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ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Solicitud de reliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DEFECTO SUSTANTIVO - Aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - No se desconoció / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Establecida en las sentencias -258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
respecto del desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo de Nariño del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que en la providencia objeto de tutela se explicaron ampliamente y de manera rigurosa las razones por las cuales la providencia de unificación NO era aplicable al caso y, los argumentos para acoger el razonamiento contenido en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, expedidas por la Corte Constitucional, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la parte accionante pertenecía a un régimen exceptuado. (…) En tal sentido, aun cuando la autoridad acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente, consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes, atendiendo a lo dispuesto por el Acto Legislativo N 1 de 2005, al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto, reitera la Sala que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge (…) En el sentido de lo expuesto, se reitera que ni la sentencia del 4 de agosto de 2010, ni la sentencia del 28 de agosto de 2018, ambas proferidas por el Consejo de Estado, se refieren o estudiaron de manera expresa el régimen exceptuado de los docentes, sino que analizaron casos de pensiones que estaban sujetas al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) razón por la cual no son aplicables al caso concreto. (…) Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Nariño, no incurrió en los defectos alegados al proferir la sentencia de 15 de agosto de 2018 por considerar que sólo debían ser tenidos en cuenta aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social, conforme las Leyes 33 y 62 de 1985 y los pronunciamientos de la Corte Constitucional.
NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la Consejera Roció Araujo Oñate y Salvamento de voto de la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sin medio magnético a la fecha (12/03/2019)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04224-01(AC)
Actor: GLORIA MARLENY LANDAZURY DE MUÑOZ
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO
TEMAS: Tutela contra providencia judicial
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 25 de enero de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Gloria Marleny Landazury de Muñoz.
- ANTECEDENTES
1. Solicitud
Mediante escrito presentado el 13 de noviembre de 2018[1], en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Gloria Marleny Landazury de Muñoz, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social.
La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 15 de agosto de 2018[2], proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 52001-33-33-004-2015-00033-01, que revocó la sentencia del 13 de octubre de 2016 del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demandante.
A título de amparo constitucional solicitó:
“PRIMERA – DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO al proferir sentencia de Segunda Instancia, vulneró al señor(a) GLORIA MARLENY LANDAZURY DE MUÑOZ los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido Proceso Judicial, los Derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás Derechos Constitucionales que resulten del estudio y análisis de los Derechos Fundamentales de la acción.
SEGUNDO- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el honorable Tribunal Administrativo-Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos judiciales.
TERCERO- En su lugar, ORDENAR a la corporación judicial demandada para que realicen los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de Segundo Grado fundamentada en la vigencia del régimen exceptuado del magisterio contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda Constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidaciones de las (sic) pensión de los regímenes excepcionales de que trata en artículo 279 de La ley 100 de 1993, deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados, teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado, contenido en la sentencia [de] (sic) Unificación SUJ-11-S2, Radicado 2500023420002013046830 del 21 de Junio de 2018, sentencia del 28 de agosto de 2018 expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 y la sentencia proferida por la Corte Constitucional a C-461-95 que declaró exequible el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.”
2. Hechos
La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:
2.1. La señora Gloria Marleny Landazury de Muñoz nació el 7 de enero de 1952, cumplió 55 años de edad el 7 de enero de 2007, y laboró como docente del Municipio de Tumaco, Nariño, desde el 9 de julio de 1983 al 12 de febrero de 2007.
2.2. Mediante la Resolución No. 0557 del 20 de febrero de 2008, la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Tumaco le reconoció pensión de jubilación a partir del 8 de enero de 2007.
2.3. Con el fin de obtener una reliquidación de su pensión, la señora Landazury de Muñoz radicó solicitud en ese sentido, la cual fue resuelta a través de la Resolución No. 4116 del 6 de enero de 2015, por medio de la cual la Secretaría de Educación de la Alcaldía Municipal de Tumaco negó las pretensiones.
