11001-03-15-000-2018-04699-01(AC) Sección 5 2019

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / SOLICITUD DE RELIQUIDACION DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993

[P]ara la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003 y, si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema. (…) Finalmente, la Sala considera necesario pronunciarse en relación con las sentencias de tutela del Consejo de Estado que se citaron por parte de la actora en su escrito de demandada, las cuales invocó como desconocidas. (…) Es necesario aclarar que estas sentencias no pueden ser invocadas como precedente, toda vez que el órgano de cierre en materia de tutela es la Corte Constitucional. Sin embargo, en aras de velar por la igualdad en esta instancia, se verificó en detalle si deben aplicarse las mismas reglas para el caso que aquí nos ocupa, y se determinó que el criterio con el cual se amparaba en dichas oportunidades, fue reevaluado, como ya se dijo, en la Sala del 7 de febrero de 2019, y tal como fue desarrollado en los párrafos precedentes de este proveído. (…) Finalmente, la Sala considera necesario resolver la controversia planteada por el demandante con relación al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión que no se realizaron frente a los diferentes factores devengados y que, es una de las razones por las cuales no se pueden reliquidar las pensiones. (…) Frente a este asunto, es necesario precisar, tal y como quedó expuesto en líneas anteriores, según la postura de la Corte Constitucional que fue acogida por el tribunal demandado y que comparte esta Sala de Decisión, solo pueden ser incluidos en la liquidación aquellos factores frente a los cuales se hayan realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, posición en la que no se incluyó la posibilidad de hacer el descuento correspondiente. (…) No se trata, como lo afirma el demandante, de trasladar la obligación de realizar los aportes a los empleados, sino que solo deben tenerse en cuenta aquellos factores salariales sobre los cuales se realizó el aporte correspondiente, esto de conformidad con la ley. (...) Por lo anteriormente expuesto, se confirmará la decisión proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 7 de febrero de 2019, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera, que revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, para en su lugar, negar la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales,  consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño. En referencia a la diferencia entre antecedente  y precedente judicial, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 25 de febrero de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, exp: T- 4.105.910.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., abril (4) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04699-01(AC)

Actor: JOSÉ MANUEL YEPES CANO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el señor José Manuel Yepes Cano en contra del fallo del 7 de febrero de 2019, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que decidió:

“PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Educación Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR  la solicitud de tutela interpuesta por el señor José Manuel Yepes Cano, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

(…)”

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo

El señor José Manuel Yepes Cano, mediante apoderada judicial, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social y a la igualdad, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 5 de octubre de 2018 por la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira el 9 de marzo de 2018, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, Fomag.

En consecuencia, la actora solicitó:

“Con fundamento en lo anteriormente expuesto solicito:

1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al Debido (sic) Proceso (sic), a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mí representado.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 05 de octubre de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque la sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir un nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento.”[2]

2. Hechos

Relató que laboró al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda por varios años y que le fue reconocida su pensión de jubilación mediante la Resolución 153 del 23 de julio de 2009, sin embargo en el ingreso base de liquidación no se le tuvo en cuenta la totalidad de los factores devengados al momento de adquirir el estatus de pensionado.

Destacó que, mediante una petición radicada el 22 de febrero de 2017, solicitó que se revisara la liquidación de la pensión reconocida para que se incluyera la totalidad de los factores salariales devengados, requerimiento que fue negado a través de las Resoluciones 181 del 27 de febrero y 201 del 1º de marzo, ambas de 2017.

Explicó que interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, el Ministerio de Educación y el Fomag para que se dejaran, parcialmente, sin efectos los actos administrativos mencionados y, en consecuencia, se reliquidara su beneficio pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales que devengó durante el referido lapso. El proceso fue radicado bajo el número 66001-33-33-002-2017-00084-00.

Sostuvo que el proceso fue asignado en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, autoridad judicial que en providencia del 9 de marzo de 2017, decidió acceder a las pretensiones de la demanda.

Refirió que la parte demandada en el proceso ordinario interpuso el correspondiente recurso de apelación contra la providencia del juzgado, el cual fue asignado a la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Risaralda.

Señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante fallo del 5 de octubre de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda con sustento en la sentencia SU-395 de 2017 en la que la Corte Constitucional indicó que el IBL no está incluido en el régimen de transición y, en consecuencia, al liquidar las pensiones bajo los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, solo debían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales el trabajador realizó los correspondientes aportes a la seguridad social.

3. Sustento de la petición

A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia del 5 de octubre de 2018 incurrió en el desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[3], en la cual se precisó que el listado de los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión establecida para las Leyes 33 y 62 de 1985 no debe interpretarse de forma taxativa sino meramente enunciativa.

Explicó que la postura adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda va en contravía con varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado en sede de tutela en las que se le ha exigido a la autoridad judicial demandada corregir su error.

Indicó que el Tribunal Administrativo de Risaralda ha basado su decisión en las sentencias de la Corte Constitucional, las cuales no son aplicables al caso en estudio porque no corresponde a la misma situación de hecho y de derecho, con relación a la controversia objeto de la solicitud de amparo.

Explicó que, tanto la sentencia SU-230 de 2015 como la SU-395 de 2017, desarrollan subreglas relacionadas con el régimen de transición elaborado por la Ley 100 de 1993, por lo que resulta un “exabrupto” pretender aplicar dichas providencias a un caso que no comparte igual situación jurídica y fáctica, puesto que la legislación excluye de su aplicación, de manera expresa, a los docentes vinculados al Fomag con anterioridad a la Ley 812 de 2003.

Manifestó que la responsabilidad de realizar los aportes a seguridad social estaba a cargo del empleador, por lo cual, en caso de demostrarse que no se realizaron los aportes al sistema, dicha omisión no puede endilgársele a los docentes, pues sería imponerle una carga que no está obligado a soportar.

Precisó que siempre puede ordenarse por vía judicial el descuento de los aportes sobre los factores salariales frente a los que no se hayan realizado los respectivos pagos.

Citó las providencias del 15 de febrero[4] y 12 de abril de 2018[5], proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en las cuales se precisó que el derecho a la reliquidación pensional le asiste pese a que la entidad no haya realizado algunos aportes a la seguridad social, puesto que ello no es impedimento para que se incluya en la liquidación de la pensión todos los factores salariales devengados al momento de adquirir el estatus, ya que es posible ordenar el descuento que por dichos conceptos haya lugar.

Advirtió que la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, señaló que los docentes afiliados al Fomag con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 están excluidos de estas subreglas jurisprudenciales.

Mencionó que el Consejo de Estado ha proferido sentencias en las que ha indicado el error que comete el Tribunal Administrativo de Risaralda al aplicar las sentencia de la Corte Constitucional y ha amparo los derechos fundamentales, entre las cuales citó, las providencias del 6[6] y 13 de septiembre de 2017[7] y del 24 y 31 de octubre de 2018[8], proferidas por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado

4. Actuación procesal en primera instancia

Mediante auto del 27 de agosto de 2018, el Magistrado Ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a la autoridad judicial demandada y, por tener interés en el resultado de la presente tutela, dispuso vincular a la Nación - Ministerio de Educación - Fomag y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira.

5. Contestaciones e intervenciones

5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda

El Magistrado Ponente de la providencia objeto de reproche se opuso a la petición de amparo promovida por la demandante, al estimar que la decisión cuestionada no adolece de vicio alguno, pues se profirió con base en el análisis ponderado e integral de la totalidad de la normatividad y los pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de esa corporación como de su superior funcional, aplicables al caso concreto y de las pruebas allegadas al expediente.

Explicó que el Consejo de Estado ha considerado que no se presenta el desconocimiento del precedente alegado puesto que existió un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y a la aplicación de las normas y la jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, por lo que la decisión no vulnera los derechos fundamentales.

5.2. Fiduciaria La Previsora S.A.

La Dirección de Gestión Judicial de la Previsora S.A. rindió el informe solicitado, en el cual  adujo que lo pretendido por el demandante es que se deje sin efectos la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, pero dicha solicitud no es procedente porque el proceso fue adelantado en debida forma y en el que se atendieron los procedimientos legales.

Solicitó que se le desvinculara del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva.

