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ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / SOLICITUD DE RELIQUIDACION DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993
Para el caso concreto, se observa que el Tribunal cuestionado, confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda presentada por la parte actora, y en la cual el Juez a quo aplicó el precedente contenido en las sentencias C 258 de 2013 y C 230 de 2015. (…) En este tema se debe abordar la interpretación del régimen previsto en los literales A y B de la norma citada, que comprende, según la fecha de vinculación al servicio: (...) Una pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que es compatible con la pensión gracia. (…) Una única pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley. (…) la Sala concluye que (i) resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, y, (ii) si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge. (…) En cuanto a las demás providencias alegadas como desconocidas por la parte actora en su impugnación, lo cierto es que tales argumentos sólo se presentaron luego de proferirse el fallo de primera instancia, por lo que constituyen planteamientos nuevos y, en tales condiciones, el juez de tutela no puede pronunciarse. (...) Lo anterior por cuanto el fallador de segunda instancia no está facultado para resolver puntos nuevos y sobre los cuales la autoridad demandada no tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa. (…) En consecuencia, se confirmará la sentencia del 25 de enero de 2019, proferida por la Sección Primera de esta Corporación, mediante la cual se denegó el amparo solicitado por el señor Romeo Medranda Rosales.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985.
NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño. En referencia a la diferencia entre antecedente y precedente judicial, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 25 de febrero de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, exp: T- 4.105.910.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04482-01(AC)
Actor: ROMEO MEDRANDA ROSALES
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO
Referencia: ACCIÓN DE TUTELA
Temas: Tutela contra providencia judicial. IBL docentes. Confirma negativa.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 25 de enero de 2019, a través del cual el Consejo de Estado, Sección Primera denegó el amparo solicitado.
ANTECEDENTES
La petición de amparo
Mediante escrito radicado el 3 de diciembre de 2018 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Romeo Medranda Rosales, por conducto de apoderada, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la seguridad social.
Estimó quebrantados dichos derechos con ocasión de la sentencia del 10 de octubre de 2018, que confirmó el fallo del 14 de junio de 2018, a través del cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto denegó las pretensiones de reliquidación pensional, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 52001-33-33-003-2017-00029 (6413), promovido por el accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En concreto, solicitó a esta Corporación:
“PRIMERA. DECLARAR que el Tribunal Administrativo de Nariño al proferir sentencia de segunda instancia, vulneró al señor ROMEO MEDRANDA ROSALES los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la seguridad social.
SEGUNDA. En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos judiciales.
TERCERA. En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la vigencia del régimen exceptuado del magisterio contenido en el Acto legislativo 01 de 2005 y la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda Constitucional (sic) que sostiene que las liquidaciones y reliquidaciones de las pensión (sic) de los regímenes excepcionales de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, deben incluirse en el IBL todos los factores salariales devengados, teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación SUJ-11-S2 Radicado 2500023420002013046830 del 21 de junio de 2018 expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la sentencia proferida por la Corte Constitucional C 461 de 1995 que declaró exequible el artículo 279 de la Ley 100 de 1993”.[1] (Resaltado del texto original)
Hechos
La acción de tutela tuvo como fundamento los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto:
El señor Romeo Medranda Rosales se desempeñó como docente al servicio del Municipio de Tumaco (Nariño) desde el 1º de enero de 1978, razón por la cual le fue reconocida pensión de vejez por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución 3104 del 23 de junio de 2013.
En la liquidación de la pensión, no se incluyó la totalidad de factores salariales devengados por el docente al momento de adquisición del estatus pensional, razón por la cual solicitó su reliquidación, súplica que fue negada mediante Resolución No. 556 del 14 de septiembre de 2016.
Con fundamento en lo anterior, el accionante interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, demanda que fue conocida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto, que en sentencia de 14 de junio de 2018, denegó las pretensiones de reliquidación expuestas en el escrito de demanda.
Inconforme con tal decisión, el accionante la apeló y el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante fallo de 10 de octubre de 2018, confirmó la providencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que en la liquidación de la pensión solo se podía tener en cuenta la asignación básica, pues respecto de los demás factores salariales no estaba demostrado que sobre éstos se hubieren hecho las correspondientes cotizaciones al Sistema de Seguridad Social.
Sustento de la vulneración
Según la parte actora, la autoridad judicial demandada omitió aplicar las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, 100 de 1993 y 812 de 2003, así como el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, normas que rigen la pensión de jubilación de los docentes oficiales.
