11001-03-15-000-2018-04233-01(AC) Sección 5 2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de inmediatez / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Presentación extemporánea de la prueba

[E]n el caso concreto la tutela contra las providencias dictadas en el proceso ordinario procedía por las causales alegadas con independencia del recurso extraordinario de revisión que –se reitera– se interpuso por una causal totalmente diferente de la invocada en sede constitucional. Reitera lo anterior el hecho de que el sustento de la vulneración en esta sede constitucional se realiza en forma independiente en relación con las providencias dictadas en el proceso ordinario y en el recurso extraordinario, por lo que no es posible tener como oportunamente interpuesta la acción de tutela en relación con las primeras, tal como razonadamente lo concluyó el a quo constitucional y será confirmado por esta Sala, pero por las razones expuestas en esta decisión. (...) Al valorar en su conjunto las pruebas allegadas a la presente actuación la Sala encuentra que no es la jurisdicción contencioso administrativa la que ha omitido valorar la prueba que la parte accionante considera que cambiaría el sentido de la decisión sino que es ésta quien ha omitido aducirla a la actuación en las oportunidades que la legislación adjetiva prevé para ello. En efecto, no obstante considerar que se trataba de la prueba determinante para establecer la existencia del operativo del ejército, omitió presentarla o solicitarla en el proceso ordinario, no la adujo con la demanda del recurso extraordinario de revisión ni con la adición y pretendió introducirla cuando ya se había resuelto en forma desfavorable sobre la admisión del recurso ante la abierta improcedencia del mismo y sin siquiera contar con el documento firmado por su autor, de tal manera que aun flexibilizando los requisitos de la causal invocada no es posible pensar que se trataba de una prueba recobrada, pues no fue aducida al proceso no por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria como lo exige la norma procesal de orden público que consagra el supuesto de hecho de a causal, sino por la incuria de la parte demandante. Al respecto, la Sala comparte la conclusión a la que arribó el a quo sobre la extemporaneidad en la aducción del medio de convicción, siéndole aplicable la consecuencia jurídica de su no valoración, pues como lo ha considerado la Corte Constitucional. (...) para esta Sala constitucional resulta evidente que la parte actora no cumplió con el requisito de inmediatez en relación con las providencias dictadas en el proceso ordinario y no presentó en forma oportuna la prueba cuya valoración pretende en sede de tutela, de tal manera que no se encontró configurado el defecto fáctico que alegó en relación con las providencias dictadas por la Sala Especial de Decisión No. 10.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04233-01(AC)

Actor: MARTHA CECILIA ZAPATA MARTÍNEZ Y OTROS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIONES SEGUNDA Y TERCERA Y OTRO

Temas:          Estudio del requisito de inmediatez cuando se ha interpuesto recurso extraordinario de revisión - Análisis del defecto fáctico por omisión en la valoración de pruebas nuevas aportadas al proceso – Extemporaneidad en la aducción de los medios de convicción.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala resuelve la impugnación formulada por la apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia del 23 de enero de 2019, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que i) declaró improcedente la acción en relación con la pretensión de dejar sin efectos la sentencia dictada el 9 de octubre de 2014 por la Sección Tercera del Consejo de Estado; ii) negó la petición de amparo constitucional en relación con las providencias del 5 de marzo de 2018 que declaró improcedente el recurso extraordinario de revisión y del 2 de octubre del mismo año, que confirmó esa decisión.

  1. ANTECEDENTES
  1. Solicitud de amparo

1.1. Mediante escrito radicado el 14 de noviembre de 2018[1], en la Secretaria General de esta Corporación, los ciudadanos Martha Cecilia Zapata Martínez, Elías Jesús García Zapata, Silvana María García Zapata y Paola María García Zapata, por conducto de apoderada judicial, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, el Consejo de Estado – Sección Tercera y Sala Especial de Decisión No. 10, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la honra y al buen nombre.

1.2. Tales derechos los consideraron vulnerados con ocasión de las siguientes providencias:

1.2.1. La sentencia del 15 de abril de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda de reparación directa ejercida por los accionantes en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, Rad. 47001-23-31-000-2000-00458-01.

1.2.2. El fallo del 9 de octubre de 2014, dictado por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B” que confirmó la sentencia anterior.

1.2.3. Auto del 5 de marzo de 2018, dictado en Sala Unitaria por la magistrada ponente de la Sala Especial de Decisión No. 10, que declaró improcedente el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la anterior sentencia, Rad. No. 11001-03-15-000-2015-03005-00.

1.2.4. Providencia del 2 de octubre de 2018,por medio de la cual la Sala Especial de Decisión No. 10 de esta Corporación, al resolver el recurso ordinario de súplica, interpuesto contra la providencia referida en el numeral anterior, confirmó el auto del 5 de marzo de 2018, que declaró improcedente el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la parte actora.

2. Pretensiones

A título de amparo constitucional, solicitaron:

“1) Que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, honra, buen nombre, entre otros, vulnerados a la familia GARCÍA ZAPATA, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo del Estado Colombiano.

2) Que se dejen sin efectos las providencias expedidas durante el trámite del recurso Extraordinario de Revisión, proferidos por la Sección Segunda (sic) y la Sala Especial de Decisión No. 10 del Consejo de Estado.

3) Que se deje sin efectos la providencia de segunda instancia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 9 de octubre de 2014, por medio de la cual resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación prestando (sic) por la parte demandante, y, en consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia de 15 de abril de 2005, que negó las pretensiones de la demanda.

4) Ordenar a la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferir una nueva sentencia de segunda instancia, que resuelva el recurso de apelación presentado por la parte demandante, y, en consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia de 15 de abril de 2005, que negó las pretensiones de la demanda. Y que, en esta nueva sentencia de segunda instancia, valore adecuadamente y en su conjunto las pruebas aportadas al proceso.

5) Ordenar a la Sección Tercera del Consejo de Estado, que, en esta nueva sentencia de segunda instancia, tenga en cuenta los propios precedentes o antecedentes jurisprudenciales”[2].

3. Hechos probados y/o admitidos 

La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

3.1. Hechos relacionados con el proceso de reparación directa

3.1.1. El 27 de noviembre de 2000, los señores Martha Cecilia Zapata de García, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor Silvana María García Zapata; Elías Jesús y Paola María García Zapata, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, con el fin de que se declarara responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con ocasión de la muerte del señor Carlos Daniel García Uribe, acaecida el 9 de diciembre de 1998, en la entrada del Caserío Lourdes-Rio Frio, jurisdicción territorial de Ciénaga Magdalena, en el que los demandantes alegaron que la muerte ocurrió “como consecuencia de un enfrentamiento armado, suscitado entre el grupo subversivo, que lo trasladaba para su entrega[3] y el Grupo Gaula del Ejército, adscrito al Batallón de Infantería No. 5 Córdoba de Santa Marta, a cargo del Mayor Cogollo”[4].

3.1.2. Surtido el trámite procesal correspondiente, el Tribunal Administrativo del Magdalena dictó sentencia del 15 de abril de 2005, en la que negó las pretensiones de la demanda, al advertir que no existían en el plenario medios de convicción que condujeran a establecer la ocurrencia de operativo tendiente a la liberación o rescate del señor García Uribe ni de la instalación de un retén por parte de la guerrilla, alegados por la parte actora como causantes del daño.