5.3. Ministerio de Educación Nacional

El jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional rindió el concepto requerido en el que solicitó que se declarara improcedente la presente acción, toda vez que no están configurados plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción.

Precisó que el ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo con lo establecido en la normativa que así lo dispone, y a una vez revisada la misma, es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto.

6. Sentencia de primera instancia

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia de 7 de febrero de 2019, negó el amparo solicitado, puesto que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en el desconocimiento alegado[9].

Lo anterior, al considerar que en el caso en estudio no está en discusión el ingreso base de liquidación con el que le fue reconocida la pensión al demandante, en la medida en que el tribunal demandado aplicó los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del salario mensual promedio del último año de servicios.

Explicó que el debate se basa en los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812. Frente este asunto, precisó que el criterio jurisprudencial señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado se modificó con ocasión de la sentencia proferida por la Sala Plena de esta corporación y en esta se señalaron los factores salariales que se deben incluirse en el ingreso base de liquidación para el cálculo de la pensión de vejez de los servidores públicos.

Precisó que, en el caso en concreto, el Tribunal Administrativo de Risaralda al liquidar la pensión de jubilación del actor consideró que no se podían incluir todos los factores salariales e incorporó únicamente aquellos factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes al sistema de seguridad social.

Concluyó que, entonces, la autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto alegado, puesto que aplicó el  precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, relacionado con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pese a que en dicha providencia no se hizo referencia a los docentes, porque es claro que la posición jurídica adoptada se refirió al alcance que se le debería dar a las disposiciones de la Ley 33 y 62 de 1985, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

7. Impugnación

La parte demandante impugnó el fallo proferido en primera instancia y solicitó que se revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales invocados como vulnerados[10].

Señaló que la postura que debió haber sido adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda fue la adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado que unificó la jurisprudencia mediante la sentencia del 4 de agosto de 2010, toda vez que, en caso de duda en la interpretación legal, debe primar la más favorable, esto en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política.

Reiteró que el Consejo de Estado ha amparado los derechos fundamentales de otros docentes en otros casos similares, al considerar que el Tribunal Administrativo de Risaralda ha desconocido el precedente jurisprudencial desarrollado para el efecto.

Explicó que la sentencia del 28 de agosto de 2018 no es aplicable el régimen docente porque dicha providencia, si bien unificó la jurisprudencia, claramente excluye de su propia aplicación a los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pronunciamiento que si bien sentó una subregla en cuanto al tema del ingreso base de liquidación y los factores que lo componen, no resulta aplicable al caso concreto.

Mencionó que, en otras sentencias, el Tribunal Administrativo de Risaralda ha accedido a las pretensiones de la demanda presentada para obtener la reliquidación de la pensión de un docente.

Adujo que las sentencias de unificación del Consejo de Estado son de carácter prevalente y vinculante a la luz de lo dispuesto en los artículos 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011 y, en consecuencia, precisó que no es posible que la misma corporación se aparte de las directrices plasmadas en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, proferidas por la Sección Segunda, órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa en materia laboral.

Reiteró que la obligación de realizar los aportes al sistema general de seguridad social es del empleador y, en consecuencia, ordenar la reliquidación de la pensión no puede estar condicionada a la realización de los aportes, por lo que esto significa endilgársele la responsabilidad al empleado.

Citó sentencias proferidas por las Secciones Primera, Cuarta y Quinta del Consejo de Estado en las que se ampararon los derechos fundamentales de los demandantes bajo situaciones fácticas y jurídicas similares al caso en estudio para sustentar la violación al derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Cuestión previa

Si bien la sentencia de primera instancia declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Ministerio de Educación Nacional, omitió pronunciarse con relación a la misma excepción formulada por la fiduciaria La Previsora S.A., entidad vocera del patrimonio autónomo del Fomag.

Frente a la solicitud presentada, la Sala considera que esta no es procedente teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite debido a que integró la parte demandada en el proceso ordinario que originó la providencia judicial controvertida.

