11001-03-15-000-2018-04713-00(AC) Sección 5 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO Y DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / CONDENA EN COSTAS / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE EMPLEADO PÚBLICO BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / FACTORES PARA CALCULAR EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los que se hubiera cotizado

[P]ara la Sala con la condena en costas impuesta por el Tribunal demandado no se configura el defecto sustantivo alegado por la parte actora, que requiera la intervención del juez de tutela, pues la decisión se sustentó en las normas procesales correspondientes y su interpretación resulta razonable. (…) [P]ara la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema. Así, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial. Por lo anteriormente expuesto, se negará el amparo solicitado (…).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 - NUMERAL 2 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04713-00(AC)

Actor: MARÍA ELSY CORREDOR CASTEBLANCO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y OTRO

Procede la Sala a decidir en primera instancia la acción de tutela promovida por la señora María Elsy Corredor Casteblanco, por conducto de apoderado judicial, contra la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo

La señora María Elsy Corredor Casteblanco, por conducto de apoderado judicial, mediante escrito recibido el 14 de diciembre de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, ejerció acción de tutela en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna, a la igualdad, al mínimo vital y móvil, junto con los principios de seguridad jurídica, de favorabilidad e inescindibilidad de la ley.

Sostuvo que tales derechos le han sido vulnerados con la sentencia del 14 de junio de 2018 por el Tribunal demandado, que revocó la decisión dictada el 5 de julio de 2017 por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), identificada bajo radicado 11001-33-35-020-2016-00327-00[1].

En efecto, la parte actora solicitó lo siguiente:

«…

• ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA – SUBSECCION ‘E’, en amparo a los derechos enunciados, revocar la orden de condenar en costas a la parte demandante.

• ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA – SUBSECCION ‘E’, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 14 de junio de 2018, que REVOC[Ó] la sentencia de primera instancia por la cual se accedió las pretensiones de la demanda y en consecuencia [s]e ordene…reliquidar la pensión… teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de julio de 2009 hasta el 30 de junio de 2010.

• Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.» (sic para toda la cita y negrilla fuera de ella)

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Sostuvo que nació el 17 de octubre de 1954, laboró en varias entidades estatales y que mediante Resolución 1293 del 30 de junio de 2010, el secretario Distrital de Planeación de Bogotá le aceptó la renuncia al cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 17 de dicha dependencia, a partir del 1° de julio de 2010.

Indicó que en el último año de servicios devengó, además del sueldo básico, las primas de navidad, semestral, de vacaciones, las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, vacaciones en dinero y el retroactivo de la prima de navidad.

Agregó que a través de la Resolución 027976 del 16 de agosto de 2011 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de jubilación, pero pese a aceptar que era beneficiario del régimen previsto en la Ley 33 de 1985, por transición, para determinar el ingreso base de liquidación aplicó la Ley 100 de 1993 (inciso 3° del artículo 36, artículo 21) y el Decreto 1158 de 1994.

Adujo que la efectividad de la misma quedó sujeta al retiro del servicio, por lo que el mencionado instituto, mediante Resolución 042945 del 21 de noviembre de 2011, ordenó el ingreso en nómina de la pensión reconocida, a partir del 1° de julio de 2010.

Añadió que Colpensiones a través de Resolución del 9 de abril de 2014 reliquidó la pensión por nuevos tiempos, pero se aplicó el mismo ingreso base de liquidación.

Afirmó que el 21 de julio de 2015 solicitó la reliquidación de la pensión por inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, la cual fue negada por dicho fondo con las Resoluciones GNR 297402 del 26 de septiembre de 2015 y VPB 3991 del 27 de enero de 2016, al considerar que el IBL se encuentra excluido del régimen de transición.

Aseveró que presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones con la finalidad de desvirtuar la legalidad de los dos últimos actos administrativos y, en consecuencia, se le reconociera su pensión a partir del 1° de julio de 2010, con el 75% de los factores salariales devengados inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, así como los ajustes de valor correspondientes.

Manifestó que la juez Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencias del 5 de julio de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda ordinaria, al considerar que:

i) Debía apartarse del precedente trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, por cuanto lo analizado en ellas no era asimilable al caso concreto.

ii) Seguiría la línea unívoca y pacífica del Consejo de Estado, según la cual el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

iii) Precisó que como la actora era beneficiaria del régimen de transición, la reliquidación de su pensión procedía con el IBL contemplado en las Leyes 33 y 62 de 1985, para lo cual debía entenderse que los enlistados en dichas normas no eran taxativos sino meramente enunciativos.