3.1.3. El a quo del proceso ordinario tampoco encontró acreditado el enfrentamiento armado entre unidades del Ejército Nacional o del Gaula con el grupo subversivo, que dio como resultado la muerte de la citada persona y ni siquiera que el hecho hubiera tenido lugar en donde fue encontrado el cadáver.

3.1.4. En consecuencia, de la valoración en su conjunto de las pruebas allegadas al proceso concluyó que no se acreditó que la muerte ocurriera por el comportamiento irregular de la autoridad demandada, como lo alegó la parte demandante, por lo que el daño antijurídico alegado no es imputable al Estado.

3.1.5. La parte actora interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B”, en sentencia del 9 de octubre de 2014, en la que se confirmó la decisión, previa valoración de las pruebas allegadas a la actuación las cuales relacionó y describió ampliamente.

3.1.6. El ad quem del proceso ordinario, en primer lugar, precisó que la causa petendi, esto es, los hechos invocados en la demanda, no pueden ser cambiados durante el trámite de la actuación, so pena de violar el derecho de defensa de la contraparte y el principio de congruencia al cual está sujeto el juez[5], aclarando que la Sección Tercera ha sostenido que en el recurso de apelación no es posible modificar los fundamentos fácticos señalados en la demanda, pues no puede el juez de segunda instancia pronunciarse sobre hechos que no fueron el fundamento del libelo introductorio[6].

3.1.6.1. Al respecto, advirtió que en el proceso bajo análisis la parte actora utilizó los alegatos de conclusión de segunda instancia para incluir hechos que no fueron invocados en la demanda como fundamento de las pretensiones indemnizatorias y que, por ende, constituyen una variación indebida de la causa petendi del litigio.

3.1.6.2. En efecto, señaló que mientras que en el libelo introductorio la parte demandante indicó que la muerte del señor García Uribe era imputable al Ejército Nacional, por cuanto este último habría dado lugar a que, con ocasión de un operativo de rescate, se produjera un enfrentamiento armado con el grupo guerrillero que tenía secuestrada a la víctima; en la oportunidad para alegar de conclusión en segunda instancia, señaló que la falla del servicio atribuida a la demandada consistía no solamente en la supuesta programación del operativo de rescate, sino en no haber brindado la vigilancia necesaria para evitar el secuestro del señor García Uribe, lo cual constituye una novedad frente al petitum.

3.1.6.3. Aclaró que esta nueva situación escapa a lo solicitado en la demanda, que consistía en que se declarara la responsabilidad de la demandada por “los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte de Carlos Daniel García Uribe” y no por su secuestro, por lo que se abstuvo de hacer algún pronunciamiento sobre este asunto. 

3.1.6.4. Al analizar el caso concreto encontró acreditado el daño, esto es, la muerte del señor Carlos Daniel García Uribe, pero no así la imputación, elemento en relación con el cual, con fundamento en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, consideró que “no hay ningún elemento con la fuerza de convicción suficiente para poder concluir que el Ejército Nacional participó en las mismas o las propició (13.3). Al contrario, los escasos medios probatorios que obran sobre el particular desvirtúan la supuesta intervención de la Fuerza Pública y más bien militan a favor de la hipótesis según la cual la muerte del señor García Uribe fue producto de una práctica de ‘ajusticiamiento’ del grupo guerrillero en manos de quien se encontraba secuestrado (13.4), hecho que escapaba a la entidad demandada y que, por lo tanto, la exonera de responsabilidad (13.5)”.

3.1.6.5. Agregó que, la hipótesis defendida por los actores sobre la incidencia del Ejército Nacional en los hechos que produjeron la muerte del señor García Uribe carece de un respaldo probatorio sólido, debilidad que fue asumida por la misma parte actora cuando, en lugar de insistir sobre la práctica de pruebas que, como el oficio dirigido al Ejército Nacional, estaban llamadas a aportar elementos sobre la supuesta participación de este último en los hechos litigiosos, solicitó que se declarara cerrado el término probatorio y que se corriera traslado para alegar de conclusión en primera instancia.

3.1.6.6. De la valoración de las declaraciones y del protocolo de necropsia, concluyó que “…para el momento de su homicidio, el señor García Uribe se encontraba secuestrado por terceros con respecto al Estado –supra párr. 9.1- y que no se demostró la imputabilidad del hecho al Ejército Nacional, no existe razón alguna para declarar la responsabilidad estatal y, en consecuencia, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, denegatoria de las pretensiones de la demanda”. 

3.2. Hechos relacionados con el recurso extraordinario de revisión

3.2.1. Mediante escrito radicado el 31 de octubre de 2015, los accionantes interpusieron recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada por la Sección Tercera – Subsección “B” del Consejo de Estado, con fundamento en la causal de haberse encontrado o recobrado, después de dictada la sentencia, documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

3.2.1.1. Sustentaron la causal de revisión en que la autoridad judicial de segunda instancia que conoció el proceso de reparación directa no valoró todas las pruebas “para concluir la existencia de falla en el servicio. En el expediente existen muchas más pruebas que dejaron de valorarse, por no haberse aportado a tiempo, como es (sic) las labores de inteligencia del Grupo Gaula del Ejército, que conlleva a que en conjunto se pueda concluir, que desde el inicio hasta el día de autos, tenían la información en tiempo real por tener los teléfonos y los celulares de la familia de la víctima interceptados”[7]. (Negrillas de la Sala)

3.2.1.2. Relacionaron una serie de informes del Gaula, que anexaron al recurso extraordinario y que afirmaron que no pudieron ser valorados por el juez ordinario por no haber sido aducidos oportunamente, al tiempo que calificaron como “un exabrupto jurídico” la sentencia censurada en esa sede.

3.2.2. Por auto de ponente, la magistrada a quien le fue asignado el recurso extraordinario de revisión –Sala Especial de Decisión No. 10–[8], en auto del 5 de marzo de 2018, declaró improcedente el recurso extraordinario de revisión.

3.2.2.1. Para arribar a la citada resolutiva, precisó la naturaleza, alcance y principales requisitos que se deben cumplir en relación con este mecanismo extraordinario y analizó la causal invocada, que corresponde a la prevista en el numeral 1º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.2.2.2. Sobre los presupuestos que se desprenden de la descripción típica de la causal, señaló los siguientes:

«[…]

  1. Que se trate de prueba documental;
  1.  que su no presentación al proceso sea por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria;
  1.  que se haya recobrado después de la sentencia, esto es, que exista desde el momento en que se instaura la demanda o, al menos, antes del vencimiento de la última oportunidad para presentar pruebas y;
  1.  que sea un documento conclusivo que hubiera podido cambiar el sentido del fallo.»

3.2.2.3. Al analizar el caso concreto, encontró que la alegación de la recurrente consiste en que los elementos de prueba allegados con el mecanismo de revisión no pudieron ser valorados por no haberse aportado a tiempo, los cuales eran determinantes para demostrar que el occiso falleció por una causa imputable al Estado, argumento que no encuadra en la causal alegada consistente en que se haya recobrado una prueba que no se hubiera podido incorporar al proceso por fuerza mayor, caso fortuito o por culpa de la parte contraria.

