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[E]n el asunto debatido, la sentencia de nulidad del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, correspondía a un acto que fue objeto del medio de control de nulidad, y no de nulidad por inconstitucionalidad, luego, sus efectos sí eran retroactivos. (…) Igualmente, en lo que concierne a las situaciones jurídicas consolidadas que alega el ministerio accionante, resultan inmodificables, debe precisarse que, si bien los efectos ex tunc de la nulidad de un acto administrativo tienen como límite este tipo de situaciones, ello obedece a que el ordenamiento jurídico pretende brindar seguridad a quienes alcanzaron una prerrogativa en virtud de la norma que gozaba de presunción de legalidad y posteriormente fue anulada. (…) Sin embargo, en el caso bajo estudio, se itera, el daño proviene de la nulidad del artículo 11, parágrafo 2 del Decreto 1091 de 1995, el cual estipulaba que a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se les reconocía una prima de vacaciones, de la cual se le descontaban tres (3) días de salario básico destinados al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Institución. (…) Es decir que, las deducciones efectuadas sobre la prima de vacaciones que devengaba el señor Jiménez Gamba, como miembro de la Policía Nacional, fundamentadas en la precitada norma, son sumas que no entraron en sus haberes por una norma declarada nula, luego no puede hablarse de una situación consolidada en este caso, precisamente por los efectos de dicha declaración. (...) Ahora bien, en lo que respecta al reparo de la parte actora relativo a que, el mismo Tribunal resolvió asuntos con problemas jurídicos similares, de manera diferente, puesto que, en unos condenó al Ministerio de Hacienda y en otros, lo absolvió, debe tenerse en cuenta que, las decisiones que invoca como vulneradoras de su derecho a la igualdad, fueron proferidas por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en este asunto, se demanda a la Subsección A de la Sección Tercera del mismo Tribunal. (…) De modo que, se trata de dos salas de decisión diferentes, razón por la cual no puede predicarse la vulneración del derecho a la igualdad en tanto que, se refiere a dos autoridades judiciales distintas. (…) En todo caso, se precisa que, al margen de las divergencias entre una postura y otra al interior de las subsecciones de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que, la decisión objeto de la acción de tutela de la referencia, no adolece de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente alegado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por cuanto que, como se explicó en párrafos precedentes, la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta el criterio de antijuridicidad para determinar la responsabilidad de la entidad accionante, conforme a la interpretación unificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÌTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 90.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04730-01(AC)
Actor: NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A
Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 25 de febrero de 2019, proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, a través del cual negó el amparo de tutela deprecado.
ANTECEDENTES
1. Petición de amparo constitucional
Mediante escrito radicado el 18 de diciembre de 2018, en la Secretaría General de esta Corporación, la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderada, presentó acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la “seguridad jurídica”, a la “sostenibilidad financiera de la Nación” y al “principio de favorabilidad”, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, con ocasión de la providencia del 27 de septiembre de 2018, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia que había negado las pretensiones de reparación directa en el proceso con radicado 11001-33-36-038-2015-00304-01, para en su lugar, declarar administrativamente responsable al referido ministerio, por la expedición del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, que fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante providencia del 28 de febrero de 2013.
Lo anterior, en consideración a que, según lo afirma la parte actora, la autoridad judicial acusada incurrió en un defecto sustantivo respecto a la interpretación de la norma que prevé los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, en especial, respecto al daño, que, según afirma, no es antijurídico. Igualmente, alega el desconocimiento de un precedente.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones:
«PRIMERA: CONCEDER EL AMPARO CONSTITUCIONAL inmediato de los derechos fundamentales al debido proceso, a la sostenibilidad fiscal y seguridad jurídica de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vulnerados actualmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, al incurrir en VÍA DE HECHO con ocasión de la sentencia del 27 de septiembre de 2018 proferida en Segunda Instancia, dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 11001333603820150030401, demandante: WILLIAM ANDRÉS JIMÉNEZ GAMBA.
SEGUNDA: En consecuencia, en sede de amparo constitucional y con e fin de evitar un perjuicio irremediable, DECLÁRESE DEJAR SIN EFECTOS, la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fecha 27 de septiembre de 2018, sin perjuicio de las demás medidas que el juez de tutela considere necesarias, pertinentes e idóneas para salvaguardar los derechos constitucionales que se vean afectados y, en consecuencia se ORDENE PROFERIR una nueva sentencia ajustada a derecho, teniendo en cuenta los parámetros fijados por esa Corporación.
TERCERA: Finalmente, de manera respetuosa se solicita al Consejero Ponente, se vincule al presente trámite de tutela, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y al actor de la demanda de reparación directa, por tener interés legítimo en las resultas del presente amparo, en virtud del inciso final del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991».
La solicitud tuvo como fundamento los siguientes
2. Hechos
Comentó que el presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992 profirió el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, “por la cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional creado mediante el Decreto 132 de 1995”, firmado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Defensa Nacional.
El Decreto 1091 de 27 de junio de 1995 establece en el parágrafo segundo de su artículo 11 lo siguiente:
“ARTÍCULO 11. PRIMA DE VACACIONES. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este Decreto.
PARÁGRAFO 1º. Cuando el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se encuentre en comisión en el exterior e hiciere uso de vacaciones, percibirá la prima referida en pesos colombianos que se liquidará tomando como base los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto.
PARAGRAGFO 2. De la prima de vacaciones se descontará el valor correspondiente a tres (3) días de sueldo básico, el que ingresará al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional con destino a planes de recreación”.
Comentó que en virtud del parágrafo segundo antes referido, la Policía Nacional tuvo a su cargo el recaudo de los descuentos de tres (3) días de salario de la prima vacacional del personal del nivel ejecutivo, con destino a los planes de recreación ejecutados por el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional hasta el año 2011.
Destacó que el señor William Andrés Jiménez Gamba laboró al servicio de la Policía Nacional desde el 2 de diciembre de 2005 al 16 de diciembre de 2014, desempeñando cargos del nivel ejecutivo.
Anotó que el parágrafo 2 anteriormente mencionado, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 1238-07, magistrada ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, por infracción directa al artículo 338 de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992.
Sostuvo que el 6 de abril de 2015 el señor William Andrés Jiménez Gamba instauró demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de obtener el reintegro de las sumas que fueron descontadas en vigencia del parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 1091 del 27 de junio de 1995.
Precisó que, en la referida demanda, el señor Jiménez Gamba solicitó las siguientes declaraciones y condenas:
“1. Se pretende se declare que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, son responsables administrativa, patrimonial y subsidiariamente responsables por los daños causados al señor WILLIAM ANDRÉS JIMÉNEZ GAMBA con la expedición del parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, mediante el cual se creó ilegalmente UN PARAFISCAL; norma que fue declarada NULA por el Honorables (sic) Consejo de Estado, mediante sentencia de febrero veintiocho (28) de dos mil trece (2013), Radicación: 1100103250002007006100, No. Interno 1238-2007, CONSEJERA PONENTE: DRA. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ, por infracción al Art. 338 de la C.P. y a la Ley 4 de 1992.
