11001-03-15-000-2018-04215-01(AC) Sección 5 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que negó pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - De la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de aporte / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable (…) Por su parte, el [actor] se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales  cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria se encuentran ajustados a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04215-01(AC)

Actor: ALBERTO DUQUE CHACÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCION C

Temas:                   Acción de tutela contra providencia judicial

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a resolver, la impugnación presentada por el señor Alberto Duque Chacón contra el fallo del 18 de diciembre de 2018 del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, que negó el amparo solicitado.

  1. ANTECEDENTES

1. Solicitud

1.1. Mediante escrito radicado el 9 de noviembre de 2018[1], en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Alberto Duque Chacón, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a los derechos adquiridos en materia pensional, “a los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley”, así como a la seguridad social, vida digna y mínino vital.

1.2. Dichas garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia del 2 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual se revocó la providencia del 26 de abril de 2017 del Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda. Lo anterior en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 11001-33-35-020-2016-0217-01 interpuesto en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

1.3. A título de amparo constitucional solicitó:

“1.  AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS, EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDA (sic) PROCESAL, del Señor ALBERTO DUQUE CHACON.

  1. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”, en amparo de los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 02 de mayo de 2018, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la que se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de la asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro efectivo, es decir, desde el 01 de febrero de 1999 hasta el 31 de enero de 2000, indexando la primera mesada pensional.
  • Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”.[2]

2. Hechos

La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

2.1. El señor Alberto Duque Chacón nació el 4 de julio de 1948 y laboró para el Instituto Agustín Codazzi desde el 9 de junio de 1969 hasta el 1° de noviembre de 1972 y en el Instituto Nacional de Adecuación desde el 23 de febrero de 1976 hasta el 31 de enero de 2000. El último cargo desempeñado fue el de Profesional Especializado.

2.2.Con Resolución N° 18837 del 30 de junio de 2005 la extinta Cajanal le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $1.724.367, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio.

2.3. Inconforme con la anterior decisión, el actor mediante petición realizada el 21 de julio de 2014, solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con el fin de que fueran incluidos todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Sin embargo, la UGPP negó dicha solicitud por medio de la Resolución N° 034218 del 10 de noviembre de 2014, decisión que es confirmada íntegramente con la Resolución RDP N° 05336 del 10 de febrero de 2015.

2.4. El señor Duque Chacón instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP con el fin de obtener la anulación de los actos administrativos citados y como consecuencia, se le reliquidara la pensión teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 

2.5. Mediante providencia del 26 de abril de 2017 el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda.

2.6. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, autoridad judicial que en sentencia del 2 de mayo de 2018, revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones al considerar que con la expedición de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-395 de 2017, se consolidó la tesis expuesta en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, para estatuir que de manera general, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 solo conlleva la aplicación del monto, edad, y tiempo de servicio del régimen pensional anterior, y por tanto no incluye el ingreso base de liquidación para calcular el valor de la pensión.

Así, estimó que los factores sobre los cuales debía determinarse el IBL de los trabajadores cobijados por el régimen de transición, sería el promedio de los salarios o rentas, únicamente sobre los cuales ha cotizado el afiliado.

  • Fundamentos de la vulneración

3.1. A juicio de la parte demandante, la autoridad judicial demandada no podía aplicar la sentencia SU-230 de 2015 “porque dicho precedente a todas luces es aplicable exclusivamente a los cobijados por la Ley 4° de 1992, esto es a los Congresistas y Magistrados de las Altas Cortes; el mismo no es extensivo a otros regímenes pensionales(…)”[3]

3.2. Sostuvo que se desconoció la regla fijada por el Consejo de Estado[4] en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010[5], mediante la cual, la Sección Segunda señaló que las pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985, debían liquidarse con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la obtención del estatus de pensionado.