3.2.2.4. Consideró que, revisadas en su totalidad las pruebas documentales aportadas al recurso extraordinario de revisión, se observaba que dichos elementos fueron allegados al proceso ordinario y que éstos reposaban en el cuaderno de pruebas de la acción de reparación directa, según se expone a continuación:

   PRUEBA DOCUMENTALRecurso extraordinario de revisiónProceso ordinario – Reparación directa Cuaderno de pruebas
1Denuncia 041 formulada por la señora Martha Cecilia Zapata de García ante la Unidad Investigativa del Gaula - Magdalena, el 9 de septiembre de 1998, por el delito de secuestro.  FF. 26 y vto.  FF. 2-4
2Oficios 421, 422 y 423 FRDG de 28 de septiembre de 1998 expedidos por la Fiscal Regional Delegada ante el Gaula – Magdalena, dirigidos al Director del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal, al Fiscal General de la Nación y a la Directora Regional de Fiscalías, respectivamente, mediante los cuales informa que abrió investigación previa con ocasión de la noticia criminal de secuestro.    FF. 27 y 28  FF. 7-9
3Investigación Previa No. 68 de 28 de septiembre de 1998, por la cual la Fiscal Delegada ante el Gaula – Magdalena ordenó dar apertura a la investigación tendiente a determinar si existió el hecho puesto en conocimiento, si estaba previsto en la ley penal como punible, si era procedente la acción penal, los responsables  de tal conducta, y en tal virtud, ordenó la práctica de varias diligencias.    FF. 28 vto. y 29  FF. 5-6
4Oficio 425 de 28 de septiembre de 1998, mediante el cual el Técnico Judicial le solicita al Jefe de la Unidad Investigativa de Policía Judicial, que designe un funcionario a efectos de cumplir la orden impartida mediante la resolución que dio apertura a la investigación.       F. 31 vto.  F. 11
5Solicitud de interceptación realizada por el Jefe de Unidad Investigativa de Policía Judicial a la Fiscal Delegada ante El Gaula – Magdalena, la cual fue autorizada el 30 de septiembre de 1998.    FF. 33 y 34  FF. 12-14
6Oficios 430 FRDG y 431 FRDG, por los cuales la Fiscal Regional Delegada le informó a las empresas Telesantamarta y Celcaribe S.A. acerca de la interceptación de la línea telefónica para la cual se comisionó a Unidad Investigativa de Policía Judicial.    FF. 34 vto y 35  FF. 15-16
7Informe de las actividades de inteligencia realizadas por el funcionario de Policía Judicial de 6 de octubre de 1998 y solicitud la interceptación de otras líneas telefónicas, así como la autorización de dicha petición por parte de la Fiscalía mediante providencia de 14 de octubre de 1998.  FF. 36 - 38  FF. 19-22
8Oficio 434 de 14 de octubre de 1998, en el que se informó al Jefe de la Unidad Investigativa de Policía Judicial acerca de la comisión para el rastreo de las líneas telefónicas, y los Oficios 434 y 437 de la misma fecha, mediante los cuales se puso de presente a Celcaribe S.A., la interceptación de las líneas telefónicas y solicitó el registro de llamadas correspondiente.    FF. 39-40  FF. 24-26
9Informe de inteligencia técnica – transcripción de la llamada telefónica entre dos familiares del secuestrado acerca de un encuentro con los presuntos captores para entregarle medicina y prendas de vestir.   FF. 43 vto. y 44  FF. 53-55
10Solicitud 752 de 4 de diciembre de 1998 del funcionario investigador, para solicitar la ampliación de términos para rastreo de abonados telefónicos relacionados con la posible liberación del señor Carlos Daniel García Uribe.    F.  45 vto.  F. 57
11Oficio 765 de 10 de diciembre de 1998, suscrito por el Coordinador del DAS y dirigido a la Fiscal Regional Delegada ante el Gaula – Magdalena, informando  que el 9 de diciembre del mismo año tuvo conocimiento del homicidio de la persona secuestrada a la entrada del Corregimiento de Lourdes Jurisdicción de Ciénaga (Magdalena).    F. 46  F. 58

3.2.2.5. Señaló que las pruebas relacionadas, no solo fueron aportadas al proceso sino además se valoraron por la Sección Tercera – Subsección “B” de esta Corporación, a través de la sentencia controvertida[9], de tal manera que los argumentos aducidos no encuadran en la descripción típica de la causal aducida y únicamente reflejan el descontento con la valoración probatoria.

3.2.3.  Con posterioridad a esta decisión, la parte recurrente, en escrito radicado el 20 de marzo de 2018, manifestó que adicionaba la demanda, para presentar “un bloque de pruebas” que obtuvo de  manera posterior al ejercicio del recurso, con ocasión de la petición que radicó ante el Gaula Militar de Santa Marta el 19 de enero de 2015 y que fue contestado por esa institución el 6 de octubre de la misma anualidad[10], en relación con la cual solicitó que se oficiara a la referida institución “para efectos de validar el contenido de este una copia firmada (sic), al no contar con la última página” de la respuesta.

3.2.4.Posteriormente, el 19 de abril de 2018, manifestó su inconformidad con el auto dictado en el trámite del recurso extraordinario de revisión y el 5 de mayo de la misma anualidad, interpuso recurso de súplica.

3.2.5.Mediante auto del 17 de julio de 2018, la magistrada ponente de la decisión, rechazó la adición del recurso extraordinario de revisión por considerar que en sede del recurso de revisión no procede la reforma de la demanda, con fundamento en el artículo 358 del Código General del Proceso aplicable por integración normativa, en virtud del cual, en ningún caso procede la reforma de la demanda de revisión. En la misma providencia consideró que el memorial que la parte actora denominó recurso de súplica se presentó extemporáneamente pero que aquel en que manifestó su oposición quedó radicado en el término de ejecutoría, por lo que consideró, en aras del derecho de acceso a la administración de justicia que debía darle ese memorial el trámite de la súplica.

3.2.6.El recurso de súplica fue resuelto por el resto de los Magistrados que integran a Sala Especial de Decisión No. 10[11], en providencia del 2 de octubre de 2018, que la confirmó en todas sus partes, sobre la base de considerar que la demanda no cumple con el requisito de razonabilidad consagrado en el numeral 4º del artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que las pruebas señaladas como desconocidas por la parte actora se encuentran aportadas al proceso ordinario y fueron valoradas por el juez de instancia, de tal manera que el recurso no está fundado en una prueba recobrada, elemento indispensable para su admisión.

4. Sustento de la solicitud

La parte actora, alegó la configuración de los siguientes defectos:

4.1. Defecto fáctico por indebida valoración probatoria, que la parte actora imputó a la providencia del 9 de octubre de 2014, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B” que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa

4.1.1. La parte accionante, en primer lugar, señaló como indebidamente valorado el testimonio del señor César Armando García Di-Zeo, por cuanto le adjudicó afirmaciones que no eran suyas sino del ELN, relacionadas con las tres causas por las cuales el grupo guerrillero en cuestión dio muerte a la víctima del secuestro previamente perpetrado.