2. Como consecuencia de la anterior declaración, se pretende que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, a reparar, solidariamente, los perjuicios materiales e inmateriales causados al señor WILLIAM ANDRÉS JIMÉNEZ GAMBA, de la siguiente manera:
2.1. DAÑO MATERIAL – DAÑOS EMERGENTES:
2.1.1. Se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, devolver en efectivo, las sumas de dinero que la POLICÍA NACIONAL le descontó (tres días de salario de la prima vacacional al año) al señor WILLIAM ANDRÉS JIMÉNEZ GAMBA durante el tiempo que estuvo vigente en el ordenamiento jurídico el parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, el cual creó igualmente un PARAFISCAL; sumas debidamente ajustadas o actualizadas con base en el IPC, desde el año en que por ley debían causarse cada una de ellas y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, conforme al ART. 187 del CPACA
(…)”.
Indicó que la referida demanda le correspondió en primera instancia al Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, el cual, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2017 resolvió denegar las pretensiones de la demanda.
Acotó que, mediante escrito del 4 de octubre de 2017, la apoderada judicial del referido señor interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 27 de septiembre de 2017.
Explicó que la parte recurrente sostuvo en la apelación que “el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 resultaba aplicable para establecer los efectos de la sentencia que anuló el parafiscal creado en el artículo 22 del Decreto 1091 de 1995, teniendo en cuenta que la providencia anulatoria se emitió en vigencia del Decreto 01 de 1984, codificación que no establecía los efectos de las sentencias de nulidad por inconstitucionalidad de los Decretos dictados por el gobierno Nacional”.
Precisó que, en ese sentido, el apelante expuso que el C.C.A. no le confería al Consejo de Estado la facultad para regular los efectos de las sentencias de nulidad por inconstitucionalidad, de lo cual se colegia que el efecto que debía asignársele era el determinado por la jurisprudencia para los eventos de la nulidad de los actos administrativos, es decir, retroactivos o “ex tunc” por lo cual debía accederse a las pretensiones de la demanda, pues el demandante no estaba obligado a soportar esa carga.
Explicó que el recurso de apelación lo desató el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2018, en la cual revocó la decisión de primera instancia y declaró administrativamente responsables a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público por la expedición del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, que fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante providencia del 28 de febrero de 2013.
Señaló que, la anterior providencia se fundamentó en que la nulidad de un acto administrativo de contenido general tiene efectos retroactivos, pues dicha circunstancia es la única que permite restablecer el ordenamiento jurídico excluyendo para tales efectos las situaciones jurídicas consolidadas siempre que las mismas constituyan un beneficio para el destinatario del respectivo acto administrativo, considerando a juicio de la Sala que la sentencia que anuló la contribución parafiscal que da origen al litigio, se tramitó bajo las ritualidades del Decreto 01 de 1084 (Código Contencioso Administrativo) normatividad que en su artículo 175 no estableció los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de los actos administrativos de carácter general, motivo por el cual, la autoridad acusada consideró improcedente aplicar lo expuesto en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, pues de lo contario se desconocería lo expuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 21 de marzo de 2018, expediente No. 29.352.
3. Sustento de la vulneración
La entidad accionante considera que la autoridad judicial acusada vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente.
Indicó que la autoridad judicial demandada desconoció lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política por cuanto dicha norma constitucional consagra el deber en cabeza del Estado de responder patrimonialmente por los daños que le sean imputables, lo que puede darse por defecto o por exceso. Una indemnización que resulte insuficiente y no guarde relación con la magnitud del daño resulta entonces inconstitucional. Así también, una indemnización que vaya más allá y no resulte proporcional al daño efectivamente causado, llegando técnicamente a enriquecer a las víctimas del daño será también inconstitucional, pues ambas desconocen el mandato del artículo 90 de la Carta Política.
Anotó que, adicionalmente, se debe tener en cuenta que el primer elemento que debe concurrir para que pueda determinarse la responsabilidad estatal, es el daño antijurídico. En ese sentido se debe tener claridad sobre este concepto.
Refirió que, según el doctrinante Juan Carlos Henao, “daño es la lesión de los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o no pecuniarios, de individuales o colectivos, que se presenta como la lesión definitiva del derecho y también como la alteración de su goce pacífico que en el marco de un proceso de responsabilidad es objeto de reparación si los otros elementos de la responsabilidad se encuentran reunidos”.
Expuso que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado – sentencia del 27 de febrero de 2013, radicación 68001-23-15-000-1996-1237-01, Sección Tercera, Subsección C- los presupuestos que configuran el daño son: i) que sea antijurídico, es decir, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, ii) que sea cierto, esto es, que se pueda apreciar material y jurídicamente y no se limite a una mera conjetura y iii) que sea personal, es decir que sea padecido por quien lo solicita.
Aseguró que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimó al momento de proferir la sentencia objeto de discusión, que la sola declaratoria de nulidad del acto administrativo general, en el que se fundamentaban los descuentos hechos al actor, bastaba para tener por acreditada la existencia de un daño antijurídico, con lo que, según éste, era claro que se encontraban acreditados los elementos estructurantes de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador.
Sustentó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 90 de la Constitución Política, al haber declarado la responsabilidad del Estado sin haber corroborado efectivamente el carácter antijurídico del daño, habida cuenta de que lo hizo depender solo y únicamente de la nulidad de la norma que lo creó, pues conforme el postulado constitucional ante la producción de un daño patrimonial, pero no antijurídico, este no deber ser resarcido por el Estado.
Afirmó que el daño que predica el Tribunal en su sentencia, no tiene el carácter de antijurídico, condición necesaria para que sea indemnizable y no se reviste de esa condición puesto que los descuentos efectuados anualmente al personal ejecutivo de la Policía Nacional sobre la prima de vacaciones, durante la vigencia del parágrafo declarado nulo, tenía un fundamento legal y la sentencia que declaró dicha nulidad, no afectó situaciones jurídicas consolidadas.
Indicó que, adicionalmente, la autoridad demandada no realizo el juicio de imputabilidad del daño al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con lo que se dejaron de estudiar las causales eximentes de responsabilidad.
Insistió en que una decisión de inexequibilidad o de nulidad adoptada, no podrá considerarse como suficiente para fundar la responsabilidad del Estado por la expedición de la norma o acto declarado inexequible o nulo, pues en sede de reparación directa siempre será necesario verificar cada uno de los elementos estructurantes del juicio de responsabilidad, esto es, la existencia efectiva de un daño antijurídico y su imputabilidad.
