11001-03-15-000-2018-04715-00(AC) Sección 5 2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / PROCESO EJECUTIVO - En trámite

[L]a providencia cuestionada no está poniendo fin al proceso ejecutivo en consideración a que el Juez Noveno debe dictar un nuevo auto frente a la presunta extemporaneidad de las excepciones formuladas por la sociedad accionante para continuar, si es del caso, con el trámite correspondiente. En este sentido, se advierte que una vez el juez de primera instancia adopte una decisión al respecto, la sociedad accionante podrá ejercer, si a bien lo tiene, los recursos correspondientes, en los cuales está facultado para exponer los motivos de inconformidad planteados en la presente acción de tutela y de esta manera garantizar el ejercicio de sus derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa que considera vulnerados. (...), la providencia que dicte el juez de primera instancia sobre el particular podrá ser controvertida como se ha indicado anteriormente, con la interposición de los recursos de ley como reposición y/o apelación contenidos en las normas procesales para tales efectos. No obstante, como a la fecha dicha actuación se encuentra en trámite, no es posible que el Juez Constitucional realice pronunciamiento alguno sobre el asunto por cuanto hacerlo implica invadir la órbita de competencia del juez de conocimiento. (...) Teniendo en cuenta lo anterior, dado que el trámite a la fecha se encuentra en curso y no existe un perjuicio irremediable probado en el expediente que habilite la intervención del juez constitucional el caso sub examine se torna improcedente al no superar el requisito de procedibilidad adjetiva atinente a la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 - INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 318 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 328 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 500 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04715-00(AC)

Actor: A&S TURÍSTICOS S.A.S

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

Asunto: Acción de tutela – Primera instancia – Declara improcedencia por requisito de subsidiariedad- trámite en curso.

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el apoderado de la sociedad A&S Turísticos S.A.S en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

1. ANTECEDENTES

1. Solicitud

1. Mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2018[1], en la Secretaría General de esta Corporación, la sociedad A&S Turísticos S.A.S., actuando a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá Sala No. 4, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica y a la igualdad.

1.2. La sociedad consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión a la providencia del 7 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 4, en el marco del proceso ejecutivo con radicado No. 15001-3133-009-2011-00054-01 a través de la cual, modificó el auto del 6 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en el sentido de declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto proferido el 18 de diciembre de 2017, por configurarse la causal contenida en el numeral 4 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

1.3. A título de amparo constitucional solicitó:

“Que como consecuencia del amparo tutelar, se deje sin efecto el numeral PRIMERO de la parte resolutiva del auto fechado el 7 de diciembre de 2018, proferido por el Señor Magistrado accionado, en cuando dispuso que.

“1.3. Se ordena al Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que se pronuncie sobre la presentación extemporánea de las excepciones por parte del ejecutado, por las razones expuestas en la parte motiva de este auto. (Subrayado)

1.4. Posteriormente el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, deberá proferir la sentencia, ordenando seguir adelanta con la ejecución” (Subrayado)”

2. Hechos probados y/o admitidos

2.1. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

2.2. La Beneficencia de Boyacá hoy La Lotería de Boyacá, presentó acción contractual contra la Organización Hotelera Germán Morales e Hijos Ltda. hoy A&S Turísticos S.A.S. a la cual se le asignó el radicado No. 15-000-23-31-000-1983-03905-01 que tuvo por finalidad obtener la nulidad del contrato de concesión suscrito entre las partes.

2.3. El 15 de octubre de 1983 el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió declarar la nulidad del contrato de concesión suscrito entre las partes en el año 1977 el cual tenía por objeto el uso y explotación del Hotel Hunza, ubicado en la ciudad de Tunja propiedad de la Beneficencia de Boyacá.

2.4. Como consecuencia de lo anterior, se ordenó la liquidación del referido contrato con base en lo establecido en la ordenanza 32 de 1977 y el reintegro de los bienes y elementos recibidos por el contratista, es decir, por la Organización Hotelera Germán Morales e Hijos Ltda.

