temas:                     Confirma negativa– jurisprudencia constitucional sobre indexación de la primera mesada pensional.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A el 16 de enero de 2019, mediante la cual se negó el amparo solicitado por la señora Justiniana Rodríguez Pérez.

1. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1.1. Con escrito radicado el 16 de noviembre de 2018[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Justiniana Rodríguez Pérez, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental al debido proceso.

1.2. La accionante consideró vulnerada la referida garantía constitucional, con ocasión de la sentencia proferida el 8 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia dictada el 1° de agosto de 2017 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP- que tenían por objeto obtener la indexación de la primera mesada pensional en su pensión gracia.

1.3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo del derecho invocado y, en consecuencia, pidió:

“Con fundamento en los hechos relacionados y teniendo en cuenta que el Honorable Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, vulneró los derechos fundamentales de mi representado (sic), por configurarse VÍA DE HECHO, que trasgrede el derecho al DEBIDO PROCESO, constituido por el principio de legalidad de la seguridad jurídica, de igualdad, buena fe, principio universal de favorabilidad laboral, al incurrir en DEFECTO FÁCTICO y DEFECTO SUSTANTIVO, POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL, VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL, solicito respetuosamente a los Señores Magistrados de tutela, dejar sin efectos la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, con fecha 8 de mayo de 2018”[2].

2. Hechos probados y/o admitidos

La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

2.1. La señora Justiniana Rodríguez Pérez prestó sus servicios por 20 años como docente nacionalizada y, por tal motivo, la extinta Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal mediante la Resolución 18407 de octubre de 1997, le reconoció una pensión gracia de jubilación efectiva a partir del 27 de marzo de 1992, fecha en que adquirió su estatus pensional, pero con efectos fiscales a partir del 30 de mayo de 1993 por prescripción trienal.

2.2. La parte actora solicitó reliquidación de su pensión gracia para que le fueran tenidos en cuenta nuevos factores de salario; esto es, prima de navidad, prima de alimentación, auxilio de movilización y prima de grado teniendo en cuenta que mediante Decreto 0066 de 2005 renunció a su cargo a partir del 14 de febrero de 2005.

2.3. Así las cosas, mediante Resolución No. 43615 del 2 septiembre de 2008 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, accedió a la referida solicitud, salvo porque no incluyó la prima de vacaciones como factor salarial porque no fue devengada en el último año de servicio, y en ese sentido aumentó la cuantía de la pensión para lo cual estableció, que la prestación era efectiva a partir del 27 de marzo de 1992, fecha en que adquirió el estatus pensional pero con efectos fiscales a partir del 29 de mayo de 2005 por prescripción trienal.

2.4. Inconforme con la cuantía, la señora Rodríguez solicitó a la UGPP en varias oportunidades revisar la reliquidación de la pensión para que indexara la primera mesada pensional y en consecuencia, se ordenara el reconocimiento del retroactivo dejado de pagar junto con la correspondiente actualización.

2.5. Estas solicitudes fueron resueltas negativamente por parte de la UGPP a través de las Resoluciones No. RDP-015993 del 22 de mayo de 2014, RDP 20763 del 3 de julio de 2014 y RDP-025487 del 20 de agosto de 2014 y razón por la cual la parte actora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

2.6. En primera instancia el proceso le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, que mediante sentencia de 1 de agosto de 2017, resolvió declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, ordenó la indexación de la primera mesada pensional “teniendo en cuenta para ello los IPC, mes a mes, a partir del 27 de marzo de 1992 y los reajustes a la pensión ordenados anualmente por el Gobierno Nacional que para el presente caso comprenderían desde la fecha en que se adquirió el status pensional 27 de marzo de 1992 hasta la fecha en que fue expedida la resolución que reconoce la pensión gracia 7 de octubre de 1997. (…) El reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional ordenado mediante esta sentencia se hará efectivo a partir del 3 de abril de 2011, atendiendo al fenómeno de la prescripción trienal”. Adicionalmente, negó la inclusión de la prima de vacaciones como factor salarial en tanto no la devengó en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.