Alegó que el Tribunal demandado desconoció por completo las normas de competencia que regulan tanto el objetivo como las funciones a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las cuales se encaminan al establecimiento de las políticas públicas del sector del cual fungen como cabeza; normas dentro de las cuales no se encuentra desde ningún punto de vista, la función de indemnizar daños o perjuicios por la declaratoria de nulidad de los actos administrativos generales, mucho menos sobre aquellos que suscriben en función de dirigir la política económica del país, al imponerle un impacto presupuestal, mas no porque hagan parte de los decretos en función del ramo que representa, pues dicho Decreto 1091 de 1995, hace parte de un sector diferente del cual el Ministerio de Hacienda no tiene injerencia.
Argumentó que, si el ministerio accionante firmó el citado decreto, eso se explica por una razón exclusivamente presupuestal, pues cada vez que se crea, modifica o extingue una norma que tenga efectos de este tipo, es lógico que haya un impacto que deba verificar al referido ministerio.
Sustentó que la judicatura demandada también incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con radicado 25000232600020030020601, magistrado ponente Danilo Rojas Bethancourth. Mediante sentencia del 21 de marzo de 2018, la cual fue proferida por importancia jurídica por esta Corporación, en la que se refirió a los daños surgidos como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo o de inconstitucionalidad de una norma, en la que se precisó puntualmente:
“(…) Así las cosas, el argumento en que se funda la tesis de la antijuridicidad como contrariedad con las normas superiores pierde su contundencia pues, si el ordenamiento admite que normas declaradas inconstitucionales sean, sin embargo, de obligatorio cumplimiento entre el momento de su expedición y aquel de la declaratoria de inexequibilidad, esto es, que impongan cargas a los particulares durante dicho periodo, la conclusión según la cual “nadie está obligado a soportar las consecuencias adversas de una norma que nació a la vida jurídica contrariando la Constitución” no aparece ya como indiscutible, independientemente de que se considere que la declaratoria de inexequibilidad pone de manifiesto la existencia de una falla del servicio o no. En este punto vale la pena recordar que, de acuerdo con el cambio de perspectiva operado por la Constitución de 1991, lo determinante en materia de responsabilidad no es la conducta de autoridad que causó un daño, sino la antijuridicidad de este último y éste se define al margen de la consideración sobre la existencia de una falla del servicio.
La tesis de la antijuridicidad como incompatibilidad con la norma superior también señala que es posible distinguir la cuestión de la vigencia de una norma de aquella de la responsabilidad patrimonial a que pueda dar lugar su aplicación. Según esta tesis, una declaratoria de inexequibilidad con efectos hacia el futuro o diferidos en el tiempo sólo permitiría determinar si debe resurgir la vigencia de normas derogadas por el ordenamiento inexequible o ilegal y si debe protegerse o no situaciones jurídicas consolidadas, pero no tendría incidencia alguna para efectos de determinar si los daños causados por la ley declarada inexequible eran un deber que los particulares estaban en la obligación de soportar, esto es, si constituyen o no daños antijurídicos.
No obstante, a Sala advierte que en la medida en que, como se explicó, la cuestión de la vigencia de una ley lleva implícita la de su obligatoriedad – de ahí que, al resolverse este asunto, pueda determinarse si es esa norma la que deba aplicarse o si resurgen las derogadas y si las situaciones por ella amparadas están consolidadas o no-, no es coherente afirmar que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, la norma, a pesar de su inconstitucionalidad, mantuvo su vigencia entre su expedición y la declaratoria de inexequibilidad, esto es, que durante ese periodo era obligatoria para los particulares y, al mismo tiempo, que por virtud de dicha inconstitucionalidad estos no tenían el deber de soportar las cargas por ella impuesta.
Al respecto es importante señalar que, las mismas razones que llevan a que nuestro ordenamiento jurídico haya establecido como regla el que las declaratorias de inconstitucionalidad tengan efectos hacia el futuro y solo excepcionalmente hacia el pasado, sugieren que la definición de la antijuridicidad de un dado causado por una ley declarada inexequible sea ligada a los efectos fijados para dicha declaratoria y no a la constatación de su inconformidad con la Constitución.
(…)
En este sentido, basta recordar que la tesis de antijuridicidad como contrariedad con las normas superiores también ata el juicio de responsabilidad del Estado por los daños causados por una ley declarada inconstitucional a la sentencia de inexequibilidad, al dar por sentado que esta última pondría en evidencia una falla del servicio que necesariamente causaría un daño antijuridico; razonamiento que, dicho sea de paso, sugiere que la declaratoria de inexequibilidad de una ley pueda dar lugar a comprometer la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador de manera casi automática, en tanto no insiste en la necesidad de que se acredite cada uno de los elementos estructurantes del juicio de responsabilidad.
Teniendo claro entonces que, en todo caso, la decisión adoptada sobre inexequibilidad de la ley o la nulidad del acto administrativo supuestamente causante de un daño es relevante en el análisis que debe adelantar el juez de la responsabilidad del Estado sobre antijuridicidad de este último, la Sala considera que el criterio de antijuridicidad que mejor se acompasa con el ordenamiento jurídico es aquél que se funda en los efectos de la sentencia proferida en sede de legalidad y no en la constatación que ésta realizó sobre la contrariedad de la norma o acto con las normas superiores”.
Expuso que, conforme a lo anterior, se concluye que ante la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma o la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, en materia de responsabilidad del Estado, es necesario estudiar la antijuridicidad del daño causado a partir de los efectos de la sentencia que expulsa la norma del ordenamiento jurídico, dado que el daño no surge de la inconformidad de la referida con las normas superiores, ya que en términos de seguridad jurídica los efectos son hacia el futuro y las situaciones jurídicas que se consolidaron resultan inmodificables.
Agregó que, además, la anterior decisión, dada su importancia jurídica, ha servido como precedente para resolver asuntos con supuestos de hecho idénticos a los que dieron lugar a proferir la sentencia que ahora se cuestiona y en las cuales se ha adoptado la tesis de la antijuridicidad, llevando a proferir sentencias absolutorias, como las siguientes:
Afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, al proferir la sentencia del 27 de septiembre de 2018, desconoció por completo el precedente antes referido y de paso, desconoció el derecho a la igualdad, al resolver asuntos similares, de manera diferente, pues en unos condenó a la entidad accionante en este caso, y en otros la absolvió.
Estableció que, además, con la condena impuesta, se está violando el postulado constitucional de la sostenibilidad fiscal, pues se está ordenando el pago de una condena a la que el Ministerio de Hacienda no está obligado legalmente a cumplir, lo que constituye una afectación a los recursos de la Nación, al destinar los mismos para solventar el pago de condenas que no debería asumir, pues tal y como se ha explicado, el daño que se predica en la sentencia acusada no es antijurídico, a su vez, versa sobre una situación jurídica consolidada por lo que no habría lugar a resarcir ningún daño.
4. Trámite de la solicitud de amparo
Mediante auto del 18 de enero de 2019, la Sección Segunda, Subsección B, el Consejo de Estado, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a la demandante, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, al señor William Andrés Jiménez Gamba, quien actuó como demandante en el proceso de reparación directa objeto de tutela y al Ministerio de Defensa Nacional, como entidad vinculada igualmente a dicho proceso (ff. 29 y 30).