2.5. El 12 de agosto de 2005 la Lotería de Boyacá solicitó el cumplimiento de la anterior sentencia; sin embargo, por informe de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá se comunicó que el expediente no se había podido localizar por cuanto fue archivado en la antigua azotea del palacio y con ocasión al empozo de agua este fue destruido.

2.6. La Lotería de Boyacá solicitó la reconstrucción del expediente para lo cual las partes fueron citadas a audiencia y así resolver la solicitud de reconstrucción. El 4 de febrero de 2009[2], el Tribunal resolvió ordenar la reconstrucción del expediente, providencia que fue apelada por la Sociedad A&S Turísticos S.AS.

2.7. A través de auto del 18 de agosto de 2009 el Consejo de Estado resolvió inadmitir el recurso presentado contra la providencia del 4 de febrero de 2009, con el que se ordenó la reconstrucción del expediente, al considerar que la pretensión de la demanda iba dirigida a que se diera cumplimiento a una sentencia que contiene una obligación de hacer en cuyo proceso no se supera la cuantía exigida para que el mismo fuera de doble instancia de acuerdo con lo previsto en el numeral 7 del artículo 132 del C.C.A.[3] y por tal motivo el recurso de apelación presentado por la sociedad no tenía vocación de prosperidad. Esta última providencia quedó ejecutoriada el 1° de septiembre de 2009.

2.8. El 5 de mayo de 2010[4], el expediente fue remitido por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3 a los juzgados administrativos para que se asumiera el conocimiento del trámite del asunto dado que “en lo que concierne al procedimiento aplicable a los juicios de ejecución derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contenciosa administrativa, el inciso in fine del artículo 87 del C.C.A prevé que a él se aplican las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas al proceso ejecutivo singular de mayor cuantía” y de esta manera garantizar la doble instancia por cuantía dentro del proceso ejecutivo. Esta providencia fue recurrida por la sociedad accionante; no obstante, la decisión se confirmó, tanto en la reposición como en la apelación[5].

2.9. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja asumió el conocimiento del trámite y a través de auto del 13 de mayo de 2011 se abstuvo de librar mandamiento de pago[6].

2.10. La Lotería de Boyacá presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja mediante auto del 13 de junio de 2011 negó por improcedente el recurso de reposición y concedió la apelación[7].

2.11. El 29 de febrero de 2012 el Tribunal Administrativo de Boyacá revocó la providencia del 13 de mayo de 2011 y en su lugar, ordenó a la sociedad accionante restituir el inmueble Hotel Hunza al representante legal de La Lotería de Boyacá en el término de 10 días contados a partir de la notificación de la referida orden[8].

2.12. En cumplimiento de la decisión anterior, el Juzgado Noveno Administrativo de Circuito Judicial de Tunja mediante proveído del 18 de diciembre de 2017 dispuso comisionar al Juez Civil de Oralidad de Tunja, para que diera cumplimiento a la orden señalada en la providencia del 29 de febrero de 2012[9].

2.13. El apoderado de la sociedad A&S Turísticos S.A.S., el 22 de enero de 2018, presentó incidente de nulidad a partir del auto del 18 de diciembre de 2017 por cuanto a su juicio, antes de comisionarse para la entrega del inmueble era necesario adelantar el proceso ejecutivo y dicho trámite no se había surtido hasta el momento por lo que se configuraban las causales 3 y 6 del artículo 140 del C.P.C. por cuanto no se había notificado personalmente el mandamiento de pago y en este sentido presentó escrito del 24 de enero de 2018 para proponer excepciones de mérito.

2.14. El 6 de febrero de 2018, el Juzgado Noveno Administrativo de Circuito Judicial de Tunja ordenó la nulidad de todo lo actuado a partir del proveído del 18 de diciembre de 2017 –que ordenó a la sociedad accionante restituir el inmueble Hotel Hunza al representante legal de La Lotería de Boyacá-,, por cuanto consideró que se violó el debido proceso de la sociedad accionante y no se notificó personalmente el auto del 29 de febrero de 2012 razón por la cual se omitieron términos para pedir y practicar pruebas.