2.7. La UGPP presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión con el argumento de que los actos administrativos demandados se encontraban ajustados a derecho y en segunda instancia el Tribunal Administrativo de Sucre por sentencia del 8 de mayo de 2018, revocó el fallo proferido por el a quo y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

3. Fundamentos de la solicitud

3.1. La parte actora consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico en tanto no valoró en debida forma las pruebas que obraban en el expediente con las cuales se demostraba que había lugar a aplicar la indexación de la primera mesada pensional.

3.2. Así mismo, indicó que, la autoridad judicial acusada incurrió en desconocimiento del precedente, por cuanto no tuvo en cuenta la jurisprudencia de las Altas Cortes que de forma pacífica han desarrollado el tema de la indexación de la primera mesada pensional y ha dispuesto que “la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar, y que por tal razón tiene derecho a que si prestación sea indexada con el fin de no ver trasgredidos sus derechos fundamentales (…)”. En ese sentido, aseguró que también se presenta una violación directa a la Constitución.

4. Actuaciones procesales relevantes

4.1. Admisión de la demanda

4.1.1. Mediante auto del 13 de noviembre de 2018[3], el Magistrado Ponente de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión, como autoridad judicial accionada.

4.1.2. Igualmente, ordenó la vinculación en calidad de tercero con interés jurídico legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales.

4.2. Intervenciones: realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 66 al 69, se presentaron las siguientes intervenciones.

4.2.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP.

4.2.1.1. Por escrito enviado por correo electrónico el 3 de diciembre de 2018[4], el subdirector de Defensa Judicial de la entidad solicitó declarar la improcedencia de la acción dado que no se reúnen los requisitos para su procedencia.

4.2.1.2. Indicó que no se vulneró el derecho fundamental de la accionante y la providencia cuestionada se ajusta a derecho en consideración a que la parte actora no tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional por cuanto no se reúnen los requisitos de ley para su operancia, aunado a que con ella, se protegen los recursos públicos del sistema general de pensiones.

4.2.1.3. Señaló que la acción de tutela no puede constituir una tercera instancia para volver a debatir argumentos que fueron objeto de estudio del juez natural y hacerlo desnaturalizaría el objeto de la acción constitucional desconociendo, entre otros principios, la cosa juzgada.

4.2.2. Tribunal Administrativo de Santander

4.2.2.1. El Magistrado Ponente de la decisión cuestionada, mediante correo electrónico del 3 de diciembre de 2018[5], solicitó que se negaran las pretensiones de la acción.

4.2.2.2. Explicó que “con la acción incoada lo que se pretende es generar una instancia más de discusión, a sabiendas que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medio de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más, pues de permitir tal posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales, de ahí que deba rechazarse por improcedente pues, una decisión en contrario, atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los Jueces de la República y de aquel,  según el cual, en las decisiones judiciales, los jueces, solo están sometidos al imperio de la Ley.”

5. Fallo impugnado

5.1. A través de sentencia del 16 de enero de 2019[6] la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado negó el amparo deprecado con base en los siguientes argumentos:

5.2. La Sala explicó que al verificar la actuación administrativa de reconocimiento de la pensión gracia encontró que para efectos de la liquidación, se tuvieron en cuenta los factores devengados en el año anterior a la fecha en que la señora Justiniana Rodriguez adquirió su estatus pensional, es decir 27 de marzo de 1992, razón por la cual no es posible afirmar que no se aplicó la indexación de la primera mesada, pues para ese momento la actora se encontraba prestando sus servicios y en tal sentido, se realizaron los correspondientes incrementos anuales.

5.3. Consideró que el fallo del Tribunal no incurrió en defecto fáctico por cuanto tuvo en cuenta las pruebas que se aportaron al proceso ordinario y precisamente de estas, la autoridad pudo concluir que la pensión fue actualizada año a año conforme al IPC.

5.4. Aclaró que si la inconformidad de la parte actora estaba relacionada con un error matemático en la reliquidación debió indicar con claridad en qué consistía dicho error para evidenciar la supuesta falla del cálculo.

5.5. Respecto al cargo atinente al desconocimiento del precedente dijo que la providencia se encuentra fundamentada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional referente a la indexación de la primera mesada pensional; no obstante, del análisis realizado por el Tribunal bajo los principios de autonomía funcional y sana crítica así como de las pruebas obrantes en el expediente estableció que las pretensiones de la demanda no tenían vocación de prosperidad.