Igualmente, consideró que a través de la providencia censurada se incurrió en el desconocimiento del precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida dentro del proceso 25000-23-25-000-2006-07509-01, que indica que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Trámite de la acción de tutela
A través de auto del 5 de diciembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Primera, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño.
Igualmente, vinculó como terceros interesados al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto.[2]
Argumentos de defensa
Realizadas las notificaciones de rigor[3], se dieron las siguientes intervenciones:
Ministerio de Educación Nacional
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de dicho Ministerio alegó que en el caso bajo estudio, no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. De igual forma señaló, que en ningún momento se desconocieron los derechos fundamentales del accionante.
Solicitó que se declare la improcedencia de la acción y se desvincule al Ministerio de Educación Nacional.[4]
Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto
El despacho judicial vinculado a través de su titular indicó que en efecto, le correspondió el conocimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Romeo Medranda Rosales frente a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Expresó que en el citado proceso, luego de adelantar las actuaciones correspondientes se profirió sentencia el 14 de junio de 2018, en el sentido de no acceder a las pretensiones del demandante, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Nariño en proveído del 10 de octubre de 2018.
Manifestó que todas las etapas procesales se surtieron en su integridad con observancia de la ley, y que la sentencia que resolvió de fondo el asunto fue dictada de acuerdo a los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al caso, acogiendo el precedente de la Corte Constitucional en sentencia C 258 de 2013 que, en su criterio, lo llevó a determinar que al demandante no le asistía el derecho a la reliquidación pretendida.
Con base en lo anterior, solicitó su desvinculación de la acción de tutela.[5]
Sentencia de primera instancia
El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 25 de enero de 2019, denegó el amparo solicitado por el señor Romeo Medranda Rosales al no encontrar acreditada la vulneración alegada.
En concreto, explicó que respecto de los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es importante tener en cuenta que el criterio jurisprudencial señalado por la Sección Segunda de esta Corporación se modificó con la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado[6], que señaló que los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos, beneficiarios o no de la transición pensional son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Mencionó que lo anterior, impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al precedente jurisprudencial, por su carácter vinculante y obligatorio.
Agregó que el Tribunal Administrativo de Nariño, al pronunciarse respecto de la reliquidación de la pensión de jubilación del actor señaló que no era factible incluir todos los factores salariales reclamados, dado que no existía prueba que indique que se hubieran realizado cotizaciones al sistema de seguridad social, por ello no se pueden incluir en la base de cálculo de la prestación y además porque no hacían parte de aquellos que se prescriben para ello en el artículo de la Ley 62 de 1985.[7]
Impugnación
Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó mediante enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación el 13 de febrero de 2019.[8]
Mencionó que la sentencia impugnada desconoció el régimen pensional de los docentes es de carácter especial, siendo aplicable al actor el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985, toda vez que ingresó al servicio educativo con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, omitiendo lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.
Alegó que la decisión acusada omitió que el Consejo de Estado mantiene una línea jurisprudencial uniforme, en cuanto se refiere a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el accionante.
Sostuvo que el Tribunal no podía invocar sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que la citada Corporación sentó las reglas relacionadas con la normatividad aplicable para determinar el IBL para la liquidación de pensiones de jubilación cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación distinta a la objeto de estudio, dado que este régimen no era aplicable al peticionario.
Expuso que en el fallo del 28 de agosto de 2018, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, se estableció que el régimen pensional aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está previsto en la Ley 91 de 1989, ya que han sido exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, razón por la que estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.
Insistió en que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 tiene plena vigencia y, por tal razón, se deben aplicar los lineamientos de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.
Alegó como desconocidas las siguientes sentencias:
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de abril de 2017, expediente 66001-23-33-000-2014-00476-01(0674-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de noviembre de 2016, expediente 11001-03-15-000-2016-02356-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de septiembre de 2017, expediente 11001-03-15-000-2017-01898-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro.
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 21 de junio de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-01528-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro.[9]
Trámite en segunda instancia
La impugnación contra la providencia de 25 de enero de 2019, correspondió por reparto a la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
No obstante, comoquiera que el proyecto discutido dentro del presente asunto en la sesión del 7 de marzo de 2019 no obtuvo la mayoría requerida para su aprobación, mediante proveído de la misma fecha, la Magistrada Ponente ordenó remitir el expediente a este Despacho, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23.6 del Acuerdo 2 de 1971 “Reglamento del Consejo de Estado”.[10]
CONSIDERACIONES
Competencia
La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sección Primera, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017[11] y el Acuerdo 377 de 2018.