2.15. La Lotería de Boyacá presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión, es decir la que decretó la nulidad solicitada por la parte actora a partir del auto del 18 de diciembre de 2017, en consideración a que las causales del artículo 140 del C.P.C no son aplicables al procedimiento previsto en los artículos 337 y siguientes del mismo código relacionado con la entrega de bienes respecto a la ejecución de sentencias judiciales y por ello no se trata en estricto sentido de un proceso ejecutivo para correr términos a la contraparte para pedir pruebas y/o presentar excepciones dado que la oportunidad se presentó en proceso ordinario contractual.

2.16. Mediante providencia del 6 de marzo de 2018 el Juzgado Noveno rechazó por improcedente el recurso de reposición en virtud de lo dispuesto en el artículo 181 del C.C.A. a través del cual se señala que el auto que decreta nulidades procesales es susceptible del recurso de apelación por tal motivo lo remitió al superior.

2.17. El 7 de diciembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Boyacá, providencia cuestionada a través de la presente acción de tutela, consideró los argumentos presentados por Lotería de Boyacá; encaminados a señalar que no se trata en estricto sentido de un proceso ejecutivo y que por tal motivo no era procedente declarar la nulidad, no eran de recibo, por cuanto mediante providencia del 29 de febrero de 2012 se revocó la decisión de no librar mandamiento de pago ejecutivo y en su lugar, se ordenó a la sociedad accionante “restituyera el inmueble denominado HOTEL HUNZA al representante de la LOTERÍA DE BOYACÁ o a quien este delegara, dentro de un plazo de 10 días, la cual posteriormente, fue aclarada mediante proveído del 9 de mayo de 2012, y en estas, se estableció el trámite a seguir para hacer efectiva la condena del proceso ordinario contractual , esto es indicándose que, sería por el trámite del proceso ejecutivo de mayor cuantía, específicamente el que regula las obligaciones de hacer , contenido en el artículo 500 del C.P.C.” (Negrilla fuera de texto), es decir, se indicó cuál era el procedimiento a seguir.

2.18. El Tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 18 de diciembre de 2017, no por las razones expuestas por la sociedad accionante sino por cuanto consideró configurada la causal contenida en el numeral 4 del artículo 140 del C.P.C., esto es, “cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde” para reiterar que el trámite a seguir es el de un proceso ejecutivo de mayor cuantía, de conformidad con los artículos 497 y siguientes del C.P.C. y ordenándole a juez de instancia que se pronunciara frente a la presentación extemporánea de excepciones por parte del ejecutado para que posteriormente se dictara sentencia que ordenara seguir adelante con la ejecución.

3. Fundamentos de la vulneración

3.1. La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales, en atención a que el proceso ordinario 1983- 03905 no podía revivirse ya que el mismo fue archivado más o menos 30 años atrás.

3.2. Expuso que la providencia cuestionada incurre en vía de hecho por cuanto el tribunal “desconoce su límite funcional dispuesto en  la constitución y la ley” y “la obligación del Juez de pronunciarse de acuerdo con la naturaleza del proceso y según las pruebas aportadas al mismo. Es decir que como servidor público y específicamente como funcionario judicial, no pueden interpretar y aplicar las normas en forma arbitraria, pues ello implica abandonar el ámbito de la legalidad y pasar a formar parte de actuaciones contrarias al Estado de derecho, que pueden ser amparadas a través de esta acción de tutela”.

3.3. De otra parte, alegó defecto sustantivo pues a su juicio el Tribunal desconoció los artículos 243 y 244 del C.P.A.C.A. en concordancia con el artículo 320 del Código General del Proceso que limita la competencia funcional de las autoridades “únicamente en relación a los reparos concretos formulados por el apelante”.

3.4. Explicó que contrario a lo anterior, el Tribunal accionado en el auto del 7 de diciembre de 2018, sin competencia funcional dio órdenes al Juzgado de rechazar por extemporáneas la excepciones y seguir adelante con la ejecución para dictar sentencia, extralimitando sus funciones, situación que vulnera sus derechos fundamentales por no poder demostrar que las excepciones fueron presentadas oportunamente así como tampoco solicitar pruebas que le permitan demostrar los hechos en que se fundamenta su defensa.

3.5. Aseguró que seguir adelante con la ejecución de una sentencia que estuvo archivada por más de 30 años implica desconocer la figura de la caducidad, aunque esta no haya sido propuesta como una excepción.