3.3. Agregó que la posición plasmada en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 ha sido adoptada i) por parte de los diferentes tribunales y juzgados administrativos del país y ii) por parte del Consejo de Estado, en distintos trámites de tutela y para el efecto cito algunas de las  providencias.[6] Concluyó que, en virtud de las anteriores decisiones plasmadas, “no puede una decisión, por supuesto irrespetuosa, cambiar la interpretación que se le ha venido dando durante más de 20 años al artículo 36 de la Ley 100 e 1993 por parte del Honorable Consejo de Estado y acoger la postura de la Corte Constitucional, pues ello implicaría la violación del principio de seguridad jurídica en las decisiones y el derecho a la igualdad”.[7]

3.4. Indicó que tampoco le era aplicable la sentencia SU-258 de 2013 ya que la misma solo puede extender sus efectos a quienes ostentan la calidad de trabajador oficial y no a los empleados públicos, forma de vinculación que ostenta el accionante. Agregó que tampoco le era aplicable a su caso la sentencia SU-395 de 2017 ni la SU-427 del 11 de agosto de 2016 toda vez que en la misma se indica que “resulta inadmisible la interpretación del superior funcional, cuando en su aplicación se videncia un abuso del derecho (…).[8]

3.5. Consideró que tenía un derecho adquirido en relación a la reliquidación de su pensión toda vez que “una persona tiene un derecho adquirido cuando ha cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento del mismos y estará ante una mera expectativa cuando no reúna ninguno de los presupuestos de acceso a la prestación. (…)”

3.6. Indicó que se vulneró el principio de inescindibilidad de la ley, el principio de favorabilidad de la norma y de igualdad.

3.7. Concluyó que “el extender los efectos de las sentencias de unificación promulgadas por el Consejo de Estado y que reconocen derechos a los administrados a personas solicitantes que se encuentren en la misma situación jurídica decidida en dichos fallos, es obligación de las autoridades administrativas, por cuando con ello se garantiza el derecho de igualdad entre las personas.”

3.8. Adujo que la decisión atacada incurrió en un defecto sustantivo por cuanto con ella se aplicó de forma indebida lo previsto en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 para efectos de establecer el ingreso base de liquidación.

3.9. Finalmente, señaló que la presente acción cumplía con los requisitos de procedencia establecidos en la Sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional.

4. Trámite de la acción de tutela

4.1. Admisión

4.1.1. Con auto del 16 de noviembre de 2018[9], el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B admitió la acción de tutela y dispuso su notificación tanto a la parte demandante como a la autoridad judicial accionada. De igual manera en calidad de terceros con interés, se vinculó al Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá y a la UGPP

4.2. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 43 a 48, se presentaron las siguientes intervenciones:

4.2.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C

4.2.1.1. El Magistrado Ponente de la decisión enjuiciada mediante escrito enviado el 23 de noviembre de 2018 se opuso a las pretensiones de la acción constitucional y solicitó denegar el amparo impetrado.

4.2.1.2. Afirmó que al proferir la sentencia del 2 de mayo de 2018, el Tribunal no vulneró ningún derecho fundamental del accionante, pues la misma fue dictada con fundamento en el material probatorio que obra en el expediente, la norma aplicable al caso y la jurisprudencia correspondiente, a partir de lo cual se concluyó que el actor no tenía derecho a la reliquidación de la pensión con todos los factores devengados en el último año de servicio. Por lo anterior, señaló que, en el caso concreto, no se configuran las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

4.2.2. La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP

4.2.2.1. Por intermedio del Subdirector de Defensa Judicial Pensional y en escrito enviado el 26 de noviembre de 2017, solicitó que la presente acción de tutela fuera declarada improcedente, por cuanto la decisión adoptada por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajustó al precedente judicial en relación con el tema, a partir del cual se determinó que al actor no le asistía el derecho a obtener la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio.

4.2.2.2. Igualmente, sostuvo que esta acción constitucional no puede ser utilizada para solicitar el reconocimiento de prestaciones económicas ni como una tercera instancia para cuestionar la decisión adoptada por el juez natural del asunto, luego de haberse surtido el proceso judicial que la ley estableció para el efecto

4.2.3. Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá

4.2.3.1. El secretario de la dependencia judicial, con escrito del 12 de diciembre de 2018, se limitó a enviar en calidad de préstamo el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. Fallo impugnado[10]

5.1. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B dictó sentencia el 18 de diciembre de 2018, en la que negó el amparo invocado. Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan.