Señaló que, tanto ella, como la entidad demandada en aquel proceso, apelaron la decisión de primera instancia, específicamente porque la pensión se ajustó al ordenamiento jurídico y, porque en la sentencia se ordenó el descuento sobre los factores frente a los que no se realizaron cotizaciones.

Indicó que el conocimiento de dichos recursos le correspondió a la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que con providencia del 14 de junio de 2018, revocó la sentencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Asimismo, la condenó en costas  conforme lo establece el artículo 365 del Código General del Proceso. De las motivaciones se citan las siguientes:

«Para resolver, se debe tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la posición expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia SU 395 de 2017, únicamente están sujetos a transición los siguientes elementos de la pensión: edad, tiempo de servicios y monto.

En lo que tiene que ver con la integración del ingreso base de liquidación (IBL), como la parte demandante no tenía un derecho consolidado a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones – el estatus pensional lo adquirió el 17 de octubre de 2009- debe efectuarse conforme lo dispone el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 ibídem (sic) teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994…

En consecuencia, al tener en cuenta que a la parte demandante para efectos del ingreso base de liquidación de la prestación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 en los términos señalados, no es procedente ordenar la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

…

La anterior decisión, releva a la sala de pronunciarse específicamente sobre la limitación en el tiempo de los descuentos ordenados por el a quo…

7. CONDENA EN COSTAS

En cuanto a la condena en costas, es del caso precisar que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. el cual señala que salvo los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, se tiene que de conformidad con el artículo 361 del C.G.P., estas se componen de la totalidad de i) las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y ii) por las agencias en derecho.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la demandada se acogió en su integridad, la Sala condenará a la parte demandante. Se considera prudente tasar la condena en cincuenta mil pesos ($50.000).

…»

Precisó que esta sentencia se notificó vía electrónica el 12 de julio de 2018, por lo que quedó ejecutoriada el día 17 de los mismos.

Sostuvo que el 7 de septiembre de 2018 el juzgado dictó el auto de «obedézcase y cúmplase» a lo resuelto por el superior y, además, dispuso que se diera cumplimiento al numeral cuarto de la providencia de segunda instancia, en el sentido de «…liquidar costas (agencias en derecho), por la suma de cincuenta mil pesos ($50.000) m/cte».

Precisó que la Secretaría del mencionado juzgado procedió con la liquidación de costas, así:

i) Agencias en derecho: $50.000 (folio 177)

ii) Oficios: $20.000 (folios 58, 59, 137, 175)

Total: $70.000

Manifestó que mediante auto del 5 de octubre de 2018 el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, aprobó la liquidación de la condena en costas impuesta a la parte demandante. Esta providencia se notificó por estado electrónico del 8 de octubre de 2018.

3. Sustento de la petición

Para sustentar su petición de amparo estimó que la autoridad cuestionada incurrió en los siguientes defectos:

i) Defecto sustantivo

Sostuvo que con la sentencia cuestionada se incurrió en un defecto de tal naturaleza porque la autoridad judicial «interpretó indebidamente» lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, al momento de condenarla al pago de costas, pues no se ha comprobado alguna temeridad de su parte ni la mala fe en el proceso ordinario[2].

Añadió que el Tribunal demandado abandonó el criterio subjetivo y adoptó uno objetivo, al aplicar lo contemplado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso.

Hizo referencia a la sentencia de tutela emitida por el Consejo de Estado dentro del proceso 11001-03-15-000-2017-01451-00, para destacar que en dicha sede se concluyó que la interpretación del mencionado artículo 188 no debe ser de manera literal, ya que debe armonizarse con el compendio procesal antes citado y en tal sentido, corresponde es a una facultad, mas no a una obligación del fallador.

Citó también la sentencia del 20 de agosto de 2015, dictada por la Sección Segunda de la misma Corporación, dentro del radicado «2219-2014»[3], según la cual la norma contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia.