4. Trámite de la acción de tutela

4.1. Con auto del 15 de enero de 2019[10], el despacho ponente de la presente providencia admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho No. 4 y vinculó al Juzgado 9 Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja, a la Lotería de Boyacá y al Hotel Hunza.

4.2. De otra parte, se ofició al Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho No. 4 y al Juzgado 9 Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja para que allegaran en calidad de préstamo el expediente del proceso ejecutivo No. 15001-3133-009-2011-00054-01.

4.1. Intervenciones

4.1.1. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 43 a 48, se presentaron las siguientes intervenciones:

4.1.1.1 Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja.

4.1.1.1.1. Mediante correo electrónico del 24 de enero de 2019[11] el Secretario del referido despacho informó que no era posible remitir el expediente del proceso ejecutivo con radicado No. 2011-00054, toda vez que el mismo se encontraba en el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 4.

4.1.1.1.2. Con relación a los hechos del presente trámite constitucional no hizo pronunciamiento alguno.

4.1.1.2. Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 4.

4.1.1.2.1. Mediante correo electrónico del 29 de enero de 2019[12], el titular del despacho accionando luego de efectuar un recuento de las actuaciones surtida en proceso ejecutivo consideró que el presente trámite no reúne los requisitos generales de procedencia de la acción en tanto la sociedad tutelante pretende una modificación de una providencia que ya fue objeto de debate dentro del trámite ordinario.

4.1.1.2.2. Explicó que la decisión cuestionada tuvo en cuenta las normas y las líneas jurisprudenciales aplicables al caso, pero la misma no ha podido ejecutarse debido a las acciones dilatorias que ha emprendido la parte actora las cuales se pueden evidenciar en el proceso ejecutivo 2011-00054.

4.1.1.2.3. Solicitó declarar la improcedencia de la acción o en su lugar, negar el amparo solicitado dado que la providencia cuestionada no adolece de defecto alguno que haya vulnerado los derechos fundamentales incoados por la parte accionante.

4.1.2. A pesar de realizarse en debida forma las notificaciones, las demás partes guardaron silencio en esta etapa procesal.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

1.1. Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2 del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico

2.1. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes:

2.2. ¿Se supera o no, el requisito de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra decisiones judiciales relativo a la subsidiariedad?

2.3. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará si:

2.4. ¿Vulneró la autoridad judicial accionada los derechos fundamentales indicados en el escrito de tutela como lo argumenta la parte actora al incurrir en vía de hecho y defecto sustantivo?

3. Razones jurídicas de la decisión

3.1. Para resolver este problema, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y, (iii) análisis del caso concreto.

3.1.1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

3.1.1.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012^[13] unificóla diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.^[14]

3.1.1.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.^[15]

3.1.1.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

3.1.1.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014^[16], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005^[17], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

3.1.1.5. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

3.1.1.6. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia^[18] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva.

3.1.1.7. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

3.1.1.8. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección^[19] se resumen, de manera general, de la siguiente manera:

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente.

3.1.1.9. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados al menos sumariamente por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.^[20]

3.2.1. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva

3.2.1.1. Tutela contra tutela

3.2.1.1.1. Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, por cuanto se ataca una providencia dictada dentro de un proceso ejecutivo con radicado N° 15-001-31-33-009-2011-00054-01, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos.

3.2.1.2.  Inmediatez

3.2.1.2.1. Frente al requisito de la inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable^[21], el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo^[22].

3.2.1.2.2. De acuerdo con lo anterior, esta Sección^[23] ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, y cuando este es excesivo se declara su improcedencia.

3.2.1.2.3. En relación con el acatamiento del referido requisito, el mismo se encuentra superado, en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 7 diciembre de 2018, notificada por estado del 11 de diciembre de 2018, ejecutoriada el 14 del mismo mes y año, razón por la cual en consideración a que la tutela fue interpuesta el 14 de diciembre de 2018 el ejercicio del trámite se llevó a cabo de manera oportuna.

3.2.1.3. Subsidiariedad

3.2.1.3.1. En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

3.2.1.3.2. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela.