5.2. Argumentó que a partir de la sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016 se replanteó la tesis que se venía sosteniendo y se determinó que la interpretación sobre el régimen de transición realizada en las sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 es aplicable a todos los regímenes pensionales sin distinción, incluso a los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición cuyas pensiones debe ser reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985.

5.3. Puso de presente que el tribunal accionado desató la controversia con base en los criterios existentes y en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional, explicando de manera razonada porque sí era aplicable el precedente de la Corte Constitucional, contenido en la sentencia C-258 de 2013 y SU-023 de 2018, del cual se desprende que la regla general aplicable a las personas que se encontraban en el régimen de transición, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consiste en preservar la edad, el tiempo de servicios y el monto o tasa de remplazo del régimen vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, en relación con el IBL se aplica lo previsto en el régimen general de las pensiones, es decir, el definido en el artículo 21 de la referida ley.

5.4. Concluyó que en el presente caso no era posible aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, accionante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; C. P. César Palomino Cortés, toda vez que “la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación.” [11]

6. Impugnación[12]

6.1. Por medio de escrito radicado el 18 de febrero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, la parte actora impugnó el proveído de primera instancia, reiterando in extenso los argumentos de la tutela.

7. Informe de la UGPP

Mediante escrito radicado el 4 de marzo de 2019[13] la referida entidad insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó se confirme la providencia de primera instancia del presente trámite en cuanto no se incurrió en defecto sustantivo alegado, sino que por el contrario la decisión enjuiciada se ajustó al ordenamiento legal y al precedente judicial que regula el tema, para determinar que no le asistía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez al señor Duque Chacón.

  1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 18 de diciembre de 2018, dictado por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico

2.1. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 18 de diciembre de 2018, proferida por la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C los derechos invocados por el señor Alberto Duque Chacón, por incurrir en desconocimiento del precedente de la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y un defecto sustantivo?

3. Razones jurídicas de la decisión

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) análisis del caso concreto.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

4.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012[14] unificóla diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[15]

4.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[16]

4.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

4.4.  Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[17], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[18], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela era un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

4.5. A partir de esa decisión, quedó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4.6. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[19] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva.

4.7. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional.

4.8. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección[20] se resumen, de manera general, de la siguiente manera:

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente.

4.9. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado:(i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.[21]

5. Caso concreto

5.1. En la presente solicitud de amparo el accionante alegó, en primer lugar, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, en la sentencia del 2 de mayo de 2018, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. También citó sentencias proferidas en distintos trámites de tutela i) por la Sección Segunda del Consejo de Estado, ii) por parte de los diferentes tribunales y juzgados administrativos del país y ii) por parte del Consejo de Estado.

5.2. Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada.

5.3. En tal sentido, a su juicio, no era procedente dar aplicación a las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, que fueron proferidas con posterioridad al momento en el cual se causó su derecho pensional y tratan de supuestos fácticos diferentes.

5.4. Concluyó que la autoridad judicial accionada no podía aplicar al mismo tiempo las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, pues tenía un derecho adquirido lo que vulnera el principio de favorabilidad e inescindibilidad de la ley.

5.5. Igualmente, indicó que se dio una interpretación indebida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se configura un defecto sustantivo.

5.6. Desconocimiento del precedente alegado y del defecto sustantivo

5.6.1. Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, se reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores[22], y se hace referencia a la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición.

5.6.2. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición

A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así:

5.6.3. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema[23], al indicar que:

“Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.

Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.  

(…)

De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

5.6.4. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,[24] señaló:

“Régimen de transición.

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente:

“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

(…).”.

Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…)

En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”.

5.6.5. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

5.6.6. Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”[25].

5.6.7. En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición.

5.6.8. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido:

“En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 -  la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.”

5.6.9. Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e hizo el análisis correspondiente y adicionalmente señaló que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba haciendo.

5.6.10. Es así como en posteriores decisiones, la Corte Constitucional tuvo en cuenta esa regla para señalar que el ingreso base de liquidación debe ser el fijado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[26].

5.6.11. Igualmente, en la sentencia SU - 230 de 2015 consideró que:

“(…)

Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100.