4.1.2. Argumentó que el Consejo de Estado – Sección Tercera no contrastó la declaración del señor César Armando García Di-Zeo con “otras pruebas”[12] obrantes en el proceso que demuestran que los familiares del occiso estaban negociando con el ELN la liberación, haciendo relación a la existencia en el proceso de múltiples pruebas e informes en ese sentido.

4.1.3. Alegó que la declaración del referido testigo es una prueba trasladada que, en su momento, no pudo ser controvertida por la parte demandante.

4.1.4. En segundo lugar, consideró que la autoridad judicial referida valoró en forma indebida el protocolo de necropsia, para concluir que no existía certeza de que la muerte se hubiera producido en el lugar en que se hizo el levantamiento del cadáver, lo que –a su juicio– tiene pleno respaldo en el plenario.

4.1.5. Agregó que, de conformidad con esta prueba se encuentra acreditado que los disparos no siguieron un patrón concreto, es decir, que no provinieron de la misma línea de fuego “pues, los orificios de entrada y de salida de los proyectiles no presentan rasgos de uniformidad”. Se refirió a los disparos que se encontraron en el cadáver, para señalar que no se hicieron a quemarropa sino a una distancia considerable.

4.1.6. En tercer lugar, afirmó que el operativo de rescate y el enfrentamiento armado sí existieron y que estos hechos se encontraban acreditados con el testimonio del señor Euclides Medina, al que la autoridad accionada no le dio credibilidad, no obstante que el dicho del declarante concuerda con el protocolo de necropsia y con los informes trasladados por la Fiscalía al proceso de reparación directa, así como con las noticias de prensa aportadas al proceso.

4.1.7. En cuarto lugar, consideró que la jurisdicción contencioso administrativa fue pasiva en materia probatoria, por cuanto omitió ejercer sus potestades de dirección del proceso para solicitar a las autoridades militares y policiales que enviaran el detalle de la actuaciones adelantadas el día de la muerte del señor García Uribe. 

4.1.8. Aseveró que, los jueces que conocieron el proceso ordinario de reparación directa nunca hicieron lo posible “por obtener como prueba el informe balístico forense que fue pedido en la demanda, con lo cual se hubiera podido establecer el origen de los proyectiles que cegaron la vida del empresario GARCÍA URIBE”[13].

4.2. Defecto fáctico por omisión de la Sala Especial de Decisión No. 10 de valorar las “nuevas” pruebas aportadas al proceso

4.2.1. Afirmó que no es cierto que todas las pruebas que presentó con el recurso extraordinario de revisión hubieran sido aportadas y valoradas en el proceso ordinario, toda vez que allegó un nuevo material probatorio que consistía en “i) varios reportajes de prensa que demuestran que para el año en que fue asesinado el señor GARCÍA URIBE, esto es, 1998, fue uno de los períodos donde más inseguridad hubo en el Departamento del Magdalena; ii) también se anexaron varios panfletos amenazantes enviados por el ELN al señor GARCÍA URIBE antes del secuestro, extorsionándolo económicamente, en el que amenazaban de muerte a él y a su hijo ELÍAS JESÚS… iii) se anexaron unos mapas que demuestran como el día de su muerte, el señor GARCÍA URIBE fue obligado a caminar más de 5 horas…”[14]

4.2.2. Afirmó que, constituía una prueba nueva el Oficio MDN-CGFM-CE-DIVI-BR02, del 6 de octubre de 2015, que –según la parte actora– da cuenta del operativo de rescate.

4.3. Defecto por desconocimiento de “dos grupos de precedentes o antecedentes jurisprudenciales” que la parte actora imputó a la providencia del 9 de octubre de 2014, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B”

4.3.1. El primer grupo de antecedentes que consideró desconocido es el que señala que si en los operativos de rescate adelantados por la fuerza pública o en enfrentamientos entre ésta y los grupos irregulares alzados en armas fallece un civil o civiles secuestrados, el Estado es responsable patrimonialmente, citando las siguientes sentencias: i) del 29 de octubre de 2012, Rad. 2000-00999-01 (25.970), con ponencia de la Magistrada Stella Conto Díaz del Castillo; ii) sentencia del 8 de julio de 2009, expediente 1993-00134-01 (16974), con ponencia de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacios; iii) sentencia del 12 de febrero de 2014, exp. 2003-00693-01 (40.533).

4.3.2. El segundo grupo de antecedentes, lo encontró constituido por las siguientes decisiones, de la cuales precisó que señalan que las ejecuciones extrajudiciales generan la responsabilidad patrimonial del Estado. Las providencias son las siguientes:

  • Sentencia de 26 de junio de 2014[15], dictada por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado.
  • Sentencia de 30 de abril de 2014[16], proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
  • Sentencia de 30 de abril de 2014[17], de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado.
  • Sentencia de 13 de noviembre de 2014[18], de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado.
  • Sentencia de 27 de septiembre de 2013[19], de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado.
  • Sentencia de 11 de septiembre de 2013[20], proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
  • Sentencia de 29 de octubre de 2012[21], dictada por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado.

5. Actuaciones procesales relevantes

5.1. Admisión de la demanda

5.1.1. Mediante auto del 15 de noviembre de 2018[22], la Consejera Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, dispuso que se notificara a la parte demandante y a las autoridades judiciales demandadas, esto es, al Tribunal Administrativo del Magdalena, al Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B” y a la Sala Especial de Decisión No. 10.

5.1.2. Igualmente, dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, como tercero interesado en el resultado del proceso.

5.1.3. Así mismo, dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para los efectos previstos en el artículo 610 del Código General del Proceso.

5.2. Contestaciones

5.2.1. Informes de las autoridades accionadas

5.2.1.1. Informe del Tribunal Administrativo del Magdalena

5.2.1.1.1. La Magistrada Ponente de la decisión censurada, mediante escrito radicado el 21 de noviembre de 2018, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual informó el trámite dado al proceso de reparación directa instaurado por los demandantes.

5.2.1.1.2. Afirmó que no incurrió en defecto alguno, toda vez que profirió la sentencia de primera instancia, con fundamento en las normas legales preexistentes y los lineamientos jurisprudenciales vigentes, aplicables al caso concreto en el que no se encontró la participación del Ejército Nacional que permitiera imputarle a éste el hecho dañoso.

5.2.1.1.3. Consideró que la solicitud de amparo estaba dirigida a revivir el debate precluido y no concurren los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

5.2.1.2. Consejo de Estado, Sala Especial de Revisión No. 10 – Sala que resolvió el recurso ordinario de súplica contra la decisión que declaró improcedente el recurso extraordinario de revisión

5.2.1.2.1. En escrito de 22 de noviembre de 2018, el magistrado ponente pidió que se negara la solicitud de amparo, en relación con la providencia de 2 de octubre de 2018, en la que se resolvió el recurso de súplica interpuesto contra la decisión que declaró la improcedencia del recurso extraordinario de revisión que la parte actora presentó contra la sentencia de segunda instancia que resolvió una demanda de reparación directa.