Cuestión previa
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por falta de legitimación en la causa por pasiva. Sin embargo, se precisa que su vinculación se hizo en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, debido a que conformaba la parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Romeo Medranda Rosales.
En el mismo sentido, el titular del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto solicitó ser desvinculado del trámite tutelar, respecto de lo cual es pertinente anotar que el citado Despacho judicial fue vinculado puesto que conoció en primera instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por el accionante.
Por lo tanto, no es posible acceder a las solicitudes y así será declarado en la parte resolutiva de esta sentencia.
Problema jurídico
Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que denegó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad del señor Romeo Medranda Rosales.
Para el efecto, se deberá establecer si la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la parte accionante, por omitir aplicar las normas sobre el régimen de pensiones de los docentes oficiales y por desconocer el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.
Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y; ii) el fondo del reclamo.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial
De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[12], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[13], conforme al cual:
«De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[14].
La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.
Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».
Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.
La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[15] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).
En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.
En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.
Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.
Del caso concreto
Para la parte actora, el Tribunal demandado omitió aplicar las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, 100 de 1993 y 812 de 2003, así como el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, que rigen la pensión de jubilación de los docentes oficiales y, además, desconoció el precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.
El a quo consideró que los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos, beneficiarios o no de la transición pensional son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, y que de manera acertada la autoridad judicial demandada señaló que no era factible incluir todos los factores salariales reclamados, dado que no existía prueba que indique que sobre ellos se hubieran realizado cotizaciones al sistema de seguridad social, por lo cual denegó el amparo solicitado al no encontrar acreditada la vulneración alegada.
Por su parte, el señor Romeo Medranda Rosales, recurrente en este asunto, aseveró que la sentencia impugnada desconoció el régimen pensional especial aplicable al accionante en su condición de docente, a quien le es aplicable el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985, toda vez que ingresó al servicio educativo con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Además, puso de presente que en el fallo del 28 de agosto de 2018, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, se estableció que el mismo no era aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Agregó que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 tiene plena vigencia y, por tal razón, se deben aplicar los lineamientos de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.
Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado[16], amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que en decisiones anteriores[17] recogió dicho criterio, conforme pasa a analizarse.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada, así:
i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003.
ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo al omitir aplicar las normas que rigen la pensión de jubilación de los docentes oficiales para resolver la controversia.
ii) Si desconoció el precedente del Consejo de Estado al no aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación.
Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003
La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
«ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)».
Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:
«A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".
…
Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original)
De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto[18], 6 de septiembre[19] y 23 de noviembre de 2017[20].
Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual:
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación.
Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15:
«A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:
1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley».
Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985.
Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial.
Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.
En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad.
De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso de la parte tutelante, corresponde a aquél previsto en la Ley 91 de 1989[21], que remite a la Ley 33 de 1985, a su vez modificada por la Ley 62 de 1985.
Por lo tanto, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279.
En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que es por virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de especialidad) que tal y como lo interpretó y afirmó de forma razonada la autoridad judicial demandada, al accionante, en su calidad de docente, se le aplica la Ley 33 de 1985, con las modificaciones que introdujo la Ley 62 de 1985, según la cual para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de:
i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y
ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados.
Lo anterior, de acuerdo a las preceptivas y alcance del artículo 3º de la referida ley, que fuera modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985[22], según el cual las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
Del defecto sustantivo
Pues bien, revisados los argumentos planteados en la solicitud de amparo, se destaca que el punto de controversia gira en torno a los factores salariales sobre los cuales se calculó la pensión de la parte actora en tanto, por un lado, ella afirma que para tal efecto deben tenerse en cuenta todos los devengados y, por otro lado, la Corporación demandada concluyó en la providencia cuestionada que solo debe efectuarse el correspondiente cálculo con base en los emolumentos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social.
Por tanto, en el presente asunto el señor Romeo Medranda Rosales afirma que la decisión de segunda instancia, emanada de la autoridad demandada, lesionó sus derechos fundamentales al omitir aplicar la regulación adecuada para resolver la controversia en cuestión.
En lo particular se advierte que el Tribunal demandado realizó un análisis normativo del régimen pensional de los docentes estatales, del cual concluyó que el aplicable al demandante era el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales establecieron que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden serían liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes.
Una vez contrastó el referido articulado con el acervo probatorio obrante en las diligencias, encontró que de acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de salarios de la demandante, en el recuadro de factores salariales, de aquellos señalados en la norma, solo aparecía enlistada la asignación básica, la que en el acto administrativo de reconocimiento del derecho fue incluida.