5.6. Finalizó su estudio, indicando que los cargos presentados en la acción de tutela corresponden a los mismos que fueron expuestos en el proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual advertía que la parte actora pretendía reabrir el debate en sede constitucional como si se tratara de una instancia adicional y esto no era de recibo.

6. Impugnación

6.1. La providencia de primera instancia fue notificada mediante correo electrónico del 4 de febrero de 2019[7] y por escrito radicado el 7 de febrero de 2019, es decir, dentro de oportunidad procesal para hacerlo, la parte actora impugnó la decisión del a quo con el fin de que la misma fuera revocada y argumentó lo siguiente:

6.2. Dijo que sí había indicado el error aritmético en que incurrió el Tribunal por cuanto “la prima de vacaciones no fue reconocida por el ad- quo (sic), es decir que a este valor le restamos el valor de la prima de vacaciones por el valor de $6.612,08, para lo cual el valor total de mesada es de 183.616,33 a este valor le aplicamos el 75% el cual nos arroja un valor de 137.712,25, es de aclarar que dichos valores deben ser objeto de la aplicación indexada con el fin de no perder su poder adquisitivo. Ahora la entidad reconoció en (sic) a partir del (sic) septiembre 02 de 2008, mediante acto administrativo la reliquidación de la pensión en cuantía de 113.968,169 hallándose una diferencia de $23.744,078 a favor de la accionante la cual debe ser cancelada por la entidad de manera indexada. En los hechos de la demanda se indica que dichos factores salariales reconocidos al momento de liquidarlos no se le aplicaron (sic) la revalorización monetaria de acuerdo a los índices de precios al consumidor de los años 1998, 1999 y 2000”[8].

6.3. Aseguró que no busca una tercera instancia con la acción de tutela sino la protección de sus derechos fundamentales porque el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas que demuestran el error en el cálculo matemático.

7. Trámite de segunda instancia.

7.1. Auto para mejor proveer.

7.1.1. El despacho ponente mediante auto del 5 de marzo de 2019[9] en aras de garantizar el derecho de defensa y debido proceso dentro del trámite ordenó la vinculación del Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo por considerarlo como tercero con interés en las resultas del proceso dado que fue la autoridad judicial que falló la primera instancia dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el radicado No. 7001-33-33-007-2015-00186-01 promovido por la parte actora.

7.1.2. Por lo tanto, en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del proceso, se ordenó a la Secretaría de la Corporación poner en conocimiento al referido Juzgado la nulidad saneable para que dentro de los 3 días siguientes a su notificación: (a) alegara la nulidad si así lo consideraba; (b) se pronunciara sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad; o, (c) guardaran silencio. En estos dos últimos eventos, se informó que aquella se entendería saneada.

7.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP.

7.2.1. El director jurídico de la entidad, mediante escrito radicado el 5 de marzo de 2019[10] en la Oficina de Correspondencia de la Corporación reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la acción de tutela y solicitó se confirmara la decisión de primera instancia.

7.3. A pesar de que las notificaciones fueron realizadas en debida forma no se presentaron más intervenciones en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

1.1. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por la señora Justiniana Rodríguez Pérez contra el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, el Acuerdo 377 de 2018.

2. Problema jurídico

2.1. Corresponde a la Sección dar respuesta al siguiente interrogante:

• ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, con ocasión de la sentencia del 8 de mayo de 2018 al haber incurrido en defecto fáctico y desconocimiento del precedente alegado?

2.2. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) jurisprudencia constitucional sobre la indexación de la primera mesada pensional; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

3.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,^[11] unificóla diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.^[12]

3.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.^[13]

3.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

3.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014^[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

3.5. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 

4. Jurisprudencia constitucional sobre la indexación de la primera mesada pensional

4.1. El principal argumento en que sustentó el demandante la interposición de la acción de tutela consiste, es el presunto desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto del criterio existente en materia de indexación, en buena parte desarrollado en sentencias de constitucionalidad como las C-862 de 2006[15] y C-891A de 2006[16].