5.2.1.2.2. Afirmó que en dicha decisión se recurrió a la posición fijada por la Sala Plena del Consejo de Estado, que le ha dado el alcance y la interpretación a las normas procesales que regulan la reforma del escrito del recurso extraordinario de revisión en pérdidas de investidura, para lo cual en la providencia se explicó razonablemente la aplicación de dicho precedente al caso concreto, indicando que no es procedente adicionar ni reformar la demanda en estos asuntos.

5.2.1.2.3. Señaló que, al limitar los escritos y el material probatorio valorable para determinar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso se determinó que no se cumplía con uno de ellos, el relativo a la indicación precisa y razonada de la causal invocada, pues no bastaba solo con mencionarla, sino que se debía demostrar la existencia del documento que fuera recobrado y, adicionalmente, debían acreditar en grado de plenitud probatoria “que su no presentación al proceso sea por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”, por lo que consideró que los demandantes pretenden reabrir el debate probatorio.

5.2.1.2.4. Estimó que la precitada decisión no incurrió en el defecto fáctico alegado, en consideración a que, de conformidad con el requisito adicional exigido por la jurisprudencia constitucional cuando se trata de tutela contra decisiones de altas cortes, no existe una contradicción abierta de la misma con el ordenamiento jurídico.

5.2.1.3.  Informe de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado

5.2.1.3.1. En memorial de 23 de noviembre de 2018, la magistrada que reemplazó al ponente de la sentencia del 9 de octubre de 2014, dictada dentro de la acción de reparación directa, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

5.2.1.3.2. Señaló que frente al reparo relativo a la inadecuada valoración de las declaraciones trasladadas del proceso penal, precisó que esa incorporación, específicamente de los testimonios, tuvo como fundamento la solicitud elevada por la parte demandante, supuesto que de conformidad con la jurisprudencia unificada[23], habilita la valoración de dicho medio de convicción. Agregó que resulta contrario a la buena fe y a la lealtad procesal que la parte solicitante tras percatarse del contenido desfavorable de la información allegada, predique que se inobservaron las reglas propias para su incorporación.

5.2.1.3.3. Sostuvo que la argumentación expuesta en el escrito de tutela lo que demuestra es la intención de reabrir el debate sobre la valoración del acervo probatorio efectuado en el fallo, el que estaba integrado con escasas pruebas aportadas por los accionantes y que dieron cuenta de que el deceso del señor García Uribe no fue ocasionado en el marco de un enfrentamiento entre el grupo subversivo que lo tenía en su poder y la fuerza pública.

5.2.1.3.4. Aseveró se valoraron todos los medios de prueba que obraban en el expediente, los que fueron analizados integralmente, a fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acontecieron los hechos.

5.2.1.3.5. Resaltó que no es de recibo el alegato consistente en que el juez ordinario no hizo uso de la facultad oficiosa con el fin de dilucidar puntos dudosos de la controversia, por cuanto esa potestad no le permite al juez suplir la carga probatoria asignada por mandato legal a las partes que, de ser inobservada, conllevará una decisión desfavorable a sus pretensiones. Agregó que la debilidad de la actividad probatoria se evidenció en los actores, cuando en lugar de insistir en la práctica de la prueba que demostrara la incidencia del Ejército Nacional en los hechos que produjeron la muerte del señor García Uribe, solicitaron que se declarara cerrado el término probatorio y que se corriera traslado para alegar de conclusión en primera instancia.

5.2.1.3.6. Por último, manifestó que los precedentes que trajeron a colación los demandantes no son aplicables a su caso, en razón a que no se demostró que el señor García Uribe falleciera durante un combate o una operación militar o que su deceso ocurrió a manos del Ejército Nacional, pues estaba probado que se encontraba secuestrado por el ELN.

5.2.1.4. Informe de la Sala Especial de Revisión No. 10 - Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez

5.2.1.4.1. En escrito de 27 de noviembre de 2018, la magistrada ponente de la providencia que declaró improcedente el recurso extraordinario de revisión, pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que no incurrió en los defectos alegados.

5.2.1.4.2. Respecto del defecto fáctico, sostuvo que el sustento en el que se apoya la solicitud de amparo, está dirigido a cuestionar el análisis y las conclusiones a las que arribaron las autoridades judiciales accionadas en el trámite judicial de reparación directa, “respecto de las cuales no existe argumento alguno que amerite un pronunciamiento por parte de la suscrita magistrada en la medida en que no participé en la construcción y definición de dichas decisiones judiciales”[24]. De igual manera, se refirió a los argumentos en los que se apoyó la decisión que resolvió el recurso de súplica por parte de la Sala Especial de Decisión Nº 10 de esta Corporación.

5.2.1.4.3. Con respecto al supuesto desconocimiento del precedente judicial relativo a casos de responsabilidad extracontractual del Estado, refirió que no hay lugar a realizar pronunciamiento alguno, en tanto en el marco de las competencias atribuidas por la ley, estudió el recurso extraordinario de revisión el cual exige la concurrencia de unos requisitos consagrados en el artículo 252 de la Ley 1437 de 2011, entre ellos, la indicación precisa y razonada de la causal invocada a través de la cual se pretende quebrantar la cosa juzgada, condición que no encontró cumplida.

5.2.1.4.4. El cuanto al documento aportado al mecanismo extraordinario, con la adición presentada el 20 de marzo de 2018, la Sala Especial determinó que el memorial constituía una verdadera reforma a la demanda de revisión, por lo que debido a que se trata de una de un nuevo proceso y, en ese sentido, se debe regir por las formas propias del juicio, que no permiten la reforma de la demanda del recurso extraordinario de revisión.

5.2.2. Informes del tercero vinculado – Ministerio de Defensa Nacional

5.2.2.1. Mediante correo electrónico remitido el 22 de noviembre de 2018, la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la cartera ministerial solicitó que se negaran las pretensiones “al resultar la acción improcedente”.

5.2.2.2. Indicó que la acción de tutela no cumple con los requisitos para habilitar el estudio de fondo, pues los demandantes no cumplieron con la carga de determinar ni acreditar la concurrencia de los requisitos específicos de procedencia ni tampoco de la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados.

5.2.2.3. Resaltó que además de incumplir la carga probatoria en el proceso ordinario, tampoco cumplió con la obligación de la carga argumentativa requerida en los procedimientos especiales como el recurso extraordinario de revisión.

5.2.2.4. Finalmente, manifestó que si bien los actores demostraron el daño, estos no acreditaron que fuese imputable a los uniformados.

5.3. Fallo impugnado

5.3.1. Mediante sentencia del 23 de enero de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado i) declaró improcedente la acción en relación con la pretensión de dejar sin efectos la sentencia dictada el 9 de octubre de 2014 por la Sección Tercera del Consejo de Estado; ii) negó la petición de amparo constitucional en relación con las providencias del 5 de marzo de 2018 que declaró improcedente el recurso de revisión y del 2 de octubre de 2018 que confirmó esa decisión.

5.3.2. El a quo constitucional encontró que no concurría el requisito de inmediatez en relación con la sentencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 9 de octubre de 2014, toda vez el fallo de segunda instancia se profirió el 9 de octubre de 2014, fue notificado mediante edicto desfijado el 27 de octubre de 2014[25] y la acción de tutela se presentó el 13 de noviembre de 2018, es decir, cuatro (4) años y diecisiete (17) días después, lo que desborda el criterio de la razonabilidad.