5. Argumentos de defensa
5.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A
La autoridad judicial demanda en la tutela, contestó la misma en los siguientes términos:
Indicó que, en este caso, la Sala de Decisión Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal, encontró demostrado que al demandante se le ocasionó un daño antijurídico consistente en los dineros que le fueron descontados en el mes de noviembre en los años 2007 a 2011 de la prima de vacaciones por parte de la Policía Nacional, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995 que fue declarado nulo por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 2013, concluyendo que la declaratoria de nulidad de la mencionada norma tiene efectos retroactivos, por tratarse de una situación jurídica consolidada sometida a los efectos de dicha nulidad.
Manifestó que el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de las autoridades pública. Norma según la cual, los elementos que configuran dicha responsabilidad son el hecho dañoso, el daño antijurídico y su imputación a la entidad pública demandada.
Destacó que, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2014, sostuvo que el modelo de responsabilidad estatal adoptado por la Carta de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Comentó que, asimismo, ha considerado la alta corporación, que el nuevo orden constitucional impone que se analice el daño antijurídico dese la óptica de las víctimas, quienes se han visto obligadas a soportar un daño que en ningún momento tenían por qué asumirlo, más allá de demostrar una falla del servicio.
Indicó que, conforme a la sentencia proferida por la Corte Constitucional sobre los efectos de la nulidad de los actos administrativos de carácter general “las situaciones jurídicas consolidadas deben protegerse de los efectos de la nulidad de un acto administrativo general, corresponde a todas aquellas que se crearon en vigencia del acto declarado nuño y que proporcionan un mayor beneficio. Es decir, que aquellas situaciones consolidadas en vigencia del acto expulsado del mismo deben correr la misma suerte del acto anulado”, consideración que fue aplicada en el caso concreto.
Enfatizó que la nulidad de un acto administrativo de contenido general tiene efectos retroactivos, pues esa circunstancia constituye el camino que permite restablecer el ordenamiento jurídico que haya resultado vulnerado por causa de la vigencia del acto expulsado de ordenamiento jurídico. De acuerdo con ello, se excluyen de tales efectos, las situaciones jurídicas consolidadas siempre y cuando las mismas constituyan un beneficio para el destinatario del respectivo acto administrativo.
Destacó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria reconoce la autonomía administrativa. No obstante, la procedencia tendrá lugar cuando quiera que entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general no media acto administrativo particular que pueda ser atacado en sede jurisdiccional.
Explicó que en el asunto bajo examen, la declaratoria de nulidad del acto administrativo retrotrae la situación jurídica a la que existía antes de la expedición del acto anulado, regla que conllevó a deducir que la declaratoria de nulidad efectuada del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, incidió necesariamente sobre el demandante, a quien se le efectuaron descuentos prestacionales con fundamento en el mismo y como consecuencia, vio disminuido su patrimonio durante la vigencia del acto administrativo.
Afirmó que la anterior consideración no puede comportar per se menoscabo de los derechos fundamentales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la medida en que quedó demostrado que expidió el acto anulado que ocasionó el daño antijurídico al demandante dentro de ese asunto de manera directa, es decir, realizó una actuación contraria a derecho y la declaratoria en firme de nulidad demostraron la falla del servicio, así como su nexo con el daño.
Destacó que, en el presente asunto no se cumplen los criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela, por cuanto no se materializan los requisitos específicos y generales de procedencia contra providencias judiciales, toda vez que no se advierte un defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, decisión sin motivación o violación directa de la Constitución en la sentencia emitida por la Sala de decisión acusada.
5.2. William Andrés Jiménez Gamba y Ministerio de Defensa Nacional
Los terceros vinculados al proceso, se abstuvieron de rendir informe alguno sobre los hechos de la tutela.
6. Sentencia de primera instancia
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 25 de febrero de 2019, denegó el amparo de tutela deprecado.Como fundamento de dicha decisión, expresó en resumen lo siguiente:
Destacó que, con el fin de determinar si la autoridad judicial acusada incurrió en los defectos alegados o no, era preciso analizar el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho del legislador.
Sostuvo que el artículo 90 de la Constitución Política se constituye en la fuente de la responsabilidad extracontractual del Estado, pues es su “cláusula general” ya que estipula los elementos que deben concurrir para que se configure, los cuales son: i) un daño antijurídico, esto es, un perjuicio que la persona no está en la obligación de soportar, ii) una acción u omisión de los servidores públicos asociadas con el cumplimiento de sus funciones y iii) una relación causal entre el hecho dañoso y la actuación o negligencia de aquellos.
Afirmó que, en virtud de dichos requisitos, hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado cuando sus agentes, en cumplimiento de sus funciones, por acción u omisión, causan menoscabo a una persona que no debe resistirlo.
Precisó que, para que la administración le asista el deber de indemnizar es menester que concurran al caso concreto los presupuestos enunciados con antelación, incluso cuando el agravio se produce por el hecho del legislador, esto es, cuando aquel deviene de una norma declarada inexequible, o de un acto administrativo anulado por la jurisdicción contencioso administrativa o revocado en sede administrativa.
Anotó que la jurisprudencia ha precisado que, si bien es cierto que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho es el instrumento adecuado para obtener el resarcimiento económico de perjuicios originados en decisiones administrativas, también lo es que la reparación directa es el mecanismo propicio en aras de pedir la indemnización de daños provocados por aquellas cuando pese a que son legales, rompen el principio de las cargas públicas, o en el evento en que sean anulada por parte de la jurisdicción contencioso administrativa o revocadas por la administración.
Expuso que, los efectos que se le adjudiquen a la sentencia que retira un acto administrativo general del ordenamiento jurídico, supedita la configuración de la responsabilidad patrimonial de la administración, puesto que, si son ex tunc, se entiende que las cosas vuelven a su estado anterior y, por lo tanto, los detrimentos derivados de aquel son compensables a través de una demanda de reparación directa. Por el contrario, si se establece que la determinación rige a futuro (ex nunc), no hay lugar a retribución monetaria alguna.
Indicó que, conforme al precedente de la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, del 13 de marzo de 2018, magistrado ponente: Danilo Rojas Betancourth, expediente 25000-23-26-000-2003-00208-01, en el evento en que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado originada en un pronunciamiento administrativo ilegal, los efectos de la nulidad de este como regla general, son retroactivos dado que a las personas que sufrieron quebrantos en atención a la decisión excluida, les asiste la prerrogativa de que le sean reivindicados.
Aclaró que los efectos ex tunc de la nulidad de un acto administrativo tienen como limitante las situaciones consolidadas, es decir, no puede afectarlas, en aras de brindar seguridad jurídica a quienes alcanzaron una prerrogativa en virtud de una norma que gozaba de presunción de legalidad y posteriormente fue anulada.
Sustentó que, en el asunto bajo estudio, el artículo 11 del Decreto 1091 de 1995 estipulaba que a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se les reconocía una prima de vacaciones, equivalente a quince (15) días de remuneración por cada año de servicio, pero a ese emolumento se le descontaban tres (3) días de salario básico destinados al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la institución.