Manifestó que no se puede entender que la regulación del pago de las costas en cualquier proceso judicial corresponde a la regla que quien pierde un proceso debe pagar los gastos en que incurrió la contraparte, pues como las costas procesales corresponden a los gastos que se debe sufragar en el proceso y, tal noción incluye tanto las expensas como las agencias en derecho.

Resaltó que para condenar en costas no basta que la parte sea vencida, pues se requiere de una valoración de la conducta observada por ella en el proceso, por lo que, a su juicio con la providencia acusada se abandonó el criterio subjetivo y erróneamente se adoptó uno objetivo. Adujo que para el proceso en cuestión no se realizaron conductas tendientes a dilatar el proceso, ni se actuó de mala fe ni temeraria.

ii) Desconocimiento del precedente

Refirió que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por no ordenar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el último año de prestación de servicios y, por el contrario atendió al de la Corte Constitucional, plasmado en las providencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017.

Señaló que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su pensión debe reconocerse y reliquidarse de manera íntegra con aplicación de la Ley 33 de 1985, pues a su juicio, dicha norma faculta a que se le pague en un 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios.

Afirmó que el Tribunal demandado invade los terrenos de orden legislativo, al igual que modifica la jurisprudencia del Consejo de Estado y, por el contrario aplica la tesis de la Corte Constitucional de las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, las cuales no guardan similitud fáctica ni jurídica con su situación particular.

Adujo que, por su parte, la sentencia SU 427 de 2016 resaltó que debe verificarse un abuso del derecho, lo cual no es su caso y, que el fallo SU 395 de 2017 debe aplicarse de manera restrictiva, pues a través de una sentencia de revisión de tutela, aunque la misma tenga la categoría de providencia de unificación, se imponga una determinada interpretación de un texto legal.

4. Trámite

Mediante auto del 14 de enero de 2019 se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión, a los magistrados que integran de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de demandados.

Asimismo, se dispuso la vinculación como terceros con interés en el resultado del proceso al juez Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al presidente de Colpensiones. Además, se requirió el expediente ordinario en préstamo.

5. Contestaciones e intervenciones

5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca

La magistrada ponente de la decisión judicial cuestionada se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, por las siguientes razones:

Sostuvo que sobre la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado mantenían –hasta la expedición de la sentencia del 28 de agosto de 2018 de esta última Corporación- posturas divergentes sobre la materia.

Manifestó que conforme a ello, el análisis que realizó al acoger la postura de la Corte Constitucional resulta plausible y se enmarca dentro del principio de autonomía judicial.

Precisó que con la expedición de la sentencia SU 395 de 2017, la Sala de la que hace parte vio la necesidad de rectificar su criterio, máxime que en dicho pronunciamiento se abordó específicamente la solicitud de reliquidación pensional de empleados públicos sujetos al régimen de transición, general y especial; de manera que, existe una identidad fáctica con la controversia planteada por la accionante.

Señaló que si bien el pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2010 es posterior a la providencia que se demanda, lo cierto es que con este dicha Corporación cambió de postura en relación con la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Adujo que en lo atinente al defecto sustantivo derivado de la imposición de las costas procesales, convenía traer a colación un fallo dictado por el Consejo de Estado dentro del proceso 11001-03-15-000-2018-01606-00[4], en el que se reitera que el criterio que impera en tales eventos es el objetivo, previa demostración de la causación, lo cual para el caso concreto encontró demostrado con las «…agencias en derecho en las que tuvo que incurrir la parte demandada en el trámite de las dos instancias».

5.2 Juez Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

La referida autoridad judicial hizo referencia al trámite procesal que cursó la demanda ordinaria presentada por la parte actora, para destacar que al resolver la controversia siguió el precedente que por más de 20 años de manera uniforme y pacífica había sostenido el Consejo de Estado, plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Hizo referencia a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, relacionados con el tema, para precisar que en su decisión no otorgó ninguna ventaja irrazonable, ya que lo devengado por la demandante durante su vida laboral corresponde a unos ingresos normales, sin que hubiese un incremento significativo en los mismos, por lo que la pensión guardaba relación con los aportes efectuados.

Adujo que la accionante había adquirido su estatus pensional antes de que se dictara la sentencia C-258 de 2013, por lo que procedió a resolver la controversia conforme a los parámetros establecidos en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, pues era la posición aceptada antes del cambio jurisprudencial.