5.3.3. Precisó que la presentación de la acción de tutela no está supeditada al agotamiento del recurso extraordinario de revisión, en razón a que dicho mecanismo, de naturaleza autónoma, requiere la configuración de alguna de las causales consagradas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el cual de llegar a prosperar supondría el rompimiento de la cosa juzgada, lo que daría lugar “a que el sentenciador extraordinario sustituya la decisión adoptada en la sentencia que por tal razón resulte infirmada”[26].

5.3.4. Aclaró que, la jurisprudencia ha señalado que “con la demanda de revisión se inicia una nueva instancia o proceso judicial, que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales, hasta culminar con fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada”[27].

5.3.5. Consideró que es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. No obstante, como se observa del análisis anterior, en el presente caso no se presentaron circunstancias especiales.

5.3.6. Señaló que cuando se cuestionan providencias judiciales, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales.

5.3.7.  Sobre la pretensión relacionada con las providencias dictadas en el curso del recurso extraordinario de revisión encontró acreditados los requisitos de procedibilidad adjetiva, advirtiendo que “(i) goza de relevancia constitucional en la medida en que debe decidirse si las providencias que declararon improcedente el recurso extraordinario de revisión dictadas el 5 de marzo y 2 de octubre de 2018, vulneraron los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad, honra y buen nombre, cuya protección se invoca; (ii) el último proveído se dictó en el marco del recurso de súplica propuesto, por lo que los actores no cuentan con otro medio de defensa judicial, razón por la cual acudieron a la acción de amparo, esto es, se cumple el presupuesto de la subsidiariedad; (iii) la decisión que resolvió el recurso de súplica se dictó el 2 de octubre de 2018, notificada mediante estado el 11 de octubre del mismo año. La solicitud de amparo se presentó el 13 de noviembre de 2018, transcurridos un (1) mes y un (1) día después de su notificación, por lo que se interpuso dentro de un término razonable[28], el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional[29], esto es, se cumple el requisito de la inmediatez; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza”.

5.3.8. Al estudiar el fondo del asunto encontró que no se configuraba el caso concreto el defecto fáctico alegado por la parte actora, derivado de no haberse estudiado las pruebas nuevas que aportó al recurso extraordinario de revisión, por cuanto la primera providencia fue clara en indicar que algunos de los documentos aportados hacían parte de la valoración probatoria efectuada por el juez ordinario, desacuerdo que no se puede cuestionar a través de ese recurso extraordinario y que otros medios probatorio los presentó por fuera del término sin que se tratara de pruebas recobradas, argumentos que en modo alguno incorporan elementos de irrazonabilidad o capricho que hagan imperiosa la intervención del juez constitucional.

5.3.9. Tampoco advirtió defecto alguno en la decisión que resolvió el recurso de súplica, resaltando la garantía que se le dio a la parte de acceso efectivo a la administración de justicia, señalando que valoró el escrito del 26 de agosto de 2016, presentado como reforma de la demanda pero en el mismo no se hizo referencia al Oficio Nº MDN-CGFM-CE-DIVI1-BR02-GGBOG-CJM-41.8 de 6 de octubre de 2015, expedido por el GAULA Militar de Santa Marta, supuestamente dejado de valorar.

5.3.10. Agregó que, en consecuencia, la autoridad judicial accionada estaba en imposibilidad de apreciar dicho documento en el trámite del recurso extraordinario a fin de determinar si se trataba o no de una prueba recobrada, por cuanto no se allegó en la oportunidad procesal debida. Al respecto, encontró demostrado que el documento de 6 de octubre de 2015, no se allegó con el recurso extraordinario de revisión presentado el 31 de octubre de 2015, ni con la reforma de la demanda de 26 de agosto de 2016.

5.3.11. El fallo fue notificado por medios electrónicos a las partes y a los terceros intervinientes el 1º de febrero de 2019, según constancias secretariales obrantes a folios 152 y siguientes del cuaderno número uno del expediente.

5.4.   Impugnación

5.4.1. La apoderada judicial de la parte accionante impugnó el fallo de tutela, según escrito radicado el 4 de febrero de 2019[30], solicitando que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

5.4.2. Manifestó que, cuando un ciudadano tiene a la mano los recursos extraordinarios de revisión y de casación la tutela es improcedente y que como están de moda las sentencias de unificación de jurisprudencia, correspondía a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, pronunciarse sobre ello.

5.4.3. Solicitó que se estudiaran los dos defectos alegados en la demanda, esto es el fáctico y el desconocimiento del precedente, para lo cual transcribió nuevamente el libelo introductorio.

5.4.4. Expresó su desacuerdo sobre las conclusiones a las que llegó el a quo constitucional, señalando que al haberse dejado de lado la importancia del No. Oficio MDN-CGFM-CE-DIVI-BR02, del 6 de octubre de 2015, que da cuenta del operativo, el cual tampoco fue apreciado en el trámite del recurso extraordinario de revisión, se privilegia lo procesal sobre lo sustancial.

5.4.5. Indicó que se encuentra demostrado que hubo un operativo de rescate y que la jurisdicción de lo contencioso administrativo del Estado Colombiano se ha negado a valorar las pruebas que acreditan este hecho.

5.5. Impedimento manifestado por la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

5.5.1. Encontrándose registrado el proyecto de decisión, mediante escrito radicado el 5 de marzo de la presente anualidad, la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez manifestó su impedimento para participar en la discusión y aprobación de la decisión, con fundamento en la causal descrita en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

5.5.2. Lo anterior, por cuanto una de las providencias censuradas que se busca dejar sin efectos con el mecanismo constitucional es la providencia del 2 de octubre de 2018, dictada por la Sala Especial de Decisión No. 10, por medio del cual se resolvió el recurso ordinario de súplica interpuesto contra el auto del 5 de marzo de 2018, por el cual se había declarado improcedente el extraordinario de revisión.

5.5.3. El impedimento referido fue declarado fundado en providencia de la misma fecha, en la que, en consecuencia, se le separó del conocimiento del proceso.

  1. CONSIDERACIONES DE LA SALA
  1. Competencia

Esta Sala es competente para resolver la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la acción ejercida por los señores Martha Cecilia Zapata Martínez y otros, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problemas jurídicos

2.1. Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la providencia del 23 de enero de 2019, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por la parte actora con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la honra y al buen nombre.

3.2. En consecuencia, de cara al examen de la situación fáctica expuesta por la accionante, del material probatorio recaudado y de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas en el libelo introductorio, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes:

2.2.1. Si concurren en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva que tornen procedente la acción de tutela.

2.2.2. En el evento de concurrir los anteriores presupuestos, se resolverá si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora, con ocasión del proferimiento de las providencias censuradas.

2.2.4. Concretamente, se resolverán los subproblemas referidos a i) si en las decisiones cuestionadas se incurrió en defectos fácticos por indebida valoración de las pruebas y omisión en la apreciación de algunos medios de convicción y ii) si desconoció el “precedente jurisprudencial”, contenido en las sentencias señaladas por la parte actora.