4.2. En efecto, la Corte en las decisiones de constitucionalidad antes citadas, así como en la sentencia de unificación SU-1073 de 2012 ha reconocido la indexación de la primera mesada pensional como una prerrogativa universal y predicable de todas las categorías de pensionados, incluso de aquellos que adquirieron tal calidad con anterioridad a la Constitución de 1991. Sobre el particular resultan especialmente ilustrativas las siguientes consideraciones:

“En este orden de ideas, si bien es a partir de 1991 que se constitucionalizó el derecho a que las pensiones mantengan su poder adquisitivo, esta Corte sostiene que todas las personas beneficiarias del sistema pensional, incluso aquellas que causaron su mesada con anterioridad a la actual Constitución Política, tienen derecho a la protección del poder adquisitivo de sus prestaciones.

La anterior posición fue asumida por el pleno de la Corporación en la sentencia SU-1073 de 2012^[17], a través de la cual la Corte resolvió las contradicciones creadas por las diferentes decisiones judiciales respecto a la indexación de la primera mesada de las pensiones reconocidas antes de 1991. En este sentido, en aquella oportunidad se concluyó que “pese al carácter universal del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, la divergencia interpretativa sobre su procedencia en aquellas causadas con anterioridad a 1991, hace que sólo a partir de esta decisión de unificación se genere un derecho cierto y exigible” (negrilla incorporada en el texto original), en virtud del cual la indexación de la primera mesada es predicable de las personas pensionadas que adquirieron tal calidad con anterioridad a la Carta Política de 1991.

4.3. Complementando lo atrás dicho, la mencionada sentencia SU-1073 de 2012^[18] realizó la siguiente acotación:

“[E]s a través de esta sentencia de unificación que la Corte Constitucional consolida la jurisprudencia con el fin de proteger el principio de seguridad jurídica respecto de los fallos judiciales divergentes que han proferido distintas jurisdicciones, los cuales han impedido la realización del derecho universal de la indexación. En este sentido, es sólo hasta esta sentencia de unificación que la Corte ha resuelto las contradicciones creadas por las diferentes decisiones judiciales respecto a la indexación de la primera mesada de las pensiones reconocidas antes de 1991. // De ahí que, sólo hasta este momento exista claridad sobre la obligatoriedad de indexar las pensiones reconocidas antes de la Constitución de 1991, de manera que desde la fecha hay certeza sobre la exigibilidad de la indexación y la obligación de las autoridades de efectuar su reconocimiento”, motivo por el cual, “el alcance de este derecho, para las pensiones causadas con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, está siendo determinado hasta este momento por la Corte Constitucional como máximo intérprete de la Norma Superior” (negrilla incorporada en el texto original).

De igual manera, en relación con el carácter universal de la indexación de la primera mesada pensional -pero ya no en lo que respecta a la obligatoriedad de indexar las pensiones causadas antes de la Carta de 1991^[19]- esta Corporación, a partir de las sentencias C-862^[20] y C-891A^[21] de 2006, sostuvo que “el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio”^[22]. Motivo por el cual, se desconocerían los postulados superiores si se niega el derecho a aquel reajuste con base en distinciones relacionadas con la clase, la naturaleza o el origen de la prestación, como cuando no se concede dicha garantía por tratarse, por ejemplo, de una pensión sanción o de pensiones cuyo origen es convencional^[23].

Así lo reiteró la citada sentencia SU-1073 de 2012, cuando adujo que “sólo hasta que fue expedida la sentencia C-862 de 2006, la Corte definió con carácter erga omnes que a partir de la interpretación de los artículos 48 y 53 de la Constitución de 1991 debía entenderse que existe un derecho constitucional de todos los pensionados a que el monto de la primera mesada pensional se calcule sobre un salario base indexado, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor. Por lo tanto, sólo a partir de tal fallo llegó a admitirse que dicho derecho beneficiaba a todos los pensionados, sin que sobre el particular pudieran hacerse distinciones discriminatorias entre beneficiarios de pensiones legales, convencionales, ordinarias, pensiones sanción, etc.”.

Ahora bien, la Sala también advierte que con base en las providencias anteriormente mencionadas, a partir de las cuales se estableció con certeza la universalidad del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, esta Corporación en múltiples ocasiones ha abordado casos en lo que personas pensionadas acuden nuevamente a la jurisdicción ordinaria solicitando la aplicación de aquellas sentencias y las autoridades judiciales declaran probada la excepción de cosa juzgada”[24].