Tal como fue advertido por la Sala Plena mediante Auto No. 326 de 2014, esta Corporación no se había pronunciado de manera expresa acerca de la interpretación que debía otorgarse a las disposiciones que contemplaban lo atinente al monto y al ingreso base de liquidación en el régimen de transición. En este respecto, expuso:

 “En efecto, en un primer momento, en la Sentencia C-168 de 1995 se declaró inexequible un aparte del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el cargo de igualdad frente al tiempo inferior a dos años para los trabajadores del sector privado y un año para el público, pero no se hizo pronunciamiento alguno sobre si el monto estaba o no ligado al concepto de base de liquidación; en un segundo momento, en la Sentencia C-1056 de 2003, se declaró inexequible la modificación introducida por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 al inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, en la Sentencia C-754 de 2004, se declaró inexequible el artículo 4° de la Ley 860 de 2003, mediante el cual se hizo un segundo intento de modificación a la norma de la ley 100 antes referida, sin que se abordara lo referente a la interpretación de las disposiciones de monto y base de liquidación dentro del régimen de transición. Así, pues, sobre el contenido literal de la Ley 100 de 1993, que hace referencia expresa a que en lo atinente a las demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por ése artículo, se regirán por las normas contenidas en la ley del sistema general de pensiones, la Sala Plena de este tribunal no había hecho una interpretación antes de la Sentencia C-258 de 2013”.

3.2.2.2.Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca”. (Negrilla por fuera de texto).

5.6.12. De lo transcrito, se concluye que las posiciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado son contrarias en cuanto a los factores y el período a liquidar que debe cubrir el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la primera, este no incluye el ingreso base de liquidación – IBL, y para el segundo, aquél sí es un ítem que está cobijado por este régimen.

5.6.13. Cabe mencionar que la Corte Constitucional en la sentencia T-615 de 2016, hizo referencia a cuándo debía o no aplicarse su precedente relacionado con el IBL. Al respecto señaló:

“Lo anterior evidencia, sin ningún asomo de duda que la señora del Río Arellano adquirió su estatus pensional antes de haber sido proferida la sentencia C-258 de 2013, dado que cumplió los requisitos exigidos para ello el 4 de junio de 2006. En ese sentido, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la UGPP, por cuanto ello implicaría aplicar de manera retroactiva dicha providencia, lo cual no es de recibo porque, a menos que la Corte Constitucional module sus efectos, las sentencias que esta Corporación profiere deben ser aplicadas a partir del momento de su publicación.

Así las cosas, los parámetros establecidos en la sentencia C-258 de 2013, no resultan aplicables a aquellas pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición, en razón a que constituyen derechos adquiridos, los cuales solo pueden ser modificados luego de agotar el procedimiento dispuesto en la ley para los casos en que las pensiones fueron reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. Lo anterior, en plena observancia del artículo 48 Superior, según el cual en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos y donde “el Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas”. (Negrilla fuera del texto)

5.6.14. Ahora bien, esta Sala, con fundamento en la tesis expuesta en la sentencia T-615 de 2016, consideró en recientes providencias[27] que aunque prevalecía la posición de la Corte Constitucional, frente a las de las demás altas Cortes, lo cierto es que en cada caso hay que aplicar la tesis vigente al momento de adquirir el derecho pensional, posición, que debe ser modificada en consideración a que:

  1. Dicha decisión fue declarada nula mediante Auto 229 de mayo 10 de 2017 (el cual se encuentra debidamente publicado), puesto que la Corte Constitucional consideró que este fallo no tuvo en cuenta el precedente contenido en las sentencias C-258/13, SU-230/15 y SU-405/16, según el cual el IBL de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser el estipulado en el sistema pensional anterior al cual se encontraban afiliados, sino el previsto en el inciso tercero de esa norma. Además, el máximo tribunal constitucional advirtió sobre la obligación de acatar la línea jurisprudencial de las decisiones emitidas por la Sala Plena.
  1. Si bien en esa posición se acepta que el precedente obligatorio es el de la Corte Constitucional, lo cierto es que condiciona su aplicación a que el derecho pensional se cause después de proferida la sentencia de unificación SU-230 de 2015, lo cual, implica que en la práctica el precedente de la Corte no es aplicable a ningún caso.