2.2.5. Por razones de orden metodológico, se analizarán los siguientes temas i)procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii)tutela contra providencias de altas cortes; iii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iv)análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión

3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

3.1.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[31] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[32] y declarósu procedencia.[33]

3.1.2. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.

3.1.3. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

3.1.4. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

3.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias de Altas Cortes

3.2.1. La Corte Constitucional, en sentencia SU-573 del 14 de septiembre de 2017[34], consideró que cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional de procedencia de la acción constitucional, en atención a que “dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones”[35]. Al respecto reiteró la ratio decidendi contenida en las sentencias SU-917 de 2010 y SU-050 de 2017, que consideraron:

“… la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional. En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”.

3.2.2. En la referida sentencia consideró que, para establecer la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, se requiere que concurran los siguientes requisitos: “(i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. (Resaltado de la Sala).

3.2.3. En la sentencia SU-050 de 2018[36] se afirmó que la tutela contra sentencia de alta Corte solo es procedente cuando es definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte Constitucional o cuando se genera una anomalía de tal entidad que es necesaria la intervención del juez constitucional.

3.2.4. Así, esta acción solo es procedente contra providencias judiciales cuando se advierta que la decisión respectiva se opone a los postulados constitucionales y el análisis del juez debe restringirse a realizar el análisis sobre dicha oposición.

3.3. Requisitos de procedibilidad adjetiva

3.3.1. La Sala destaca que el juez constitucional a quo realizó un examen completo sobre la concurrencia de los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto, encontrado superada la relevancia constitucional, que no se trate de tutela contra tutela y la subsidiariedad, análisis que es compartido por esta Sección y que no suscitó la inconformidad de la parte que interpuso la impugnación, por lo que no será materia de nuevo estudio en esta oportunidad. 

3.3.2. En relación con el requisito de inmediatez que el a quo consideró que no concurría en relación con la sentencia proferida el 9 de octubre de 2014 por el Consejo de Estado – Sección Tercera, Subsección “B” que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el fallo del 15 de abril de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda de reparación directa ejercida por los accionantes en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por no encontrar acreditado el elemento de la imputación, derivado de la presunta falla en el servicio alegada por la parte actora por las falencias del operativo militar de rescate cuya existencia no se acreditó.

3.3.1.1. Para controvertir la decisión anterior, la parte recurrente se limitó a manifestar que cuando un ciudadano tiene a la mano los recursos extraordinarios de revisión y “de casación” la tutela es improcedente y que corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferir una sentencia de unificación sobre el tema, sin desvirtuar los argumentos expuestos por el juez constitucional de primera instancia.

3.3.3.2. Sobre el punto, la Sala destaca que, contrario a lo afirmado por la recurrente, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han precisado que la acción de tutela es procedente cuando se invocan causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela que no se encuentran taxativamente consagradas por el legislador como circunstancias que permitan invocar el recurso extraordinario, que para el caso específico del de revisión, están consagradas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[37]. 

3.3.3.3. En efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-288 de 2013, al referirse a la eficacia de los recursos extraordinarios frente al requisito de subsidiariedad en materia de tutelas, precisó que “estos mecanismos no siempre son idóneos para garantizar los derechos fundamentales de las partes, debido a su naturaleza restringida”. 

3.3.3.4. La referida Corporación ha enfatizado que el recurso extraordinario de revisión únicamente desplaza la acción de amparo y la torna improcedente en los eventos en que “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”[38].

3.3.3.5. Esta Sección destaca que, bajo la misma línea conceptual, para que se pueda contabilizar el plazo razonable de inmediatez desde que haya cobrado ejecutoria la providencia que resuelve el recurso extraordinario de revisión la parte actora debe haber encuadrado el defecto que considera tiene la sentencia dentro de alguna de las causales taxativas establecidas en el referido artículo y que la decisión del recurso no salvaguardó sus derechos fundamentales, lo cual no ocurre en el sub examine.

3.3.3.6. Lo anterior, por cuanto la parte tutelante considera que las sentencias dictadas en el proceso ordinario de reparación directa por el Tribunal Administrativo del Magdalena y por el Consejo de Estado – Sección Tercera, Subsección “B”, incurrieron en defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas que obraban en la foliatura y por desconocimiento del precedente, mientras que interpusieron el recurso extraordinario de revisión por la causal 1ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 que se refiere a “Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”.

3.3.3.7. Es por tal razón que en el caso concreto la tutela contra las providencias dictadas en el proceso ordinario procedía por las causales alegadas con independencia del recurso extraordinario de revisión que –se reitera– se interpuso por una causal totalmente diferente de la invocada en sede constitucional.

3.3.3.8. Reitera lo anterior el hecho de que el sustento de la vulneración en esta sede constitucional se realiza en forma independiente en relación con las providencias dictadas en el proceso ordinario y en el recurso extraordinario, por lo que no es posible tener como oportunamente interpuesta la acción de tutela en relación con las primeras, tal como razonadamente lo concluyó el a quo constitucional y será confirmado por esta Sala, pero por las razones expuestas en esta decisión.

3.4. Análisis del cargo en relación con las providencias dictadas en el recurso extraordinario de revisión decidido por la Sala Especial de Decisión No. 10

3.4.1. En relación con el análisis de fondo del cargo de defecto fáctico que la parte acta endilgó a las providencias dictadas en el trámite del recurso extraordinario de revisión, la impugnante se limitó a expresar su desacuerdo sobre las conclusiones a las que llegó el a quo constitucional, señalando que al haberse dejado de lado la importancia del No. Oficio MDN-CGFM-CE-DIVI-BR02, del 6 de octubre de 2015, que da cuenta del operativo, el cual tampoco fue apreciado en el trámite del recurso extraordinario de revisión, se privilegia lo procesal sobre lo sustancial.

3.4.2. Indicó que se encuentra demostrado que hubo un operativo de rescate y que la jurisdicción de lo contencioso administrativo del Estado Colombiano se ha negado a valorar las pruebas que acreditan este hecho.

3.4.3. Sobre esta alegación la Sala destaca que, un “proceso es un conjunto reglado de actos que deben cumplirse en determinados momentos y acatando un orden que garantice su continuidad[39], en el cual los diferentes sujetos procesales deben cumplir las actividades requeridas por la ley en las oportunidades establecidas para ello, de tal manera que no pueden presentar pruebas o documentos sin que cumplas los términos y requisitos establecidos por las normas adjetivas, pues ello generaría un caos procesal y atentaría contra el derecho al debido proceso de los demás intervinientes en las actuaciones, quienes no podrían controvertir las pruebas así aducidas.

3.4.4. Las partes tienen la carga de “pedir pruebas, controvertir las allegadas al proceso, interponer y sustentar los recursos y, en fin, participar de cualquier otra forma en el proceso dentro de las etapas y términos establecidos en la ley”[40] y el incumplimiento de esta carga trae, desde luego, una consecuencia para quien así actúa, en la medida en que el establecimiento de oportunidades perentorias y preclusivas tiene por finalidad hacer efectivos los derechos de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la seguridad jurídica.