2.4. Inconforme con la decisión anterior, la beneficiaria de la pensión, ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual fue conocido en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, con el radicado No. 52001-33-33-004-2015-00033-01, el cual mediante fallo del 13 de octubre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda.
2.5 El 15 de agosto de 2018, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió la apelación interpuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, revocando la sentencia de primera instancia, al acoger el criterio contenido en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, y SU-230 de 2015, en términos de que la liquidación de la pensión sólo procede respecto de los factores salariales sobre los que efectivamente se cotizó al sistema de seguridad social en pensiones.
3. Fundamentos de la vulneración
La parte actora manifestó que el Tribunal demandado había incurrido en indebida aplicación de la Ley 100 al sector docente, toda vez que no tuvo en cuenta que los docentes hacen parte de un régimen exceptuado al que no aplica en ninguna de sus previsiones dicha normativa, por lo que sus pensiones deben ser liquidadas conforme al régimen específico docente, es decir, las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, que en consideración de la parte actora señalan que para la liquidación de la pensión deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Además, alegó desconocimiento del precedente del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 y del 28 de agosto de 2018, y manifestó su desacuerdo con que se hubiera acogido la interpretación que el Tribunal Administrativo de Nariño le dio a las Sentencias SU-395 de 2017, C-258 de 2018, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que se refieren a la interpretación constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, providencias que de manera específica indican cómo debe liquidarse el IBL para quienes hacen parte del régimen de transición, esto es, con la inclusión de los factores cotizados durante los últimos 10 años de servicios, de tal manera que ello no era aplicable al caso concreto por cuanto tratan regímenes pensionales distintos al de los docentes, razón por la cual, el régimen de transición y aplicabilidad del IBL de la sentencia SU-395 de 2017 resulta igualmente inaplicable al caso concreto.
4. Trámite de la acción de tutela
Con auto del 16 de noviembre de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes y comunicar de la providencia al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros con interés en el resultado del proceso.
Adicionalmente, ordenó comunicar a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, con el fin de que manifestara lo que a su juicio, fuera pertinente.
4.1. Intervenciones
Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones:
4.1.1. Fiduciaria La Previsora S.A.[3]
La Fiduprevisora S.A., entidad que actúa en calidad de entidad vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; envió escrito de contestación, a través del cual solicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado, toda vez que la sentencia del Tribunal se encuentra ajustada a derecho, y que se desvincule a la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva.
4.1.2. Ministerio de Educación Nacional[4]
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de esta entidad, argumentó las razones por las cuales considera que se debe declarar la improcedencia del amparo y solicitó que se desvinculara a la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva.
4.1.3. El Tribunal Administrativo de Nariño, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, a pesar de que fueron debidamente notificados del presente trámite, guardaron silencio.
5. Fallo impugnado
La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de enero de 2019, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante.
Para fundamentar su decisión, en primer lugar, superó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial y realizó un recuento de las leyes aplicables en materia de pensiones.
Posteriormente, expuso que el Tribunal Administrativo de Nariño no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues en la providencia cuestionada se acogieron las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, de modo que su argumento se basó en el “principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y asegurar la viabilidad financiera del mismo.”
6. Impugnación[5]
Con escrito enviado por correo electrónico el 8 de febrero de 2019, y radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el día 11 del mismo mes y año, la apoderada judicial de la parte demandante impugnó la decisión de primera instancia, reiterando en punto del régimen exceptuado de los docentes, que no aplica en ninguna de sus previsiones la Ley 100 de 1993, por lo que sus pensiones deben ser liquidadas conforme a la normativa específica docente, es decir, las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, que a su juicio, señalan que para la liquidación de la pensión deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, máxime ante “la existencia de un régimen especial amparado EN LA PROPIA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, en el acto legislativo 01 de 2005, el cual dejó incólume el régimen pensional de los docentes”.