3.2.1.3.3. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[24].

3.2.1.3.4. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos.

3.2.1.3.5. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo.

3.2.1.3.6. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, manifestó que:

“Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.”[25]

3.2.1.3.7. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que:

“Además del cumplimiento del requisito de inmediatez, la Corte ha exigido como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que el actor haya ejercido los recursos previstos en el respectivo proceso judicial, pues no se trata de sustituir a través de ella los mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo.

El ejercicio de los recursos previstos en el respectivo proceso judicial cumple varias finalidades: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; (ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

No obstante lo anterior, la Corte ha permitido la procedencia de la acción de tutela, cuando la persona se ha visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, debido a circunstancias especiales que no le son imputables.”[26]

3.2.2. El caso en concreto

3.2.2.1. La sociedad accionante cuestiona a través de la presente acción de tutela la providencia del 7 de diciembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo e Boyacá, Sala No. 4 resolvió un recurso de apelación frente a la providencia que declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 18 de diciembre de 2017 en el que se dispuso “comisionar al señor Juez Civil Municipal de Oralidad de Tunja- Reparto, con amplias facultades para efectuar la entrega del bien inmueble denominado “HOTEL HUNZA DE TUNJA”, ordenada en el auto de fecha 29 de febrero de 2012.”[27]

3.2.2.2. Mediante providencia del 29 de febrero de 2012, es decir, aquella que ordenó al “Representante Legal de la Sociedad A&S TURÍSITCOS S.A., que restituyera el inmueble denominado “HOTEL HUNZA” al Representante Legal de la LOTERÍA DE BOYACÁ o a quien este delegue, dentro de un plazo improrrogable de diez (10) días” fue objeto de aclaración mediante proveído del 9 de mayo de 2012 para precisar que el trámite a seguir corresponde al proceso ejecutivo de mayor cuantía, que regula las obligaciones de hacer contenidas en el artículo 500 del C.P.C.

3.2.2.3. Adicional a lo expuesto, el Tribunal realizó un estudio sobre el estado actual del trámite y con base en ello concluyó[28]:

“No obstante lo anterior, este Despacho, tampoco le haya la razón a la Juez de instancia al proferir la providencia del 6 de febrero de 2018 declarando la nulidad de lo actuado a partir de la providencia del 18 de diciembre de 2017 y ordenando la notificación personal de la providencia proferida el 29 de febrero de 2012, atendiendo a la solicitud de nulidad elevada por el ejecutante quien consideró que no se había cumplido el trámite del proceso ejecutivo por cuanto, a su juicio, no se dio la oportunidad de proponer excepciones y pedir pruebas (sic), en razón a que en el presente asunto sí se agotó el trámite del proceso ejecutivo, como quiera que, con la providencia fechada el 29 de febrero de 2012 se libró el correspondiente mandamiento ejecutivo (…) providencia que posteriormente fue aclarada mediante proveído del 9 de mayo de 2012, las cuales fueron debidamente notificadas por estado, notificación que, a pesar de que la solicitud de ejecución no se efectuó dentro del término de 60 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, circunstancia que implicaba que la notificación del mandamiento ejecutivo debiera efectuarse personalmente, en razón a que la solicitud de ejecución de la sentencia proferida el 15 de octubre de 1983, la elevó el 12 de agosto de 2005 (…) esto es vencido el término de 60 días, aun así cumplió su propósito, toda vez que la providencia fue conocida oportunamente por la parte demandada, y por tanto se entiende convalidada por ella, como quiera que dentro del término de ejecutoria de la providencia del 29 de febrero de 2012, la parte ejecutada solicitó aclaración y adición de la misma.

La etapa siguiente estaba a cargo de la parte ejecutada y correspondía a la oportunidad para proponer las excepciones, no obstante, a pesar de que el mandamiento ejecutivo fue notificado y cobró ejecutoria, dentro del término de 10 días siguientes, el demandado no presentó escrito de excepciones, como lo prevé el artículo 509 del C.P.C., pues la actuación tan solo la vino a realizar hasta el 24 de enero de 2018 (fl.502-504), y por tanto las mismas deben entender que fueron presentadas extemporáneamente.”[29] (Negrilla fuera de texto).