En efecto, en la sentencia cuestionada se concluyó lo siguiente:
“En el caso bajo estudio no cabe duda, que el señor Romeo Medranda Rosales tiene derecho al beneficio de una pensión vitalicia de jubilación, como así le fue reconocida a través de la Resolución No. 0556 del 14 de septiembre de 2016.
En el acto administrativo de reconocimiento, quedó establecido que al demandante se le aplicó el régimen especial pensional contenido en la Ley 33 de 1973 (sic), Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 71 de 1988, Ley 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003.
(…)
Aunque del documento que reposa entre folios 21 y 23 se deduce, que además de los factores anunciados, el docente devengó por concepto de prima de navidad, prima de servicios, bonificación mensual DC 1566 1 Junio/14/31 y la bonificación mensual docente, que no se incluyeron entre los factores salariales que servirían como base para liquidar la pensión de jubilación, lo cierto es que no existe prueba que sobre dichos factores se hubieran realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, por ello no se puede incluir en la base de cálculos de la prestación, pero más aún, no hacen parte de aquellos que se prescriben para ello en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Así las cosas, es evidente que para liquidar la pensión del demandante, la entidad demandada aplicó el régimen contenido en la Ley 91 de 1989, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios y a la tasa de reemplazo, y calculó el ingreso base de liquidación (IBL) con la inclusión de, entre otros, aquellos factores sobre los cuales se probó que el beneficiario realizó sus aportes, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.
Bajo el anterior panorama, confirmó la decisión apelada, que negó las súplicas de la demanda.
De lo afirmado, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la parte tutelante, pues, la autoridad judicial demandada se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar.
Adicionalmente, la interpretación de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año fue razonada en tanto lo previsto por el Legislador en dicha norma es aplicable al régimen prestacional docente, tal y como se precisó al inicio de este análisis.
En efecto, el artículo 3º de la ley en mención establece que:
“(…) Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.’
‘Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.’
‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”
Nótese como la misma norma enlistó una serie de factores sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes y, además, aclaró que la liquidación de la pensión debe realizarse con base en los emolumentos sobre los que se calcularon tales aportes, por lo que comoquiera que el juez natural interpretó que la pensión de la parte actora debía calcularse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones, resulta razonada tal interpretación pues, además de tener como soporte normativo el artículo en cita, fue una consecuencia de un análisis ajustado al régimen aplicable y efectuado en ejercicio de la autonomía e independencia judicial.
Desde la anterior perspectiva, resta decir que el juez natural de la controversia cumplió con la legítima tarea de impartir justicia, que le fue encomendada por la Constitución y la ley, ante lo cual, ninguna intervención le está permitida al juez de tutela o, de lo contrario, se estaría comprometiendo esa autonomía, además de otros principios como la seguridad jurídica.
Del desconocimiento del precedente
La parte accionante considera que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta para proferir su decisión, la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, en su lugar, sustentó su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL).
La posición que ha sostenido la Sala frente a un presunto defecto por desconocimiento de precedente, corresponde al siguiente:
«…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’[23]…»
Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.
Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.
Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia.
Para el caso concreto, se observa que el Tribunal cuestionado, confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda presentada por la parte actora, y en la cual el Juez a quo aplicó el precedente contenido en las sentencias C 258 de 2013 y C 230 de 2015.
Según la posición de la Corte Constitucional en dichas providencias, solo se debe tomar como factores de liquidación de la pensión aquellos ingresos recibidos efectivamente por el beneficiario que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.
A su vez, se encuentra que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que en dicha normativa no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa.
Así las cosas, resulta del caso aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, puesto que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente.
Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.
Por lo que, para esta Sección, el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para concluir que solo se deberían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales[24].
Igualmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[25].
Por ello, la Sección Segunda de esta Corporación decidió asumir el conocimiento en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[26] con el fin de unificar la jurisprudencia sobre los siguientes temas:
«1.- Alcance de la subregla fijada sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, en el sentido que: “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”. La Sección Segunda del Consejo de Estado debe definir si esta subregla aplica para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989.
2.- Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 15, numeral 2, literales A y B de la Ley 91 de 1989.
En este tema se debe abordar la interpretación del régimen previsto en los literales A y B de la norma citada, que comprende, según la fecha de vinculación al servicio:
Una pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que es compatible con la pensión gracia.
Una única pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley.