Indicó que, durante el tiempo que prestó sus servicios como policía, el señor William Andrés Jiménez Gamba se le aplicó la norma referida en el párrafo precedente (mientras estuvo vigente), sin embargo, aquella fue anulada por el Consejo de Estado, con fallo del 28 de febrero de 2013, debido a que contrariaba el sistema normativo, el cual preceptúa que solo el Congreso de la República puede fijar contribuciones fiscales.
Agregó que, por lo anterior, se evidencia que el elemento de la responsabilidad, denominado daño antijurídico, concurrió en los hechos que motivaron la instauración del medio de control de reparación directa 11001-33-36-038-2015-00304-00, pues las deducciones efectuadas sobre la prima de vacaciones que devengaba el señor Jiménez Gamba, como miembro de la Policía Nacional, fundamentadas en lo ordenado por el artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, son sumas que no entraron en sus haberes por una norma declarada nula.
Señaló que, el demandante en sede ordinaria al no recibir los dineros descontados en virtud de una norma contraria al sistema jurídico, le provocó una merma económica que no estaba en la obligación de soportar, la cual, conforme a lo explicado, es pasible de resarcimiento a través de la mentada demanda contencioso – administrativa.
Enfatizó que el perjuicio alegado por el actor en sede judicial, obedeció a un error derivado de un acto administrativo que desconocía el marco jurídico, lo que compromete la responsabilidad patrimonial de la administración, por ende, le genera el deber de indemnizar los agravios a que haya lugar, máxime cuando la sentencia que declaró la nulidad de aquel, produjo efectos jurídicos retroactivos, esto es, era necesario dejar las cosas como estaban antes de que se expidiera la decisión administrativa, conforme a lo dicho por el Consejo de Estado, Sección Tercera.
Estableció que, en lo que respecta al desconocimiento del precedente, la accionante sostiene que la providencia judicial atacada desconoce el antecedente del Consejo de Estado del 21 de marzo de 2018, expediente 25000-23-26-000-2003-00206-01, magistrado ponente: Danilo Rojas Bethancourth, el cual ha indicado que los efectos de los fallos que declaren la nulidad de actos administrativos, son futuros, situación que impedía reconocerle indemnización alguna al señor William Andrés Jiménez Gamba, dado que las deducciones que pidió se le reintegraran se hicieron en el momento en que el artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, gozaba de presunción de legalidad.
Sostuvo que, al analizar el pronunciamiento invocado por el actor, se observa que allí se analizó un asunto en el cual la demandante pidió compensar unos supuestos perjuicios originados en los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, que fijaban un impuesto y fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, pero se concluyó que no se probó el pago de esta y, en consecuencia, no era posible otorgar el resarcimiento pretendido.
Señaló que, la decisión de esta Corporación a la que hace referencia la actora, trató una situación fáctica disímil a la debatida en la demanda de reparación directa 110001-33-36-038-2015-00304-00, razón por la que no era aplicable a ese trámite, en el cual sí se demostró que al allí demandante se le hicieron retenciones dispuestas en el artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, con lo que sufrió una mengua económica, de ahí que se impusiera su indemnización.
Aclaró que, no es cierto que en la determinación judicial aludida por la accionante se haya concluido que la sentencia que anule un acto administrativo tiene efectos hacia futuro, por el contrario, se dijo que “la posición jurisprudencia dominante, de vieja data y de manera constante, es la que sostiene que, por regla general, su declaratoria de nulidad implica retrotraer las cosas al estado anterior, es decir, la desaparición de la norma desde el momento mismo de su expedición”.
Expuso que tampoco tiene vocación de prosperidad el argumento según el cual, las funciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público están instituidas para regular las políticas económicas del país y no para resarcir daños antijuridicos, por cuanto, si bien es cierto que la normativa que establece las actividades de esa cartera (artículo 2 del Decreto 4712 de 2008) no prevé el deber de resarcir pecuniariamente asuntos que comprometen la responsabilidad extracontractual del Estado, también lo es que el ordenamiento jurídico dispone que el que causa un perjuicio debe repararlo.
Concluyó que el Decreto 1091 de 1995 fue proferido con el beneplácito de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Defensa Nacional, de ahí que se les imponga la carga de indemnizar los agravios que esa norma produjo, en los términos indicados en la providencia censurada.
7. La Impugnación
Inconforme con la decisión, la apoderada del ministerio accionante, la impugnó. Como fundamento de esa decisión expuso lo siguiente:
Precisó que, sin lugar a discusión, es claro que el artículo 90 de la Constitución Política, se constituye en el pilar de la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados no solo por quienes ejercen funciones administrativas y jurisdiccionales, sino también por quienes cumplen funciones legislativas, daño que para su concreción debe acreditar tres elementos esenciales.
Adujo que la disputa en este asunto se concentró en determinar si al señor William Andrés Jiménez Gamba se le causó algún perjuicio ocasionado por los descuentos creados por el parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, materializando la falla del servicio y la antijuridicidad del daño en la declaratoria de nulidad del acto mediante el cual se fundamentó en principio, dichos descuentos, tal y como lo sostuvo erradamente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al momento de proferir sentencia y como aparentemente lo sostiene la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, pues al momento de decidir la presente acción de tutela estimó la existencia de los tres elementos del daño al manifestar: “el daño antijuridico concurrió en los hechos que motivaron la instauración del medio de control de reparación directa 11001-33-36-038-2015-00304-00, pues las deducciones efectuadas sobre la prima de vacaciones que devengaba el señor Jiménez Gamba, como miembro de la Policía Nacional, fundamentadas en lo ordenado por el artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, son sumas que no entraron en sus haberes por una norma declarada nula”.
Alegó que la interpretación del Tribunal se sustentó en la simple deducción aparentemente lógica, que sostiene en la declaratoria de nulidad implica retrotraer las cosas al estado anterior, lo que a su juicio implica la reparación de los daños causados, sin evaluar la existencia concreta de algún perjuicio ocasionado por los descuentos creados por el parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, razones que aparentemente le fueron suficientes a la Sección Segunda, Subsección del Consejo de Estado, para negar el amparo constitucional.
Resaltó que, no obstante, ignoró que detrás de dicha tesis, se desconoce la teoría de la antijuridicidad, al tener materializada la falla del servicio sin haber corroborado efectivamente el carácter antijuridico del daño, habida cuenta de que lo hizo depender única y exclusivamente de la nulidad de la norma que lo creó, pues conforme al postulado constitucional ante la producción de un daño patrimonial, pero no antijurídico, este no debe ser resarcido por el Estado.
Insistió que la providencia acusada en esta tutela, adolece de un defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 90 de la Constitución Política al haber derivado la responsabilidad del Estado única y exclusivamente a partir de la declaratoria de nulidad del apartado de la norma que consagró dicho descuento pues, como lo ha admitido la jurisprudencia del Consejo de Estado, incluso, una norma ajustada al ordenamiento constitucional puede causar un daño antijurídico y, adicionalmente, sin realizar un análisis sobre la imputabilidad de dicho daño a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con lo que se dejó de estudiar las causales eximentes de responsabilidad.