5.3 Colpensiones

Esta entidad, a través de su representante, solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela, pues no se ha materializado ninguna vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora, por el cual pueda configurarse un defecto específico de procedencia.

Precisó que en caso de existir dos posturas diversas provenientes de Altas Cortes, prevalecen los planteamientos de la Corte Constitucional, ya que es el órgano de cierre cuando se trata de interpretaciones constitucionales.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991^[5] y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015^[6], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017. 

2. Problema jurídico

En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por incurrir en un defecto sustantivo con la imposición de las costas y, por desconocer el precedente del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, al atender de manera equívoca el de la Corte Constitucional, que traza una regla en relación con el ingreso base de liquidación.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012^[7], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales^[8], conforme al cual:

«De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»^[9]

La Corporación hamodificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutelay, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia^[10] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Colpensiones, con la finalidad de que se le reliquidara su pensión de jubilación.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez comoquiera que el fallo cuestionado del 14 de junio de 2018, se notificó electrónicamente el 12 de julio de la misma anualidad y cobró ejecutoria 3 días después[11], esto es, el 17 del mismo mes y año; mientras que la solicitud de amparo se presentó el 14 de diciembre de 2018; por lo que se advierte que, entre el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y la presentación de la tutela, no ha transcurrido más de 6 meses, en tal sentido, el término para presentar la acción de tutela es razonable.

Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la parte demandante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial, toda vez que lo manifestado por la parte actora no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión, ni se ajusta por factor cuantía a los supuestos fácticos y jurídicos del artículo 258 ibidem, en cuanto al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

5. Caso concreto

La parte actora estima que el Tribunal demandado vulneró sus derechos fundamentales con la providencia demandada, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales percibidos durante su último año de servicios.

Adicionalmente, considera la accionante que se vulneraron sus garantías porque la autoridad judicial demandada la condenó en costas, pese a que su actuar no fue ni temerario ni de mala fe.

5.1 Defecto sustantivo

Para la parte actora con la sentencia cuestionada se incurrió en un defecto de tal naturaleza porque la autoridad judicial «interpretó indebidamente» lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, al momento de condenarla al pago de costas, pues no se ha comprobado alguna temeridad de su parte ni la mala fe en el proceso ordinario[12].

Es decir, a su juicio, el Tribunal demandado abandonó el criterio subjetivo y adoptó uno objetivo, al aplicar lo contemplado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso.

En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando la «… autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica»^[13]. 

Para resolver el problema jurídico planteado, se precisa que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, contempla lo siguiente:

«ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.»

A su vez, cabe destacar que la condena en costas se contempló, en su oportunidad, en el Código Contencioso Administrativo de la siguiente manera:

«ARTÍCULO 171. Modificado por el art. 55, Ley 446 de 1998 Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.» (negrilla y subrayado fuera del texto)

Asimismo, debe advertirse que el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 derogó a partir de su vigencia todas las disposiciones que le fueran contrarias, en especial, los artículos 30 a 63 y 164 de la Ley 446 de 1998. Por tanto, la disposición contenida en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificada por el artículo 55 de la mencionada Ley 446 quedó derogada.

Por su parte, el Código General del Proceso, establece:

«ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

…

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

…

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

…

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

…» (negrilla fuera del texto)

Previo al siguiente análisis, la Sala precisa que conforme a las diligencias que se advierten en el expediente ordinario allegado, las aludidas costas fueron aprobadas por el juzgado de primera instancia mediante auto del 5 de octubre de 2018, frente al que no se encuentra acreditado que la parte actora hubiese interpuesto los recursos procedentes, tal como lo dispone el numeral 5° del artículo 366 del Código General del Proceso.

No obstante, se advierte que la inconformidad que plantea la parte actora no recae sobre dicha providencia sino en el defecto sustantivo en el que, a su juicio, incurrió en la sentencia proferida en segunda instancia que lo condenó en costas, en atención a que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en aquel proceso, se acogió en su integridad.

En efecto, se encuentra que en la sentencia cuestionada se condenó en costas, al señalar que de conformidad con el artículo 361 ibidem, de estas hacen parte tanto i) las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y ii) las agencias en derecho. Por lo que, al acogerse en su integridad el recurso de apelación, consideró prudente tasar la condena en $50.000.