Finalmente, en torno al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, expuso como argumento nuevo, sentencias de tutela[6] a través de las cuales esta Corporación falló amparando en procesos con situación fáctica similar, a su juicio, con base en que se desconoció el precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
Además, alegó desconocido el precedente sentado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, a efectos de reiterar que allí queda claro que el personal docente no está cobijado por el régimen de transición.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA
2.1. Competencia
Esta Sala es competente para conocer la acción de tutela instaurada por la accionante, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación.
2.2. Cuestión previa
El Ministerio de Educación y la Fiduprevisora S.A. solicitaron ser desvinculados del proceso, por considerar que no tienen legitimación por pasiva en relación los reclamos de la accionante, ya que no han sido vulneradores de sus derechos fundamentales.
Contrario a lo sostenido por ambas entidades, lo cierto es que las mismas fueron notificadas del proceso, teniendo en cuenta que hicieron parte en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por la señora Gloria Marleny Landazury de Muñoz, expediente No. 52001-33-33-004-2015-00033.
Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantener a las referidas entidades como terceros interesados, por lo que será negada la solicitud de desvinculación.
2.3. Problema jurídico
En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 25 de enero de 2019 dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva;y finalmente de encontrarse superados se estudiará iii) el caso en concreto.
2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial
Esta Sección, mayoritariamente[7], venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.
Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[8] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[9].
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10].
Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:
“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[11] (Negrilla fuera de texto)
A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debemodificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutelay, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.
Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.
En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[13] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.
Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.
Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.
2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva
2.5.1. Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura corresponde a una decisión de segunda instancia proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento promovido por la actora, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó la decisión de primera instancia.
2.5.2. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales.
Se evidencia en el expediente, que en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 15 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo de Nariño, decisión que se notificó el día 10 de octubre del mismo año, quedando ejecutoriada el 15 de octubre de 2018, y la solicitud de amparo fue radicada el 13 de noviembre de 2018, es decir antes de que transcurrieran seis (6) meses, término que a juicio de la Sala resulta razonable.
2.5.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial.
A saber, los cargos alegados por la parte actora no encajan en las causales señaladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión.
A su vez, cabe resaltar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 del CPACA establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–; igualmente, debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 delCPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv.
Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.
2.6. Caso concreto
De lo expuesto por la parte actora, se encuentra que acusa al Tribunal Administrativo de Nariño, de haber incurrido en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, al acoger los pronunciamientos de la Corte Constitucional que se refieren a la interpretación constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, providencias que de manera específica indican cómo debe liquidarse el IBL para quienes hacen parte del régimen de transición, esto es, con la inclusión de los factores cotizados durante los últimos 10 años de servicios.
Lo anterior, sin tener en cuenta que los docentes hacen parte de un régimen exceptuado al que no aplica en ninguna de sus previsiones la Ley 100 de 1993, por lo que sus pensiones deben ser liquidadas conforme a la normativa específica docente, es decir, las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, que en consideración de la parte actora señalan que para la liquidación de la pensión deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección[14] en casos similares al aquí estudiado[15], amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, a partir de la Sala del 7 de febrero de 2019[16], se recoge dicho criterio:
- Al encontrar razonable el análisis efectuado por la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003.
- Porque a juicio de esta Sección si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes pensionales, criterio que esta Sección acoge y será enriquecido con los argumentos que seguidamente se exponen.
Así las cosas para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre (i) el contenido de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, (ii) la normatividad aplicada en materia pensional a los docentes por parte de la autoridad judicial acusada. Para luego (iii) abordar el estudio de los cargos planteados por la parte actora de forma separada.
2.6.1. De la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010
Como se ha referido en anteriores oportunidades[17], en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si el IBL hacía o no parte del régimen de transición toda vez que estudió si para un servidor público de la aeronáutica civil, cobijado por el régimen de transición de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad.
Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL era o no un elemento del régimen de transición de la referida ley.
Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Así mismo, indicó que las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debían liquidarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.
Al respecto anotó:
“(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…)
Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…)
Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original).
De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado como desconocido por la tutelante se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación de las personas beneficiarias del mencionado régimen debían ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; (ii) las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985 deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
2.6.2. La normatividad en materia pensional al personal docente
La Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones previstas en su artículo 279, dentro de las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:
“A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".