Sostuvo que en la sentencia impugnada se afirmó que la posición jurisprudencial del Consejo de Estado frente a la reparación de los daños derivados de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, ha sido reiterativa y de vieja data, posición que no resulta del todo cierta, pues como se expuso en la demanda de tutela, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante sentencia del 21 de marzo de 2018, en el expediente 25000232600020030020601, magistrado ponente Dr. Danilo Rojas Betancourth, expuso la tesis de antijuridicidad, la cual establece su incompatibilidad con el resarcimiento de daños a título indemnizatorio, derivado de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de contenido general.
Mencionó que ese precedente concluye que, en materia de responsabilidad del Estado, es necesario estudiar la antijuridicidad del daño causado a partir de los efectos de la providencia que expulsa la ley o acto administrativo del ordenamiento jurídico, dado que el daño no surge de la inconformidad del acto con las normas superiores, ya que en términos de seguridad jurídica los efectos son hacia el futuro y las situaciones jurídicas que se consolidaron resultan inmodificables.
Insistió que el referido antecedente sí resulta aplicable al caso concreto, toda vez que, en esa oportunidad se negó la indemnización de perjuicios, argumentando que la sociedad actora no demostró que al haber pagado la tasa especial aduanera consagrada por los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000 durante el tiempo que estuvieron vigentes, sufriera un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.
Precisó que, el propio Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, ha resuelto problemas jurídicos similares, bajo la égida del precedente en mención, lo que lo ha llevado a concluir que deben negarse las pretensiones resarcitorias en esos casos.
Enfatizó que el Ministerio de Hacienda no tiene la responsabilidad ni el deber legal de indemnizar los daños alegados en el proceso de reparación directa.
8. Trámite en segunda instancia
Previamente a dictar la decisión de segunda instancia, el despacho sustanciador advirtió que no se vinculó al presente trámite al Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, pese a tener interés directo en el resultado del proceso pues el referido despacho conoció el proceso de reparación directa en primera instancia, razón por la cual, mediante providencia del 22 de mayo de 2019, se dispuso su vinculación para que: i) alegara la posible nulidad, ii) acudiera al presente trámite o iii) guardara silencio. En estos dos últimos eventos se entendería saneada la nulidad.
Cumplido el término otorgado para intervenir, el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, guardó silencio, quedando saneada la nulidad que presentaba el trámite.
1. Competencia
La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.
2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de denegar el amparo de tutela deprecado.
Para el efecto se deberá establecer si, en el asunto de la referencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente de esta Corporación, al conceder las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por el señor William Andrés Jiménez Gamba, en consideración al daño alegado por él como consecuencia de los descuentos efectuados con fundamento en un Decreto, expedido entre otros por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado.
Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y ii) el caso concreto.
3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial
De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[1], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[2], conforme al cual:
«De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[3].
La Corporación hamodificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutelay, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.
Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».
Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.
La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[4] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).
En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.
En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.
Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.
4. Caso concreto
Para la parte actora, sus derechos fundamentales se desconocieron por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, con ocasión a la providencia del 27 de septiembre de 2018, dictada en el proceso de reparación directa promovido contra la entidad accionante, mediante la cual se condenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público al pago de los perjuicios causados al señor William Andrés Jiménez Gamba, al considerar que, la sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, que establecía que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional tendría derecho al pago de una prima de vacaciones, emolumento del cual se descontaron 3 días de sueldo con destino al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Institución, motivo por el cual, al tener efectos retroactivos dicha providencia, debían reestablecerse los agravios que sufrió el recurrente por ser víctima de los descuentos ilegales.
Lo anterior toda vez que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial acusada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente de esta Corporación, al condenar al ministerio accionante al pago de una indemnización a favor del señor Jiménez Gamba, por el solo hecho de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de contenido general que suscribió el Ministerio de Hacienda, sin verificar los elementos de la responsabilidad del Estado, conforme al artículo 90 de la Constitución Política, esto es, la antijuridicidad del daño y la imputabilidad del mismo.
En iguales términos, afirma que la autoridad judicial acusada desconoció el precedente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, contenido en la sentencia del 21 de marzo de 2018, expediente 25000-23-26-000-2003-00206-01, magistrado ponente: Dr. Danilo Rojas Betancourth, en el cual, se precisó el alcance de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador (ordinario o extraordinario), cuando quiera que se expulse una norma del ordenamiento jurídico, por su inexequibilidad o su nulidad en materia de actos administrativos de contenido general.
Sobre el particular, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, denegó el amparo en primera instancia, por cuanto, según explicó, el daño antijurídico en este caso si estaba acreditado y fue objeto de análisis por parte del Tribunal acusado, comoquiera que, “las deducciones efectuadas sobre la prima de vacaciones que devengaba el señor Jiménez Gamba, como miembro de la Policía Nacional, fundamentadas en lo ordenado por el artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, son sumas que no entraron en sus haberes por una norma declarada nula”.
Es decir, el a quo consideró que el demandante en sede ordinaria al no recibir los dineros descontados en virtud de una norma contraria al sistema jurídico, le provocó una merma económica que no estaba en la obligación de soportar, la cual, conforme a lo explicado, es pasible de resarcimiento a través de la mentada demanda contencioso – administrativa.
Además de lo anterior, señaló que la decisión de esta Corporación a la que hace referencia la actora, trató una situación fáctica disímil a la debatida en la demanda de reparación directa objeto de la presente acción de tutela, razón por la que no era aplicable a ese trámite, en el cual sí se demostró que al allí demandante se le hicieron las retenciones dispuestas en el artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, con lo que sufrió una mengua económica, de ahí que se impusiera su indemnización.
Igualmente, que no era cierto que, en el precedente invocado por la accionante, se haya concluido que la sentencia que anule un acto administrativo tiene efectos hacia el futuro.
Inconforme con la decisión, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la impugnó, con fundamento en que, contrario a lo considerado por el a quo el referido antecedente sí resulta aplicable al caso concreto, toda vez que, en esa oportunidad se negó la indemnización de perjuicios, argumentando que la sociedad actora no demostró que al haber pagado la tasa especial aduanera consagrada por los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000 durante el tiempo que estuvieron vigentes, sufriera un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.
Precisó que, el propio Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, ha resuelto problemas jurídicos similares, bajo la égida del precedente en mención, lo que lo ha llevado a concluir que deben negarse las pretensiones resarcitorias en esos casos.
Con la claridad anterior, pasarán a estudiarse los defectos alegados en la demanda de tutela, de manera conjunta, por haberse propuesto los mismos en ese orden, esto es, sustantivo y desconocimiento del precedente del Consejo de Estado.