5. Análisis del caso en concreto

5.1. En el subjudice, la actora alega que se presentó un defecto fáctico en tanto no se valoró en debida forma las pruebas que daban lugar a concluir que tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional, derecho que busca que los pensionados mantengan el poder adquisitivo de su mesada pensional.

5.2. Igualmente, sustenta su petición de amparo en el desconocimiento del precedente de los múltiples pronunciamientos de las Altas Cortes[25] en los cuales se ha reconocido el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

5.3. Adicionalmente, en el escrito de impugnación la accionante expuso que sí señaló el error aritmético en que incurrió el Tribunal, el cual fue valorado en debida forma por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que falló la primera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque luego de restar el valor de la prima de vacaciones de la mesada pensional, factor salarial que no fue tenido en cuenta, en consideración a que no fue devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se adquirió el estatus pensional, se ordenó la indexación de la primera mesada pensional para que la pensión no perdiera el poder adquisitivo de la moneda cuando en el año 2008 con el acto administrativo No. 43615 del 2 de septiembre de 2008 no se aplicó la correspondiente indexación. Sobre este punto, la Sala precisa que la controversia planteada por la demandante no se circunscribe a un error aritmético en la reliquidación de su pensión, sino a si tiene o no derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

5.4. Por esta razón la señora Justiniana Rodríguez en varias oportunidades solicitó la reliquidación de su pensión para que le fuera reconocida la indexación de la primera mesada pensional pero estas solicitudes fueron negadas por la UGPP en varias oportunidades mediante las Resoluciones No. RDP-015993 del 22 de mayo de 2014, RDP 20763 del 3 de julio de 2014 y RDP-025487 del 20 de agosto de 2014, la cuales posteriormente demandó en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho las cuales fueron estudiadas por el Tribunal Administrativo de Sucre y las encontró en segunda instancia ajustadas a derecho.

5.5. Antes de iniciar el estudio del presente asunto, la Sala observa que en lo relacionado con el defecto fáctico la parte actora no cumplió con la carga mínima argumentativa necesaria para estudiar de fondo dicho cargo en tanto no señaló con exactitud las pruebas que no se valoraron o que a su juicio, se valoraron de forma indebida.

5.6. Al revisar la providencia cuestionada, esto es, la sentencia del 8 de mayo de 2018 del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral consideró que no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda por cuanto:

“Luego, al liquidarse la pensión gracia en la forma indicada, esto es, teniendo en cuenta los valores respectivos obtenidos efectivamente en el último año de servicios previo a obtener el estatus pensional (1991-1992), con reconocimiento efectivo a partir del 27 de marzo de 1992, es decir, la fecha del estatus pensional, no puede afirmarse que no se tuvo en cuenta el fenómeno de la indexación de la primera mesada, pues, además de no aparecer demostrada una de las condiciones propias de tal fenómeno, esto es, el retiro con anterioridad a alcanzar el estatus pensional, matemáticamente hablando lo actos administrativos en comento suponen una fecha a partir de la cual debe liquidarse la mesada pensional, entendiéndose entonces, que para efectos de pago material, había de asumir la entidad que la base pensional se hallaba fijada el día 27 de marzo de 1992 y sobre ella, se harían los incrementos correspondientes, que no serían más que aquellos dispuestos por ley y que hacen referencia al aumento anual que dispone Gobierno Nacional, a través de sus distintos decretos.

Siendo así, para efectos de lo pretendido, la accionante no solo debía aportar los actos administrativos de reconocimiento pensional y reliquidación ídem, sino además, demostrar que los pagos efectuados no correspondían al cálculo matemático correcto, pues, se insiste, en el presente asunto, no se trata de la tradicional indexación de la primera mesada (retiro del empleo con anterioridad a alcanzar el estatus pensional) sino de la depreciación que surgiría de no aplicar los incrementos anuales o las mesadas pensionales.