5.6.15. Lo anterior, toda vez que según el Acto Legislativo 01 de 2005, que establece el régimen de transición que trata la Ley 100 de 1993, se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014.

5.6.16. En ese orden de ideas, la última de las oportunidades para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición, fue para aquéllas personas que al 31 de diciembre de 2014, adquirieron su estatus pensional, pues después de esta fecha no es posible acogerse al régimen anterior, y empezó la aplicación plena de la Ley 100 de 1993.

5.6.17. Así las cosas, comoquiera que la referida sentencia de unificación, SU-230 de 2015 fue proferida el 29 de abril de 2015, y la última oportunidad para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fue el 31 de diciembre de 2014, queda claro que la posición que modificó la Sección Quinta según la cual, dicha sentencia solo aplica para los casos en los cuales se adquirió el derecho pensional con posterioridad a la providencia de unificación de la Corte Constitucional, no tiene un efecto útil, pues no hay ninguna posibilidad de que alguien adquiera su derecho, a la luz del régimen anterior, después del 6 de julio de 2015, que fue la fecha en que se publicó la sentencia SU-230 de 2015 que reiteró la tesis expuesta por la Corte Constitucional, frente a los congresistas, respecto del IBL, a todos los beneficiarios del régimen de transición.

5.6.18. En la reciente sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, consideró:

“(…) 8.17. Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión.

8.18. A similar conclusión también se arribó en la Sentencia SU-210 de 2017 previamente referida, en el sentido de advertir que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está circunscrito únicamente   a los aspectos de la edad, tiempo de servicios o cotización, y el monto de la pensión, en la medida en que “lo atinente a las demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo, como el ingreso base  de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley, correspondientes al sistema general de pensiones”.

8.19. Con todo, no sobra agregar que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional  (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo       de los derechos sociales, y, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad . Es por estos motivos que el propio constituyente derivado reformó (Acto Legislativo 01 de 2005) el artículo 48 Superior, debido a que el régimen de transición no es, en sí mismo, indefinido en el tiempo. (…)”

5.7. Aplicación del precedente al caso concreto

5.7.1. Respecto de las sentencias proferidas en distintos trámites de tutela i) por la Sección Segunda del Consejo de Estado, ii) por parte de los diferentes tribunales y juzgados administrativos del país y ii) por el  Consejo de Estado, las cuales, a juicio de la impugnante, analizaron casos similares al sub lite, y se accedió a las pretensiones de reliquidación de la pensión de jubilación, la Sala advierte que no abordará el análisis de los fallos proferidos en el marco de una acción de tutela comoquiera que debe recordarse que las decisiones en sede de tutela, dictados por la Corte Constitucional, no constituyen precedente, en tanto no son dictadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional como órgano de cierre de esa jurisdicción, de manera que sólo son criterios auxiliares, por cuanto éste se encuentra en sentencias de unificación (SU) y sentencias que aborden el estudio de constitucionalidad de una norma (C).

5.7.2. Así las cosas, la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5.7.3. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).

5.7.4. De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993  (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma.

5.7.5. Lo anterior, toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza.

5.7.6. Así las cosas, la Sala manifiesta que el defecto sustantivo alegado tampoco está llamado a prosperar, pues la interpretación de la norma debe ser acorde a lo establecido por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia de unificación, lo cual ocurrió en el caso en concreto.

5.7.7. Por su parte, el señor Alberto Duque Chacón se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales[28] cotizados durante los últimos 10 años deservicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

5.7.8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria se encuentran ajustados a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación.

5.7.9. Por último, el accionante consideró que se vulneró su derecho adquirido toda vez que “una persona tiene un derecho adquirido cuando ha cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento del mismos y estará ante una mera expectativa cuando no reúna ninguno de los presupuestos de acceso a la prestación (…)”

5.7.10. Al respecto la Corte Constitucional ha establecido en materia pensional que:

“En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. (…). Se ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.  Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico.” [29]

“Con todo, la Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.  Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.”[30]

5.7.11. En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el señor Duque Chacón, pues conforme con la sentencia SU-023 del 5 de abril de 2018, la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, ya que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y al hecho de que se trataba de simples expectativas mas no de derechos adquiridos o expectativas legítimas.