3.2.2.4. De acuerdo con el análisis efectuado, el Tribunal dispuso en la parte resolutiva, modificar la orden de primera instancia y en ese sentido, adicionó los siguientes numerales:

“1.3. Se ordena al Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que se pronuncie sobre la presentación extemporánea de las excepciones por parte del ejecutado, por las razones expuestas en la parte motiva de este auto.

1.4. Posteriormente el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, deberá proferir la sentencia, ordenando seguir adelante con la ejecución”

3.2.2.5. Por lo anterior, la parte actora consideró que existió una extralimitación por parte de la autoridad judicial accionada en tanto se pronunció por fuera de lo solicitado por la Lotería de Boyacá en la interposición del recurso de apelación.

3.2.2.6. Pues bien, la Sala advierte que la providencia cuestionada no está poniendo fin al proceso ejecutivo en consideración a que el Juez Noveno debe dictar un nuevo auto frente a la presunta extemporaneidad de las excepciones formuladas por la sociedad accionante para continuar, si es del caso, con el trámite correspondiente.

3.2.2.7. En este sentido, se advierte que una vez el juez de primera instancia adopte una decisión al respecto, la sociedad accionante podrá ejercer, si a bien lo tiene, los recursos correspondientes[30], en los cuales está facultado para exponer los motivos de inconformidad planteados en la presente acción de tutela y de esta manera garantizar el ejercicio de sus derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa que considera vulnerados.

3.2.2.8. En efecto, esta Sala resalta que el Tribunal al resolver el recurso de apelación frente el incidente de nulidad y al ordenar al a quo “se pronuncie sobre la presentación extemporánea de las excepciones por parte del ejecutado” impone la obligación al juez de estudiar si estas fueron presentadas oportunamente, de manera que previo análisis del acervo probatorio la autoridad judicial de forma motivada tendrá que señalar si las mismas fueron presentadas dentro de los términos previstos en la ley, para luego, de ser procedente, continuar con la ejecución de la sentencia.

3.2.2.9. De suerte que, la providencia que dicte el juez de primera instancia sobre el particular podrá ser controvertida como se ha indicado anteriormente, con la interposición de los recursos de ley como reposición y/o apelación contenidos en las normas procesales para tales efectos. No obstante, como a la fecha dicha actuación se encuentra en trámite, no es posible que el Juez Constitucional realice pronunciamiento alguno sobre el asunto por cuanto hacerlo implica invadir la órbita de competencia del juez de conocimiento.

3.2.2.10. Al margen de lo expuesto, esta Sección también advierte que la parte accionante busca exponer en esta acción de tutela un hecho nuevo; esto es la presunta extralimitación del ad quem, al resolver el recurso de apelación dentro del trámite del incidente de nulidad, situación que no fue ventilada de forma oportuna en el proceso ejecutivo toda vez que contra el auto aquí cuestionado, es decir, el del 7 de diciembre de 2018, procedía la figura de la aclaración en los términos previstos en el artículo 318[31] y del 328[32] del C.G:P, así como también, pudo formular nulidad procesal de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 del mismo código, mecanismos todos, que fueron obviados por A&S Turísticos S.A.S y que en esta instancia judicial se pretender presentar para subsanar su propia omisión.

3.2.2.11. Al respecto, se precisa que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existen otros medios de defensa judicial, razón por la cual no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto.

3.2.2.12. Así lo ha dispuesto la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional al estudiar el requisito de procedibilidad adjetiva relativo a la subsidiariedad:

“(…) existen razones constitucionales esenciales que justifican la necesidad de encontrar acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Estas son: “(i) el asunto está en trámite[33] (19); (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios (20); y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico (21)” (22)”[34].