Tampoco se trata como lo dice el demandante, de indebido cálculo de la base pensional, pues, debe tenerse en cuenta, como lo predica la parte demandada, que la fecha que se tomó para calcular la pensión fue el 27 de marzo de 1992, por ende, no podía pensarse en actualizarse los factores pensionales, dado que se tomaban aquellos que fueron causados en el año inmediatamente anterior al estatus pensional, es decir, ya actualizados monetariamente para la fecha del cálculo.”[26] (Negrilla fuera de texto).

5.7. De otra parte, la Sala advierte como lo indicó el Tribunal accionado: “A parte de lo anterior debe señalarse, que el certificado expedido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional –FOPEP-, obrante a folios 96-100 del expediente, no indica inexistencia de incrementos anuales y por el contrario, lo que señala es que a partir del mes de diciembre de 1997, la mesada pensional aumentó progresivamente, con la anotación que la primera pagada, conforme dicho certificado (enero de 1998), tiene un valor superior ($303.384,16) a aquel  que se fijó para el 27 de marzo de 1992 ($99.871.66), como mesada pensional, indicando con ello, que sí existió incremento”.[27]

5.8. De lo anterior, la Sala advierte que el poder adquisitivo de la pensión no sufrió depreciación alguna que dé lugar a la indexación de la primera mesada pensional.

5.9. Para la Sala, el mencionado análisis resulta razonable, pues se recuerda, la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones es procedente, cuando entre la fecha de retiro del servicio y la fecha en que se completan los requisitos pensionales ha transcurrido un tiempo razonable que afecta el ingreso base por efectos de la inflación positiva que registra la economía colombiana.

5.10. No obstante, como lo advirtió acertadamente la autoridad judicial accionada, en el subjudice, entre la fecha del retiro del servicio de la docente y la fecha en que se adquirió el estatus pensional 27 de marzo de 1992 no transcurrió ningún periodo de tiempo, es más, cuando la señora Justiniana Rodríguez Pérez adquirió el estatus pensional -27 de marzo de 1992- todavía se encontraban laborando, ya que prestó sus servicios hasta el 14 de febrero de 2005, según Decreto 0066 de 2005.

5.11. Ahora, si bien es cierto que entre la fecha de la adquisición del estatus pensional y la expedición de la Resolución No. 43615 del 2 de septiembre de 2008 que ordenó la reliquidación pensional por nuevos factores de salario transcurrió un periodo de tiempo considerable, lo cierto es que frente a dicha situación se ordenó pagar los dineros con los reajustes correspondientes, como se lee del acto administrativo:

“ARTÍCULO PRIMERO: Reliquidar la pensión gracia por nuevos  factores de salario de la señora RODRÍGUEZ PÉREZ  JUSTINIANA ya identificada elevando la cuantía de la misma a la suma de (113.968.16) CIENTO TRECE MIL NOVECIENTOS  SESENTA Y OCHO PESOS CON 16/100M/CTE, efectiva a partir del 27 de marzo de 1992 pero con efectos fiscales a partir del 29 de mayo de 2005 por prescripción trienal.

ARTÍCULO SEGUNDO: Por el Grupo de Nómina  de esta Entidad pagar las diferencias que resultaron entre lo reconocido en la Resolución N° 18407 del 7 de octubre de 1997 y la fecha de inclusión  en nómina de la presente providencia, teniendo especial cuidado en deducir lo cancelado por vía ejecutiva o administrativa y practica los reajustes, descuentos de ley  y demás operaciones  de orden contable a que haya lugar.”[28]

5.12. Así las cosas, resulta importante no confundir, como lo hace la tutelante, la situación fáctica en virtud de la cual es necesario indexar la primera mesada pensional, como lo han indicado tanto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, con aquella circunstancia en la que el acto administrativo que declara la reliquidación pensional es posterior a la adquisición del correspondiente estatus.

5.13. En efecto, en el primero de los casos se trata de aquellas circunstancias en las que el funcionario se retira del servicio, sin que hubiera completado los requisitos pensionales y posteriormente, ante el lleno de los mismos, solicita el reconocimiento pensional que se hace efectivo únicamente en ese momento, lo que amerita que la primera mesada pensional, sea indexada, para evitar la pérdida de poder adquisitivo del salario que devengaba al momento del retiro del servicio.