Sin embargo, debe precisarse que, en la impugnación no se reiteró el desconocimiento de la sentencia con radicación 1996-1237-01, motivo por el cual no se estudiará en segunda instancia su posible desconocimiento. En igual sentido, tampoco se analizará en esta instancia el cargo planteado por el presunto desconocimiento de la sostenibilidad fiscal, comoquiera que el mismo no fue objeto del mentado recurso.
Según se tiene, la Corte Constitucional[5], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[6].
Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos:
- [7] o porque ha sido derogada[8], es inexistente[9], inexequible[10] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[11].
- [12].
- [15].
- [16] .
El reparo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en este caso se deriva de la interpretación que hizo la autoridad judicial demandada respecto del artículo 90 de la Constitución Política, para efectos de derivar la responsabilidad del Estado en cabeza de dicha cartera, como consecuencia de los perjuicios económicos sufridos por el señor Jiménez Gamba, por la nulidad de un aparte del decreto que establecía un descuento de la prima de vacaciones del personal ejecutivo de la Policía Nacional, con destino al Instituto de Seguridad Social y Bienestar de esa institución, sin efectuar un análisis de la antijuridicidad del daño y su imputabilidad a la entidad.
Aunado a lo anterior, indica que la autoridad judicial demandada se apartó del precedente de esta Corporación, contenido en la providencia del 21 de marzo de 2018, con ponencia del Dr. Danilo Rojas Betancourth, expediente 25000-23-26-000-2003-00206-01, en lo concerniente al alcance de la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho del legislador, en cuanto a los efectos de las decisiones que declaran la nulidad de un acto administrativo de carácter general, los cuales se entienden hacia el futuro o ex nunc.
Sobre el particular, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2018 estableció:
“En este contexto, concluye esta Corporación, como también lo hizo en la providencia del 30 de noviembre de 2017, dictada por esta Subsección que la nulidad de un acto administrativo de contenido general tiene efectos retroactivos, pues esa circunstancia constituye el camino que permite restablecer el ordenamiento jurídico que haya resultado vulnerado por causa de la vigencia del acto expulsado del ordenamiento jurídico. De acuerdo con ello se excluyen de tales efectos las situaciones jurídicas consolidadas siempre y cuando las mismas constituyan un beneficio para el destinatario del respectivo acto administrativo.
Ahora, en criterio de esta Sala, la postura expuesta por el a quo en la sentencia de primera instancia, carece de asidero jurídico en la mediada en que, como lo refiere el recurrente, la sentencia que anuló la contribución parafiscal que da origen al presente litigio, se tramitó bajo las ritualidades del Decreto 01 de 1984, codificación que en su artículo 175 no previó los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos de carácter general. Por ende, a juicio de esta Corporación no es posible aplicar las previsiones del artículo 189 del CPACA, sino como ya se ha expuesto, seguir el lineamiento jurisprudencial anteriormente referido.
Finalmente, como el daño antijurídico por el cual se demanda consiste en unas deducciones salariales con fundamento en un acto administrativo anulado por esta jurisdicción, el daño resulta imputable a la Nación como persona jurídica de imputación, sin embargo, el pago de los perjuicios causado al demandante se ordenará a cargo de los Ministerios de Defensa y Hacienda y Crédito Público, por ser las autoridades que emitieron el acto anulado.
En este orden de ideas, para la Sala, probados como se encuentran en el expediente los descuentos efectuados al demandante -daño-; la expedición del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995 por el Gobierno Nacional (Ministerios de Defensa y Hacienda y Crédito Público), actuación contraria a derecho desplegada por una autoridad pública y la declaratoria de nulidad del mismo -falla del servicio- así como el nexo causal entre ésta y el daño en comento, concurren en el sub lite los fundamentos de responsabilidad de la administración bajo el título jurídico de imputación de falla en el servicio”.
Como se lee, el Tribunal consideró que los efectos de la providencia que declaró la nulidad del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 tiene efectos retroactivos y, por ello, se abre la puerta al restablecimiento del orden jurídico que haya resultado vulnerado durante la vigencia del mismo.
Además, encontró probados los descuentos efectuados al demandante, el cual constituye, según la judicatura demandada, el daño, que igualmente resulta antijurídico, por cuanto tales deducciones salariales se fundamentaron en un acto administrativo -de carácter general- que fue declarado nulo por el Consejo de Estado. Es decir, por los efectos ex tunc de esa decisión se entiende que el sustento normativo que autorizaba tales descuentos, nunca existió.
Al respecto, la parte actora señala que la autoridad judicial acusada no tuvo en cuenta la interpretación sobre la antijuridicidad del daño que prevé, tanto el artículo 90 de la Constitución Política como los precedentes de esta Corporación, tratándose de la responsabilidad por el hecho del legislador (por una norma de carácter legal o por un acto administrativo general).
Sobre este análisis, la Sección necesariamente debe acudir al precedente invocado por la parte actora, en el que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó el alcance de la responsabilidad por el hecho del legislador.
En efecto, tal y como lo invocó la accionante, en el asunto de Glaxosmithkline Colombia S.A. contra el Congreso de la República, expediente 2003-206-01, mediante providencia del 21 de marzo de 2018, se fijaron algunas pautas para determinar la antijuridicidad del daño, en los eventos en que el origen o causa del mismo, corresponda a la inexequibilidad o declaratoria de nulidad de una norma o acto administrativo.
En esa oportunidad, la demanda de reparación directa formulada, se dirigía a obtener el resarcimiento del daño por cuenta de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que consagraba la Tasa Especial de Servicios Aduaneros TESA.
La sociedad actora en ese caso, alegaba que, ante el pago de dicho tributo durante el tiempo que permaneció vigente la norma, se le irrogó un daño antijurídico, por cuanto el legislador reguló una contribución abiertamente inconstitucional, luego el Congreso debía reparar ese perjuicio económico.
La Sala Plena, con miras a unificar jurisprudencia sobre el alcance de la responsabilidad del legislador, cuandoquiera que se expulsa una norma del ordenamiento jurídico, sea una ley o acto administrativo, precisó lo siguiente:
“Así pues, los casos de la TESA ponen en evidencia que, en torno a la definición de la antijuridicidad de los daños ocasionados por normas de carácter general, impersonal y abstracto -leyes o actos administrativos desaparecidos del ordenamiento por orden judicial -declaratoria de inexequibilidad o nulidad- existen dos tesis jurisprudenciales enfrentadas:
11.3.1. La tesis tradicional, esto es, la explicada en la sentencia de la Sección Tercera de 26 de septiembre de 2002 y que podría denominarse la antijuridicidad como ausencia de soporte normativo válido y vigente, sostiene que un daño es jurídico si está sustentado en una norma vigente en el ordenamiento, de manera tal que si la declaratoria de inexequibilidad aunque sería válido también para la declaratoria de nulidad de un acto administrativo- dejó vigente la norma entre su expedición y el momento en que se produce la declaratoria, los daños por ella causados durante ese período tendrían fundamento jurídico y, por consiguiente, los particulares estarían en la obligación de soportarlos; por el contrario, si la norma fue extraída del ordenamiento desde su expedición, desapareció con ella el fundamento jurídico de la obligación impuesta a los particulares quienes, por lo tanto, no tendrían el deber de asumirlo.