3. Problema jurídico

Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado. Para ello deberá determinarse si las sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró los derechos fundamentales del señor José Manuel Yepes Cano al incurrir en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[11], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[12], y en ella concluyó:

“…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[13] (Negrilla fuera de texto)

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[14] a unos requisitos  generales y  otros  específicos  de  procedencia de  la acción de  tutela, sin distinguir  cuáles  dan  origen  a  que  se  conceda  o  niegue el  derecho  al  amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

3.2. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva

3.2.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag, identificado con radicado 66001333300220170008400.

3.2.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 5 de octubre de 2018 por la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual fue notificado por correo electrónico el 9 del mismo mes y año[15], mientras que la petición de amparo se presentó el 13 de diciembre de 2018, por lo que desde el 12 de octubre de 2018, fecha en la cual la providencia atacada quedó ejecutoriada y la fecha en que se presentó la solicitud de amparo, el término que ha transcurrido es razonable.

3.2.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la actora no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión.

A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011[16], instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

3.3. Caso concreto

De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera, en la providencia objeto de reproche, vulneró sus derechos fundamentales invocados, toda vez que revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de su pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el año anterior al momento en que adquirió el estatus pensional.

Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado[17], amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 2019[18], se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación:

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así:

i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003.

ii) Si la autoridad judicial demandada desconoció el precedente del Consejo de Estado según el cual, el ingreso base de liquidación (IBL) debe contemplar todos los factores salariales devengados por el trabajador.

3.3.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003

La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

“ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).”

Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:

«A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’.

(…)

Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original)

De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto[19], 6 de septiembre[20] y 23 de noviembre de 2017.[21]

Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual:

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso,  se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación.

Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala)

Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985[22], cuyo artículo 3º fue modificado por la Ley 62 de 1985[23], según las cuales para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de: i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados.

Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial.

Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

3.3.2. Desconocimiento del precedente

La posición que ha sostenido la Sala frente a este yerro corresponde al siguiente:

“…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”[24]

Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

De otro lado, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.

Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia.

Bajo este contexto, la Sala advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda se apartó del precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación según el cual, el IBL debe contemplar todos los factores salariales devengados.

Sobre el particular, se observa que el tribunal cuestionado revocó la decisión proferida en primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda presentada por la parte actora, luego de explicar ampliamente y de haber justificado de manera rigurosa y razonada el por qué la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación no era aplicable al caso y el motivo por el que acogía el razonamiento contenido en la sentencia SU-395 de 2017, expedida por la Corte Constitucional, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la parte actora pertenecía a un régimen exceptuado.

Según la posición de la Corte Constitucional, la cual reitera en la sentencia SU-395 de 2017, solo se deben tomar como factores de liquidación de la pensión aquellos ingresos recibidos efectivamente por el beneficiario que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

A su vez, se encuentra que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que en dicha normativa no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa.

Así las cosas, resulta del caso aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, puesto que la parte actora es beneficiaria del régimen especial docente, por lo que el tribunal demandado consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, atendiendo al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.

Por lo que, para esta Sección, la colegiatura tutelada no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales.[25]

Por las anteriores razones, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial.

Aunado a lo anterior, es importante señalar que la Corte Constitucional al resolver en sede de revisión, un asunto de similares características fácticas y jurídicas[26], al sometido en esta oportunidad al estudio de la Sala, concluyó que:

«[L]a decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, se encuentra ajustada a derecho al negar las solicitudes de la accionante fundamentándose en los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985 y encontrando que sobre ellos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social en los términos de las mencionadas normas, el Acto Legislativo 01 de 2005 y de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 exponiendo las razones suficientemente sustentadas para apartarse del precedente sentado por el Consejo de Estado y acogerse a lo señalado por la Corte Constitucional, lo cual considera, es de obligatorio cumplimiento, señalando que “dada la norma especial (ley 91 de 1989) no será aplicable el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios tal como se expresa la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma”

Por lo anterior, habrá de ser revocada la decisión de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en única instancia y se negará la solicitud de amparo propuesta por la señora Fanny Acosta Santacruz por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral se encuentra ajustada a derecho.»