(…)
Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto[18], 6 de septiembre[19] y 23 de noviembre de 2017[20].
Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual:
- El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley – 27 de junio de 2003 -al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, esto es el, 27 de junio de 2003.
- Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, define el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se aplican las leyes que venían regulando su situación.
Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», que en el artículo 15 estableció lo siguiente:
“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:
1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985.
La Ley 33 de 1985 en su artículo 3°, modificado por la Ley 62 de 1985 artículo primero indica:
“ARTÍCULO 3. Modificado por la Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.
Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
"En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
Adicionalmente, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.
En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. Por ello el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso de la parte actora, corresponde a aquél previsto en las Leyes 33, 62 de 1985 y 91 de 1989.
De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso de la tutelante, corresponde a aquél previsto en la Ley 33 de 1985.[21]
2.6.3. Del defecto sustantivo
En el caso bajo examen la parte actora considera que en su caso dejaron de aplicarse las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, que según asegura señalan que para la liquidación de la pensión deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, y en su lugar se aplicó indebidamente la Ley 100 de 1993.
El Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia acusada, proferida el 24 de agosto de 2018, planteó el problema jurídico a resolver en los siguientes términos:
«1) ¿Debe declararse la nulidad de la resolución No. 4116 de enero 6 de 2015, en virtud del cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Gloria Marleny Landazury de Muñoz? y 2) ¿La pensión de la actora debe ser liquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de adquisición del status pensional?».
Al referirse a la normativa aplicable al caso de señora Landazury de Muñoz, estableció que efectivamente no es el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que la misma normativa fijó la excepción en su artículo 279, y agregó:
“(…) se tiene que para la época en que se vinculó la demandante ya se encontraba vigente la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año en la cual se establecen normas relacionadas con las cajas de previsión y las prestaciones sociales para el sector público y al ser docente del orden territorial, según se explicó líneas atrás, sin existir norma especial en materia pensionar para el personal docente, debe entenderse que son estas normas las que regulan su situación conforme lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia ya referida[22].
(…)
En cuanto al IBL, se aclara que en el caso de los docentes les es aplicable una norma específica -Ley 33 de 1985- que establece el derecho a que se les reconozca una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año laborado, siempre que hubiere cumplido 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, la que se aplica por disposición del ordinal 1 del art. 15 de la Ley 91 de 1989 (…)”
(…) Finalmente, se itera que el monto de la pensión sólo correspondería a lo cotizado efectivamente al sistema de seguridad social en pensiones y toda vez que sobre este aspecto no se realiza distinción alguna, también es dable aplicar a los regímenes especiales. Por lo anterior, habrá de revocarse la sentencia apelada.”
Con sustento en el anterior marco jurídico, revocó el fallo de primera instancia y negó las súplicas de la demanda ordinaria.
A juicio de la Sala, en el presente asunto, contrario a lo que afirma la parte actora, la decisión de segunda instancia no lesionó sus derechos fundamentales, pues, la autoridad accionada no definió el caso bajo estudio a la luz de la Ley 100 de 1993, sino que aplicó de manera directa las Leyes 33, 62 de 1985 y 91 de 1989, preceptos normativos que rigen el derecho pensional del tutelante, sin que sobre el particular se evidencien elucubraciones adicionales que sean contraevidentes al régimen jurídico pertinente para resolver el problema jurídico sometido a su conocimiento.
En conclusión considera la Sala que la actuación del juez no deviene irrazonable, arbitraria o caprichosa, en la medida en que la autoridad aplicó en su literalidad expresa Ley 33 de 1985 en su artículo 3°, modificado por la Ley 62 de 1985 que limita la inclusión de factores para determinar el salario base de liquidación, en aquellos sobre los cuales se fundamentaron los aportes pensionales.