3.2.2.13. En otra oportunidad la Corte Constitucional también aseguró que la acción de tutela se torna improcedente cuando existe trámites judiciales en curso:

“En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que, cuando el proceso aún se encuentra en trámite, la intervención del juez constitucional está vedada toda vez que la acción de tutela no constituye -salvo que se esté ante la posible configuración de un perjuicio irremediable- un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario. Incluso, cuando los procesos han culminado, se deben interponer y agotar los medios de defensa (i.e. recursos) que se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico. (44)”[35]

3.2.2.14. Teniendo en cuenta lo anterior, dado que el trámite a la fecha se encuentra en curso y no existe un perjuicio irremediable probado en el expediente que habilite la intervención del juez constitucional el caso sub examine se torna improcedente al no superar el requisito de procedibilidad adjetiva atinente a la subsidiariedad.

3.2.2.15. Finalmente, en consideración a las funciones que la Constitución y la Ley le han otorgado a la Contraloría Departamental de Boyacá y a la Procuraduría General de la Nación esta Sala ordenará comunicar, para los fines pertinentes, el contenido de esta decisión a las referidas entidades toda vez que, dentro del proceso ejecutivo en trámite, se encuentran en debate intereses patrimoniales del Estado.

4. Conclusión

4.1. Ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo de defensa de los intereses de la accionante, el juez constitucional no puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, pues ello implicaría reemplazar al juez ordinario.

4.2. Por lo anterior, la Sala advierte que no se supera el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad, y en tal sentido, se declarará la improcedencia de la acción.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la sociedad A&S Turísticos S.A.S, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En virtud de lo establecido en los artículos 268, 272 y 277 numeral 7 de la Constitución Política COMUNICAR, para los fines pertinentes, la presente decisión a la Contraloría Departamental de Boyacá y a la Procuraduría General de la Nación.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

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[1] Folio 1 del expediente de tutela.

[2] Folios 245 a 250 del cuaderno No. 3 del expediente 1983-03905.

[3] Folio 263 del cuaderno No. 3 del expediente 1983-03905.

[4] Folios 277 a 280 del cuaderno No. 3 del expediente 1983-03905.

[5] Folios 285 a 287 del cuaderno No. 3 del expediente 1983-03905.

[6] Folios 325 a 328 del cuaderno No. 3 del expediente 2011-00054.

[7] Folios 347 y 348 del cuaderno No. 4 del expediente 2011-00054.

[8] Folios 365 a 372 del cuaderno No. 4 del expediente 2011-00054.

[9] Folio 458 del cuaderno No. 4 del expediente 2011-00054.

[10] Folios 41 y 42 del expediente de tutela.

[11] Folio 49 del expediente de tutela.

[12] Folios 50 a 58 del expediente de tutela.

[13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González.

[14] El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado.

[15] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto).

[16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[17] M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[18] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

[19] Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01.

[20] Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo.

[21] Dicho criterio fue expuesto en la sentencia Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios, Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así mismo, reiterado entre otras en: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 26 de febrero del 2015, Radicación 2015-00045-00, magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 15 de octubre del 2015, Radicación 2015-01605-01, magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro.

[22] Corte Constitucional. Sentencia T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[23] Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02203-01, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro, entre otras.

[24] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”

[25] Corte Constitucional, Sentencia T-735 del 17 de octubre de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos.

[26] 15 Corte Constitucional, Sentencia T-107 del 20 de febrero de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.

[27] Folio 458 del proceso ejecutivo.

[28] De conformidad con el artículo 279 del CGP no se podrá hacer transcripciones o reproducciones de actas, decisiones o conceptos que obren en el expediente, no obstante, las citas se limitarán a las que sean estrictamente necesarias para la adecuada fundamentación de la providencia.

[29] Folios 36 a 38 del cuaderno del incidente de nulidad.

[30] Lo anterior en consideración a lo previsto en los artículos 318 y 320 del Código General del Proceso que establece la procedencia de los recursos de reposición y apelación.

[31] “El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja.

El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto.

El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos.

Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria.

PRÁGRAFO. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente.” (Negrilla fuera de texto).

[32] “(…) En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.”

[33] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras.

[34] Corte Constitucional, sentencia T001-2017 del 16 de enero de 2017, referencia: Expediente T-5751613, M.P: Luis Ernesto Vargas Silva.

[35] Corte Constitucional, sentencia T- 335/2018 del 17 de agosto de 2018, referencia: Expediente T-6.609.985, M.P: Diana Fajardo Rivera.