De acuerdo con la anterior sentencia de tutela, que representa un criterio auxiliar de interpretación por tratarse de una sentencia T que no fue proferida por el pleno de la sala del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, la autoridad judicial allí cuestionada no incurrió en ningún desafuero, al considerar que debía acogerse a la posición expuesta por la Corte Constitucional en las diferentes sentencias de unificación, pues los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de la docente corresponden a aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes pensionales.

En conclusión, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003 y, si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema.

Finalmente, la Sala considera necesario pronunciarse en relación con las sentencias de tutela del Consejo de Estado que se citaron por parte de la actora en su escrito de demandada, las cuales invocó como desconocidas.

Es necesario aclarar que estas sentencias no pueden ser invocadas como precedente, toda vez que el órgano de cierre en materia de tutela es la Corte Constitucional. Sin embargo, en aras de velar por la igualdad en esta instancia, se verificó en detalle si deben aplicarse las mismas reglas para el caso que aquí nos ocupa, y se determinó que el criterio con el cual se amparaba en dichas oportunidades, fue reevaluado, como ya se dijo, en la Sala del 7 de febrero de 2019, y tal como fue desarrollado en los párrafos precedentes de este proveído.

Finalmente, la Sala considera necesario resolver la controversia planteada por el demandante con relación al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión que no se realizaron frente a los diferentes factores devengados y que, es una de las razones por las cuales no se pueden reliquidar las pensiones.

Frente a este asunto, es necesario precisar, tal y como quedó expuesto en líneas anteriores, según la postura de la Corte Constitucional que fue acogida por el tribunal demandado y que comparte esta Sala de Decisión, solo pueden ser incluidos en la liquidación aquellos factores frente a los cuales se hayan realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, posición en la que no se incluyó la posibilidad de hacer el descuento correspondiente.

No se trata, como lo afirma el demandante, de trasladar la obligación de realizar los aportes a los empleados, sino que solo deben tenerse en cuenta aquellos factores salariales sobre los cuales se realizó el aporte correspondiente, esto de conformidad con la ley.

Por lo anteriormente expuesto, se confirmará la decisión proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 7 de febrero de 2019, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera, que revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, para en su lugar, negar la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: Confírmase la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de la cual negó el amparo solicitado, por las razones anotadas en precedencia. por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

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[1] La acción de tutela se presentó el 21 de enero de 2019 ante la oficina de correspondencia de esta Corporación.

[2] Folios 14 vto. y 15 del expediente.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01.

[4] Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio.

[5] Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia de la Dra. Rocío Araújo Oñate, dentro del expediente 11001031500020180038900.

[6] Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del Dr. Alberto Yepes Barreiro, dentro del expediente 11001031500020170189800.

[7] Consejo de Estado, Sección Cuarta, con ponencia de la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, dentro del expediente 11001031500020170126700.

[8] Consejo de Estado, Sección Cuarta, con ponencias de los Magistrados Stella Jeannette Carvajal Basto y Milton Chaves García, respectivamente.

[9] Decisión notificada el 19 de febrero de 2019 (folios 74 a 79 del expediente).

[10] Recurso interpuesto el 21 de febrero de 2019 y la notificación de la sentencia de primera instancia fue el 19 del mismo mes y año, por lo que se encuentra presentado en término.

[11] Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González.

[12] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.

[13] Ibídem.

[14] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

[15] De acuerdo con la constancia visible en el folio 139 del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento.

[16] “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.”

[17] Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

[18] Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15-000-2018-04340-00 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

[19] M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01.

[20] M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00, postura que fue rectificada.

[21] M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00.

^[22] “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”

^{[23] «}ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…» (Negrilla fuera del texto)

[24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01.

^[25] Asimismo, cabe anotar que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001-23-33-000-2012-00143-01, reformuló su criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento. En la mencionada sentencia se fijaron reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, en el sentido que sólo se incluyen aquellos sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización, no obstante, en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban “…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Igualmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por ello, la Sección Segunda de esta Corporación decidió asumir el conocimiento en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de unificar la jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación en las pensiones de jubilación de docentes (radicado número 68001-23-33-000-2015-00569-01, auto del 31 de octubre de 2018, M.P. César Palomino Cortés.)

[26] Sentencia T-328 de 2018.