2.6.4. Del desconocimiento del precedente
2.6.4.1. En el sub examine la parte actora hace consistir este defecto en que la autoridad acusada desconoció, tanto los criterios de la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, en la que se dispuso que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, y con base en lo cual se fallaron en esta Corporación diversas tutelas con similares supuestos fácticos; así como la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual se fija el criterio de que a los servidores no les aplica el régimen de transición.
De otra parte, sostuvo que al acoger los pronunciamientos de la Corte Constitucional que se refieren a la interpretación constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, NO se tuvo en cuenta que los docentes hacen parte de un régimen exceptuado al que no aplica en ninguna de sus previsiones la Ley 100 de 1993.
2.6.4.2. Lo primero que advierte la Sala es que la actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues identificó las providencias que alega como desconocidas, la ratio que considera debe aplicarse en su caso y la incidencia que aquellas tienen en la solución de la controversia. Y además precisó que las sentencias de la Corte Constitucional no son aplicables a su caso y expuso las razones por las cuales considera que tenerlas en cuenta para resolver su asunto vulnera los derechos fundamentales.
2.6.4.3. Ahora bien, respecto del desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo de Nariño del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que en la providencia objeto de tutela se explicaron ampliamente y de manera rigurosa las razones por las cuales la providencia de unificación NO era aplicable al caso y, los argumentos para acoger el razonamiento contenido en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, expedidas por la Corte Constitucional, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la parte accionante pertenecía a un régimen exceptuado.
Al efecto el Tribunal acusado expuso:
“En lo que concierne al tema específico de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez de la demandante, la Sala reitera la posición adoptada por esta Corporación contenida en la sentencia del 12 de agosto de 2016 y el criterio unificado en providencia del 11 de agosto de 2017 en las que se aparta de lo señalado en los fallos de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y del 24 de febrero de 2016, según los cuales debían incluirse en la base de liquidación todos los factores salariales devengados por el trabajador sin considerar si había realizado o no cotización sobre ellos.
En consecuencia, esta colegiatura acoge los postulados contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 en las cuales se indica en primer lugar, que reliquidación de la pensión solo procede respecto de los factores salariales sobre los que efectivamente cotizó el demandante, es decir, sobre aquellos sobre los que realizó los aportes de ley y en segundo lugar, que la aplicación de los beneficios del régimen de transición sólo abarcan edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pero no el Ingreso base de liquidación, puesto que en relación con este aspecto, debe atenerse a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.”
En tal sentido, aun cuando la autoridad acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente, consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes, atendiendo a lo dispuesto por el Acto Legislativo N° 1 de 2005, al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.
Al respecto, reitera la Sala que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge.
2.6.4.4. En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001-23-33-000-2012-00143-01, se fijaron reglas y subreglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para efectos de la liquidación de las pensiones en el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 en el sentido que sólo se incluyen aquellos sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización. No obstante, en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban «a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
Adicionalmente, se precisa que en relación con la unificación de criterios realizada en dicha oportunidad, ya existía una posición fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, en cuanto a las siguientes materias: i) si el IBL hace parte del régimen de transición o se debe calcular conforme con la Ley 100 de 1993; ii) frente al periodo, es decir si se toma como base el promedio devengado durante el último año de servicios o si se calcula en consideración al promedio de los últimos 10 años; iii) sobre los factores, es decir, si se deben incluir todos los que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; y v) si se deben incluir solo aquéllos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al sistema, o sobre todos los devengados sin importar que respecto de ellos no se haya cotizado.
Es así, que teniendo en cuenta la unificación de esos aspectos y las diversas oportunidades en que la Corte Constitucional ha reiterado que el IBL debe calcularse con el régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que ese aspecto no ingresó en el régimen de transición, es decir, con el promedio de los factores que constituyen salario según el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya efectivamente cotizado, durante los últimos 10 años de servicio, en esta Corporación se guardó consonancia en relación con la forma de liquidar el ingreso base de liquidación de las pensiones tramitadas ante la jurisdicción contencioso administrativa, el periodo y los factores salariales a tener en cuenta, siempre que sobre ellos se hubiesen realizado las cotizaciones pertinentes al sistema.