Conforme a la regulación expuesta, la condena en costas «a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación», como lo fue en el sub examine, actualmente, obedece a un criterio objetivo, es decir, no depende de una facultad del juez ordinario, sino que precisamente corresponde a una obligación legal expresa, esto es, a un mandato legal que debe cumplirse bajo las reglas establecidas en la Ley.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013 precisó:

«5.1.8. La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.»

En tal sentido, para el caso concreto, no es posible acudir a un criterio subjetivo, ni a la facultad que en otrora se había contemplado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, pues la condena en costas con la Ley 1437 de 2011 y el Código General del Proceso –normas que rigen para el proceso ordinario en cuestión-, corresponde a una obligación legal que recae en el juez de conocimiento cuando se encuentre demostrada su causación bajo las reglas que la misma regulación establece.

En consecuencia, para la Sala con la condena en costas impuesta por el Tribunal demandado no se configura el defecto sustantivo alegado por la parte actora, que requiera la intervención del juez de tutela, pues la decisión se sustentó en las normas procesales correspondientes y su interpretación resulta razonable.

5.2 Desconocimiento del precedente

Lo primero que advierte la Sala es que la parte demandante cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues identificó la providencia que alega como desconocida, la ratio que considera debe aplicarse en su caso y la incidencia que aquella tiene en la solución de la controversia.

La parte demandante considera que el Tribunal demandado incurrió en el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, al sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL).

La posición que ha sostenido la Sala frente a un presunto defecto por desconocimiento de precedente, corresponde al siguiente:

«…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’^[14]…»

Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.

Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia.

Para el caso concreto, se observa que el Tribunal cuestionado, revocó la decisión condenatoria proferida en primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda presentada por la parte actora, luego de explicar ampliamente y de haber justificado de manera rigurosa y razonada el por qué acogía el lineamiento trazado por la Corte Constitucional, en especial el de la sentencia SU 395 de 2017, mas no el establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, sin que en ningún momento desconociera el régimen pensional aplicable a la parte demandante.

Según la posición de la Corte Constitucional, la cual reitera en la sentencia SU 395 de 2017, solo se deben tomar como factores de liquidación de la pensión aquellos ingresos recibidos efectivamente por el beneficiario que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado los aportes o las cotizaciones respectivas al sistema pensional.

A su vez, se encuentra que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que en dicha normativa no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa.

En tal sentido, se observa que el Tribunal demandado consideró que si bien la accionante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, este solo cobijaba la edad, el tiempo de servicios y el monto, a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 –que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de 1994[15]-, atendiendo al criterio de los pronunciamientos de la Corte Constitucional.

Al respecto, la Sala manifiesta que la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.

Por lo que, para esta Sección, el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales expresamente consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

Asimismo, cabe anotar que, a pesar de que la sentencia demandada se emitió con anterioridad, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001-23-33-000-2012-00143-01, reformuló su criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento.

En la mencionada sentencia se fijó como segunda sub regla[16] que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, solo corresponden a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes o cotizaciones al sistema pensional, con lo cual retomó lo ya planteado por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad y unificación, antes citadas.

En conclusión, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema.

Así, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial.

Por lo anteriormente expuesto, se negará el amparo solicitado, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurados los defectos sustantivo y el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en contra del Tribunal demandado, que revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, para en su lugar, negar la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario promovido por la parte actora.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: Niégase la protección incoada por la señora María Elsy Corredor Casteblanco, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

Aclaración de voto

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

Aclaración de voto

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[1] El cual se presentó 5 de agosto de 2016.

[2] Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

[3] Con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[4] Sección Segunda, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez.

[5] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

[6] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.

[7] Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

[8] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.

[9] Ibidem.

[10] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional.

[11] Artículo 302 del Código General del Proceso.

[12] Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

^[13] Sentencia T-208A de 2018 de la Corte Constitucional, que cita, a su vez, las sentencias SU 159 de 2002, T-043 de 2005, T-295 de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T-743 de 2008, T-033 de 2010, T-792 de 2010, entre otras.

[14]Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del magistrado  Alberto Yepes Barreiro, expediente 2013-02690-01.

[15] Por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones (Ley 100 de 1993) y se dictaron otras disposiciones.

[16] En concreto, en dicha providencia se indicó: «96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] …99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. [ ]...101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010…para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.»