3.- Régimen pensional de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, aplicable a los docentes en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.»
Por las anteriores razones, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial.
Adicionalmente, es importante señalar que el Tribunal Constitucional al resolver en sede de revisión, un asunto de similares características fácticas y jurídicas[27], al sometido en esta oportunidad al estudio de la Sala, concluyó que:
«[L]a decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, se encuentra ajustada a derecho al negar las solicitudes de la accionante fundamentándose en los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985 y encontrando que sobre ellos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social en los términos de las mencionadas normas, el Acto Legislativo 01 de 2005 y de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 exponiendo las razones suficientemente sustentadas para apartarse del precedente sentado por el Consejo de Estado y acogerse a lo señalado por la Corte Constitucional, lo cual considera, es de obligatorio cumplimiento, señalando que “dada la norma especial (ley 91 de 1989) no será aplicable el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios tal como se expresa la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma”
Por lo anterior, habrá de ser revocada la decisión de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en única instancia y se negará la solicitud de amparo propuesta por la señora Fanny Acosta Santacruz por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral se encuentra ajustada a derecho[28].»
De acuerdo con la anterior sentencia de tutela que representa un criterio auxiliar de interpretación por tratarse de una sentencia T que no fue proferida por el pleno de la Sala del Máximo Órgano de la Jurisdicción Constitucional, la autoridad judicial allí cuestionada no incurrió en ningún desafuero, al considerar que debía acogerse a la posición expuesta por la Corte Constitucional en las diferentes sentencias de unificación, pues los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de aquélla docente son aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes pensionales.
En el orden expuesto, la Sala concluye que (i) resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, y, (ii) si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge.
En cuanto a las demás providencias alegadas como desconocidas por la parte actora en su impugnación, lo cierto es que tales argumentos sólo se presentaron luego de proferirse el fallo de primera instancia, por lo que constituyen planteamientos nuevos y, en tales condiciones, el juez de tutela no puede pronunciarse.
Lo anterior por cuanto el fallador de segunda instancia no está facultado para resolver puntos nuevos y sobre los cuales la autoridad demandada no tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa.
En consecuencia, se confirmará la sentencia del 25 de enero de 2019, proferida por la Sección Primera de esta Corporación, mediante la cual se denegó el amparo solicitado por el señor Romeo Medranda Rosales.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: Deniégase la solicitud de desvinculación presentada por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: Confírmase la sentencia del 25 de enero de 2019, proferida por la Sección Primera de esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Presidente
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
ALBERTO YEPES BARREIRO
Magistrado
[1] Folios 15 y 16 del expediente.
[2] Folio 110 del expediente.
[3] Folios 113 a 120 vuelto del expediente.
[4] Folios 123 a 124 del expediente.
[5] Folios 130 a 131 del expediente.
[6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01.
[7] Folios 136 a 156 del expediente.
[8] La sentencia de primera instancia fue notificada electrónicamente el 13 de febrero de 2019, según consta a folio 168 y siguientes del expediente.
[9] Folios 177 a 186 del expediente.
[10] Folio 204 del expediente.
[11] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”
[12] Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.
[13] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.
[14] Ibidem.
[15] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional.
[16] Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez
[17] Ver entre otras, la sentencia del 7 de febrero de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-02985-01. Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio.
[18] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
[19] Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00
[20] Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00
[21] Cuyo artículo 15 dispone: “Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala)
[22] Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (resaltado fuera del texto original).
[23]Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, expediente 2013-02690-01.
[24] Asimismo, cabe anotar que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001-23-33-000-2012-00143-01, reformuló su criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento.
En la mencionada sentencia se fijaron reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, en el sentido que sólo se incluyen aquellos sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización, no obstante, en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban «…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
[25] Actualmente en sede de tutela, las Secciones Primera y Segunda, no amparan los derechos deprecados en este tipo de asuntos. Ver entre otros, radicados número 11001-03-15-000-2018-02109-01, noviembre 19 de 2018, CP Roberto Augusto Serrato Valdés y 11001-03-15-000-2018-03531-00 del 21 de noviembre de 2018, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez
[26] Radicado número 68001-23-33-000-2015-00569-01, auto del 31 de octubre de 2018, C.P. César Palomino Cortés.
[27] Acción de tutela incoada por Fanny Acosta Santacruz contra el Tribunal Administrativo de Nariño Sala de Decisión Oral
[28] Corte Constitucional, Sentencia T-328 del 13 de agosto de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger
Publicado Por: abril 17, 2020