En el sentido de lo expuesto, se reitera que ni la sentencia del 4 de agosto de 2010, ni la sentencia del 28 de agosto de 2018, ambas proferidas por el Consejo de Estado, se refieren o estudiaron de manera expresa el régimen exceptuado de los docentes, sino que analizaron casos de pensiones que estaban sujetas al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que, la primera analizó el caso de un servidor de la aeronáutica civil, y la segunda tuvo como objeto de estudio la liquidación de la pensión de una persona que laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS; razón por la cual no son aplicables al caso concreto.
2.6.4.5. De otra parte, al respecto de las sentencias de tutela del Consejo de Estado que se citaron por parte de la actora en su escrito de impugnación[23], no pueden ser invocadas como precedente, toda vez que el órgano de cierre en materia de tutela es la Corte Constitucional. Pese a lo cual, en aras de velar por la igualdad en esta instancia, se verificó en detalle si deben aplicarse las mismas reglas para el caso que aquí nos ocupa, y se determinó que el criterio con el cual se amparaba en dichas oportunidades, fue revaluado, como ya se dijo, en la Sala del 7 de febrero de 2019, y tal como fue ampliamente desarrollado en los párrafos precedentes de este proveído.[24]
Por otro lado, es necesario advertir que dichas sentencias de tutela no fueron expuestas en el escrito inicial de la acción de tutela, de tal suerte que fueron traídas como argumento nuevo en el escrito de impugnación, frente a lo cual, la Sala precisa que no serán estudiadas en el presente trámite de segunda instancia, comoquiera que las autoridades judiciales accionadas no tuvieron la oportunidad de pronunciarse al respecto, por lo que no es posible efectuar razonamiento alguno, en aras de salvaguardar el derecho de defensa y debido proceso que les asiste.
Finalmente, es importante señalar que el Tribunal Constitucional al conocer, en sede de revisión de la sentencia T-328 del 13 de agosto de 2018, de un asunto de similares características fácticas y jurídicas[25], al sometido en esta oportunidad al estudio de la Sala, concluyó que:
«[L]a decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, se encuentra ajustada a derecho al negar las solicitudes de la accionante fundamentándose en los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985 y encontrando que sobre ellos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social en los términos de las mencionadas normas, el Acto Legislativo 01 de 2005 y de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 exponiendo las razones suficientemente sustentadas para apartarse del precedente sentado por el Consejo de Estado y acogerse a lo señalado por la Corte Constitucional, lo cual considera, es de obligatorio cumplimiento, señalando que “dada la norma especial (ley 91 de 1989) no será aplicable el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios tal como se expresa la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma”
Por lo anterior, habrá de ser revocada la decisión de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en única instancia y se negará la solicitud de amparo propuesta por la señora Fanny Acosta Santacruz por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral se encuentra ajustada a derecho[26].”
De acuerdo con la anterior sentencia de tutela[27], la autoridad judicial allí cuestionada no incurrió en ningún desafuero, al considerar que debía acogerse a la posición expuesta por la Corte Constitucional en las diferentes sentencias de unificación, pues los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de aquélla docente son los contenidos en las Leyes 33 y 62 de 1985.
2.7. Conclusión
Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Nariño, no incurrió en los defectos alegados al proferir la sentencia de 15 de agosto de 2018 por considerar que sólo debían ser tenidos en cuenta aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social, conforme las Leyes 33 y 62 de 1985 y los pronunciamientos de la Corte Constitucional.