3.4.5. Al valorar en su conjunto las pruebas allegadas a la presente actuación la Sala encuentra que no es la jurisdicción contencioso administrativa la que ha omitido valorar la prueba que la parte accionante considera que cambiaría el sentido de la decisión sino que es ésta quien ha omitido aducirla a la actuación en las oportunidades que la legislación adjetiva prevé para ello.

3.4.6. En efecto, no obstante considerar que se trataba de la prueba determinante para establecer la existencia del operativo del ejército, omitió presentarla o solicitarla en el proceso ordinario, no la adujo con la demanda del recurso extraordinario de revisión ni con la adición y pretendió introducirla cuando ya se había resuelto en forma desfavorable sobre la admisión del recurso ante la abierta improcedencia del mismo y sin siquiera contar con el documento firmado por su autor, de tal manera que aun flexibilizando los requisitos de la causal invocada no es posible pensar que se trataba de una prueba recobrada, pues no fue aducida al proceso no por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria como lo exige la norma procesal de orden público que consagra el supuesto de hecho de a causal, sino por la incuria de la parte demandante.

3.4.7. Al respecto, la Sala comparte la conclusión a la que arribó el a quo sobre la extemporaneidad en la aducción del medio de convicción, siéndole aplicable la consecuencia jurídica de su no valoración, pues como lo ha considerado la Corte Constitucional, “la libertad del ciudadano para ejercer los recursos a su alcance para la defensa de sus derechos de manera indefinida en el tiempo pugna con la necesidad de garantizar la existencia de un orden jurídico estable”[41].

4.5. Conclusión

Así las cosas, para esta Sala constitucional resulta evidente que la parte actora no cumplió con el requisito de inmediatez en relación con las providencias dictadas en el proceso ordinario y no presentó en forma oportuna la prueba cuya valoración pretende en sede de tutela, de tal manera que no se encontró configurado el defecto fáctico que alegó en relación con las providencias dictadas por la Sala Especial de Decisión No. 10, por lo que corresponde confirmar el fallo de primera instancia, el cual, adicionalmente, consulta la realidad procesal y se encuentra acorde con los lineamientos legales y jurisprudenciales sobre el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente alegados.

III. DECISIÓN

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO:  CONFIRMAR el fallo del 23 de enero de 2019, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta i) declaró improcedente la acción en relación con la pretensión de dejar sin efectos la sentencia dictada el 9 de octubre de 2014 por la Sección Tercera del Consejo de Estado; ii) negó la petición de amparo constitucional en relación con las providencias del 5 de marzo de 2018 que declaró improcedente el recurso de revisión y del 2 de octubre de 2018 que confirmó esa decisión, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoría del fallo, para su eventual revisión, en los términos del artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: DEVOLVER al despacho judicial de origen el expediente remitido en préstamo.

QUINTO: Por la Secretaría General de esta Corporación, se dispone CORREGIR la carátula del expediente, en el sentido de señalar que se dirige contra la Sala Especial de Decisión No. 10 y no contra la Sección Segunda del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

[1] Ver folio 1 del expediente de tutela.

[2] Folio 34 del cuaderno de tutela.

[3] Por cuanto la víctima había sido secuestrada por el ELN, grupo armado ilegal que exigía una suma de dinero por su liberación.

[4] Ver folio 149 del cuaderno número 4 del expediente del proceso ordinario.

[5] Esta consideración la sustentó en la sentencia dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de febrero de 1995, exp. S-123, C.P. Consuelo Sarria Olcos, en la que se señaló que “…los hechos son la causa petendi de la demanda, en cuanto configuran la causa jurídica en que se fundamenta el derecho objeto de las pretensiones y por eso, desde el punto de vista procesal, su afirmación constituye un acto jurídico que tiene la trascendencia y alcance de definir los términos de la controversia y por lo tanto el alcance de la sentencia, y deben ser objeto del debate durante el proceso, para que si al final se encuentran debidamente probados puedan prosperar las peticiones de la demanda, ya que respecto de ellos debe pronunciarse el juzgador, en perfecta congruencia.  (Artículo 170 C.C.A.)[5].

[6] Sentencias de 7 de octubre de 2009, exp. 18373, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 23 de junio de 2010, exp. 18674, C.P.(E) Mauricio Fajardo Gómez. Posición reiterada en sentencia de esta Subsección de 22 de noviembre de 2012, exp. 26097, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

[7] Folio 12 del cuaderno número 1 del recurso extraordinario de revisión remitido en préstamo.

[8] Dra. Sandra Lisseth Ibarra Vélez.

[9] Folio 289 del proceso de origen.

[10] Ver folios 271 y siguientes del expediente contentivo del recurso extraordinario de revisión.

[11] La providencia fue suscrita por los magistrados Hernando Sánchez Sánchez, Guillermo Sánchez Luque, Jorge Octavio Ramírez Ramírez y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 

[12] La parte accionante no señaló las otras pruebas que consideró no se contrastaron con la declaración del testigo.

[13] Folio 22 del expediente de tutela.

[14] Ídem.

[15] Radicado Nº 50001-23-31-000-1997-05523-01, M.P.: Danilo Rojas Betancourth.

[16] Radicado Nº 41001-23-31-000-1993-07386-00, M.P.: Danilo Rojas Betancourth.

[17] Radicado Nº 47001-23-31-000-2000-00977-01, M.P.: Danilo Rojas Betancourth.

[18] Radicado Nº: 47001-23-31-000-1996-04772-01, M.P.: Danilo Rojas Betancourth.

[19] Radicado Nº 15001-23-31-000-1995-05276-01, M.P.: Danilo Rojas Betancourth.

[20] Radicado Nº 41001-23-31-000-1994-07654-01, M.P.: Danilo Rojas Betancourth.

[21] Radicado Nº 20001-23-31-000-1999-00274-01, M.P.: Danilo Rojas Betancourth.

[22] Folios 30 a 31 del expediente de tutela.

[23] Hizo referencia a la sentencia de 11 de septiembre de 2013, exp. 20601. Actor: María del Carmen Chacón y otros, M. P. Danilo Rojas Betancourt.

[24] Folio 99 del expediente de tutela.

[25] Folio 290 del expediente de reparación directa Nª 47001-23-31-000-2000-00458-01.

[26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de abril 26 de 2013, Radicado 11001-03-15-000-2009-00050-00, C.P, Mauricio Fajardo Gómez

[27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de 12 de agosto de 2014. Radicado 11001-03-15-000-2013-02110-00, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

[28] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez

[29] Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[30] En la oportunidad establecida en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.

[31]Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González.

[32] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.

[33] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.”

[34] Corte Constitucional, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo

[35] SU-050 de 2017.

[36] Corte Constitucional, Sentencia SU-050 de 2018, Cristina Parto Schlesinger

[37] “ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”.

[38] Corte Constitucional, sentencia C-649 de 2011.

[39] Corte Constitucional, sentencia C-012 del 23 de enero de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería

[40] Ob.Cit.

[41] Así lo consideró en la sentencia C-351 de 1994, M.P Hernando Herrera Vergara"El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin, el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta".

  • writerPublicado Por: abril 16, 2020

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