5.7.12. En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en la providencia de constitucionalidad referida, y en consecuencia no se configuró el defecto alegado, por otro lado, tampoco se le vulneró su “derecho adquirido”.

5.7.13. Finalmente, se debe tener presente la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, accionante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; C.P. César Palomino Cortés, providencia en la que se fijó las siguientes subreglas sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993:

“94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (0) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

5.7.14. Como consecuencia de lo expuesto, se confirmará la sentencia del 18 de diciembre de 2018 que negó el amparo solicitado por el señor Alberto Duque Chacón, por las razones expuestas en precedencia.

6. Conclusión

6.1. Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir la sentencia del 2 de mayo de 2018, no vulneró los derechos fundamentales del señor Alberto Duque Chacón, de conformidad con las razones esbozadas en el presente proveído.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

  1. FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de diciembre de 2018 del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, mediante la cual se negó el amparo deprecado por el señor Alberto Duque Chacón, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

[1] Folio 1.

[2] Folio 38.

[3] Folio 7.

[4] También hizo referencia a la sentencia del 17 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve expediente: 11001-03-15-000-2015-02746-00, demandante: Consuelo de Jesús Echavarría Patiño.

- Sentencia del 12 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Expediente: 11001-03-25-000-2015-02747-00. Actor: Henry López López.

- Sentencia del 28 de agosto de 2018, Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado N°: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladys del Carmen Guerrero de Montengero.

[5] Sección Segunda, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01

(0112-09).

[6] - Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F. M.P.: Martha Jeannette González Gutiérrez. N° de radicado: 11001-03-31-709-2012-00075-01. Demandante: Milena Aguilar Parra contra Caja Nacional de Previsión Social.

- Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Primera. Provincia del 19 de junio de 2015 M.P.: Fabio Iván Afanador García. N° de radicado: 15238333375220140015901.

- Tribunal Administrativo de Boyacá. Sentencia del 20 de agosto de 2015. M.P.: Javier Humberto Pereira. N° de radicado: 2012-00118-00.

- Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla. Sentencia del 30 de julio de 2015. N° de radicado: 0800133330012015000017300. Demandante: Fernando de la Vega Camargo contra la UGPP.

- Juzgado Administrativo 751 de Descongestión Oral del Circuito Judicial de San Gil. Sentencia del 30 de junio de 2015.

- Consejo de Estado – Sección Primera. M.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Providencia del 8 de junio de 2018. N° de radicado: 11001-03-15-000-2017-03477-01. Actora: Rosa Stella Piragauta Riveros.

- Consejo de Estado – Sección Primera. M.P.: Oswaldo Giraldo López. Providencia del 28 de junio de 2018- N° de radicado: 11001-03-15-000-2018-00680-00. Actor: María Cielo Méndez Pérez.

- Consejo de Estado – Sección Primera. M.P.: Hernando Sánchez Sánchez. Providencia del 12 de julio de 2018. N° de radicado: 11001-03-15-000-2018-01135-01.Actor: Jorge Enrique Silva López.

[7] Folio 28.

[8] Folio 18 del expediente.

[9] Folio 42.

[10] Folio 117.

[11] Folio 125.

[12] Folio 133.

[13] Folio 186.

[14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González.

[15] El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado.

[16] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto).

[17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[18] M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[19] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

[20] Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01.

[21] Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo.

[22] Ver al respecto las sentencias del 8 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-03341-00, del 22 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-02121-01 C.P. Alberto Yepes Barreiro; del 1º de marzo de 2018 Rad. 11001-03-15-000-2017-02976-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, entre otras.

[23] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza.

[24] CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[25] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza.

[26] Al efecto ver Sentencia T-078/14, CP. Dr. Mauricio González Cuervo.

[27] Frente a las cuales la ponente de esta sentencia aclaró el voto.

[28] De conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

[29] Sentencia C-177/05 de la Corte Constitucional

[30] Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)

  • writerPublicado Por: abril 16, 2020

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