Lo anterior se debe a que el asunto sometido a su escrutinio fue resuelto con sustento en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las normas propias del régimen especial de los docentes, sin que por desligarse de la tesis contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, se haya configurado el desconocimiento del precedente judicial. Finalmente vale aclarar que con la nueva postura tomada en la Sala del 7 de febrero de 2019 por la Sección Quinta de esta Corporación, se recoge cualquier otra en sentido contrario.[28]
Por tanto, se confirmará la sentencia del 25 de enero de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo invocado por la señora Gloria Marleny Landazury de Muñoz, de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente proveído.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Ministerio de Educación y de la Fiduprevisora S.A., en tanto hicieron parte del proceso ordinario.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de enero de 2019, a través de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado, negó el amparo invocado por la señora Gloria Marleny Landazury de Muñoz, por las razones expuestas en este proveído.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Presidente
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
Aclara voto
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
Salva voto
ALBERTO YEPES BARREIRO
Magistrado
[1] Folios 2 a 17
[2] Folios 56 a 78
[3] Folios 93 a 94
[4] Folios 100 a 103
[5] Folios 132 a 158. La sentencia del 25 de enero de 2019, a través de la cual se definió en primera instancia de la acción tutela, fue notificada el 11 de febrero de 2019, y la apoderada de la parte actora envió escrito de impugnación vía correo electrónico del 8 de febrero de 2019, la cual reiteró el día 11 del mismo mes y año, coincidiendo con el día de la notificación del fallo en cuestión.
[6] i) Acción de tutela. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Magistrado Ponente: Roberto Augusto Serrano Valdés, sentencia del 10 de noviembre de 2016. Rad.: 11001-03-15-000-2016-02356-00; ii) Acción de tutela. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 6 de septiembre de 2017. Rad.: 11001-03-15-000-2017-01898-00; y iii) Acción de tutela. Sección Quinta. Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 21 de junio de 2018. Rad.: 11001-03-15-000-2018-01528-00
[7] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia, Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.
[8] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.
[9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.
[10] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.”
[11] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.
[12] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
[13] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.
[14] La Sección Quinta venía amparando en estos asuntos, con exclusión del doctor Alberto Yepes Barreiro quien salvó su voto en los procesos de tutelas en los que se sometió a consideración de la Sección Quinta, posibles yerros de las autoridades judiciales al analizar cuáles son los criterios aplicables para la liquidación del IBL para las pensiones de los docentes, atendiendo a que son parte de un régimen exceptuado. Al efecto, se pueden consultar entre otros, el salvamento de voto presentado en el Magistrado Alberto Yepes Barreiro en el proceso 11001-03-15-000-2018-02522-00, Actor: José Fernando Villa Ríos, Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda
[15] Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez
[16] Ver sentencias del 7 de febrero de 2019 proferidas por el Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2018-03725-01 y Rad. 11001-03-15-000-2018-03786-01.
[17] Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02968-00
[18] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. M.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
[19] Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00
[20] Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00
[21] Ver entre otras, la sentencia del Consejo de Estado - Sección Segunda, - Subsección “B”. Sentencia del 26 de julio de 2012. C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Rad. 250002325000200900083 01
[22] Sentencia del Consejo de Estado de 17 de febrero de 2011.
[23] i) Acción de tutela. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Magistrado Ponente: Roberto Augusto Serrano Valdés, sentencia del 10 de noviembre de 2016. Rad.: 11001-03-15-000-2016-02356-00; ii) Acción de tutela. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 6 de septiembre de 2017. Rad.: 11001-03-15-000-2017-01898-00; y iii) Acción de tutela. Sección Quinta. Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 21 de junio de 2018. Rad.: 11001-03-15-000-2018-01528-00
[24] Ver sentencias del 7 de febrero de 2019 proferidas por el Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2018-03725-01 y Rad. 11001-03-15-000-2018-03786-01.
[25] Acción de tutela incoada por Fanny Acosta Santacruz contra el Tribunal Administrativo de Nariño Sala de Decisión Oral.
[26] Corte Constitucional, Sentencia T-328 del 13 de agosto de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[27] A juicio de esta Sala representa un criterio auxiliar de interpretación por tratarse de una sentencia T, que no fue proferida por el pleno de la Sala del Máximo Órgano de la Jurisdicción Constitucional.
[28] Al efecto se pueden consultar las sentencias del 7 de febrero de 2019 proferidas por el Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2018-03725-01 y Rad. 11001-03-15-000-2018-03786-01.
Publicado Por: abril 16, 2020