5.14. Por otro lado, estamos frente al caso en el cual el retiro del servicio se da posteriormente a que se cumpla con el estatus pensional, situación que por ende, no requiere que la primera mesada sea indexada, independientemente de que el acto administrativo sea posterior, pues en dicha circunstancia se ordenarán los reajustes correspondientes, como en efecto se dispuso en el acto administrativo que ordenó la reliquidación.

5.15. Efectivamente, en el caso en concreto, la Sala observa que la actora solicitó bajo la figura de la indexación de la primera mesada pensional, que se actualizara el valor de la pensión pero como lo indicó la autoridad judicial accionada, su situación fáctica no le otorga el derecho al reconocimiento pedido, entre otras cosas porque la actualización monetaria si fue ordenada.

5.16. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, pues el Tribunal en sus consideraciones tuvo en cuenta la tesis constitucional sobre la indexación de la primera mesada pensional.

5.17. En otras palabras, el Tribunal accionado no desconoció que la indexación de la primera mesada pensional es una prerrogativa universal y predicable de todas las categorías de pensionados, incluso de aquellos que adquirieron tal calidad con anterioridad a la Constitución de 1991. Sin embargo, del análisis probatorio encontró que, en el caso en concreto no se daban las condiciones para ordenar la indexación solicitada.

6. Conclusión

6.1. En conclusión, como el análisis que se llevó a cabo en la providencia controvertida tuvo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente y el precedente constitucional sobre la indexación de la primera mesada, que debe ser conocido y considerado por todas las autoridades judiciales, esta Sección concluye que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, por lo que se negará el amparo solicitado.

III. DESICIÓN

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de enero de 2019 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, por medio de la cual negó el amparo solicitado por la señora Justiniana Rodríguez Pérez por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

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[1] Folio 1 del expediente.

[2] Folio 6 del expediente.

[3] Folios 65 del expediente.

[4] Folios 70 al 98 del expediente.

[5]  Folios 99 y 100 del expediente.

[6] Folios 134 a 142 del expediente.

[7] Folio 143 del expediente.

[8] Folio 148 del expediente.

[9] Folios 158 y 159 del expediente.

[10] Folio 177 del expediente.

[11] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González.

[12] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

[13] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto).

[14] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[15] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[16] M.P. Rodrigo Escobar Gil.

^[17] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. // En esta providencia la Corte sostuvo que “la universalidad del derecho a la indexación de la primera mesada es predicable de todas las personas pensionadas, y por supuesto, de aquellas que adquirieron tal calidad con anterioridad a la expedición de la Constitución Política. En efecto, todos los pensionados sufren las graves consecuencias de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, es decir todos se encuentran en la misma situación y por tanto, deben recibir igual tratamiento”. Motivo por el cual, “resulta vulneratorio de los principios constitucionales que informan la seguridad social y el derecho laboral negar su procedencia a aquellos que adquirieron el derecho con anterioridad a la Constitución de 1991, pero cuyos efectos irradian situaciones posteriores”.

^[18] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

^[19] Este precisión resulta necesario hacerla, pues tal y como la sentencia SU-1073 de 2012 lo advirtió: “ni siquiera en 2006 [es decir cuando fueron proferidas las sentencias de constitucionalidad que a continuación se citarán] existía una posición uniforme en relación con las pensiones causadas bajo el marco constitucional de 1886”.

^[20] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

^[21] M.P. Rodrigo Escobar Gil.

^[22] Sentencia C-862 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

^[23] Con todo, sobre el particular la Sala aclara que, sin perjuicio del derecho a la indexación de la primera mesada pensional que, por regla general, se entiende de carácter universal, existen eventos en los cuales dicha prerrogativa no es predicable de algunas prestaciones periódicas. Por ejemplo, en los casos en los que se solicita el reajuste de beneficios similares a una pensión otorgados por mera liberalidad del empleador. Cfr. Sentencia T-529 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[24] Corte Constitucional, sentencia T-114 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[25] Citó para tales efectos la T-546 de 2011 y la C-816 de 2011. Así mismo, la sentencia 21 de abril de 2017 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado No. 050012333300020130092501.

[26] Folio 25 del expediente.

[27] Anverso del folio 25 del expediente.

[28] CD del expediente ordinario, folio 4 archivo “50-Acto administrativo con notificación- Causante”.