(…) Sin embargo, no puede perderse de vista que, en materia de responsabilidad del Estado, el estudio de la antijuridicidad del daño supuestamente causado por una norma o acto no puede adelantarse al margen del análisis sobre la legalidad de estos últimos. En estos casos el análisis de juridicidad o antijuridicidad del daño se edifica a partir del de legalidad o ilegalidad de la norma o acto que impone la carga (15.2.1), aunque no se identifica plenamente con él (15.2.2).
En estos términos resulta claro que el mismo ordenamiento jurídico prevé que normas declaradas inconstitucionales sean, temporalmente, de obligatorio cumplimiento para los particulares, sin que ello implique menoscabo del principio de supremacía de la Constitución pues, en realidad, es un efecto de la realización de principios y valores constitucionales. Así pues, no le asiste razón a la tesis de la antijuridicidad como incompatibilidad con la norma superior cuando señala que hay una incoherencia lógica entre admitir que la declaratoria de inexequibilidad hace desaparecer la norma del ordenamiento y, al mismo tiempo, consolida las situaciones causadas con anterioridad pues, en realidad, lo que significa la declaratoria de inexequibilidad con efectos hacia futuro es que si bien la norma tenía un vicio de inconstitucionalidad, es constitucional mantener su vigencia -y, por ende, su obligatoriedad- entre su expedición y dicha declaratoria, de donde se deriva que durante ese período existía la obligación jurídica de asumir las cargas por ella impuesta
Así las cosas, el argumento en que se funda la tesis de la antijuridicidad como contrariedad con las normas superiores pierde su contundencia pues, si el ordenamiento admite que normas declaradas inconstitucionales sean, sin embargo, de obligatorio cumplimiento entre el momento de su expedición y aquel de la declaratoria de inexequibilidad, esto es, que impongan cargas a los particulares durante dicho período, la conclusión según la cual "nadie está obligado a soportar las consecuencias adversas de una norma que nació a la vida jurídica contrariando la Constitución" no aparece ya como indiscutible, independientemente de que se considere que la declaratoria de inexequibilidad pone de manifiesto la existencia de una falla del servicio o no. En este punto vale la pena recordar que, de acuerdo con el cambio de perspectiva operado por la Constitución de 1991, lo determinante en materia de responsabilidad no es la conducta de la autoridad que causó un daño, sino la antijuridicidad de este último y éste se define al margen de la consideración sobre la existencia de una falla del servicio.
(…) Teniendo claro entonces que, en todo caso, la decisión adoptada sobre la inexequibilidad de la ley o la nulidad del acto administrativo supuestamente causante de un daño es relevante en el análisis que debe adelantar el juez de la responsabilidad del Estado sobre la antijuridicidad de este último, la Sala considera que el criterio de antijuridicidad que mejor se acompasa con el ordenamiento jurídico es aquél que se funda en los efectos de la sentencia proferida en sede de legalidad y no en la constatación que ésta realizó sobre la contrariedad de la norma o acto con las normas superiores.
(…) al tener en cuenta tanto la declaratoria de inexequibilidad como los efectos de la misma a la hora de determinar la antijuridicidad de daños causados por normas declaradas inconstitucionales, el criterio de antijuridicidad que se funda en los efectos de la sentencia de inexequibilidad compatibiliza mejor las decisiones del juez de la responsabilidad con las de la autoridad judicial expresamente establecida para juzgar la constitucionalidad de la ley y, al hacerlo, garantiza la unidad del ordenamiento y la seguridad jurídica, principios cuya importancia no puede demeritarse”[17]. (Se resalta)
De lo anterior, se lee que, el criterio de antijuridicidad del daño, ocasionado por normas de carácter general, impersonal y abstracto -leyes o actos administrativos desaparecidos del ordenamiento por orden judicial -declaratoria de inexequibilidad o nulidad- que mejor se acompasa con el ordenamiento jurídico, es aquel que se funda en los efectos de la sentencia proferida en sede de legalidad.
Así, en el caso de Glaxosmithkline Colombia S.A., la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo determinó que el daño alegado por la sociedad actora, no era antijurídico, comoquiera que, los efectos de la sentencia inexequibilidad de la TESA, eran hacia el futuro, según la propia Corte Constitucional -con fundamento en la ley- lo determinó en su providencia, lo que implicaba que, mientras estuvo vigente la norma, la parte actora tenía el deber jurídico de soportar.
En el asunto bajo estudio se encuentra que, la sentencia que declaró la nulidad del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba el descuento de la prima de vacaciones del personal ejecutivo de la Policía Nacional, como lo era el caso del señor William Andrés Jiménez Gamba, tuvo efectos retroactivos.
De manera que, conforme a la tesis de antijuridicidad del daño anteriormente anotada, los efectos que se le adjudiquen a la sentencia que retira un acto administrativo general – o una ley- del ordenamiento jurídico, determina la responsabilidad patrimonial de la administración -legislador-.
No es cierto entonces como lo afirma la tutelante que los efectos de la sentencia de nulidad en cuestión, como ocurrió en el caso de la TESA, tengan efectos hacia el futuro-, pues en ese caso particular, al tratarse de una sentencia de inexequibilidad de una ley, tuvo ese efecto ex nunc – conforme lo prevé la Ley 270 de 1996- sin que la Corte Constitucional advirtiera un efecto ex tunc.
Como bien lo indicó el a quo, en el evento en que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado originada en un acto administrativo ilegal -como en este caso-, los efectos de la nulidad de este, como regla general son retroactivos, de manera que, quienes alegan el daño por esta causa, deben ser reparados.
Sobre el particular, el pluricitado precedente de esta Corporación, señaló:
“En efecto, teniendo en cuenta que un daño es antijurídico cuando se trata de una carga que el particular no estaba en la obligación jurídica de soportar, es innegable la relevancia que para el análisis de la antijuridicidad del daño causado por una norma o acto que no superó el juicio de legalidad, tiene lo decidido en este último. Esto es especialmente cierto en los casos en los que, como consecuencia del juicio de legalidad, la norma o el acto que impuso una obligación es sacado del ordenamiento, con efectos retroactivos, pues en estos eventos salta a la vista que, habiendo desaparecido por completo el fundamento jurídico directo de la carga impuesta, esta última constituiría un daño que la víctima no está en la obligación de soportar, es decir, se trataría de un típico daño antijurídico”[18].
En este caso, al señor William Andrés Jiménez Gamba se le aplicó el descuento de tres (3) días de salario que se destinaban al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1091 de 1995 que fue declarado nulo por medio de la sentencia del 28 de febrero de 2013 por el Consejo de Estado, en tanto que contrariaba el sistema normativo, pues solo el Congreso de la República puede fijar contribuciones parafiscales.
Nótese entonces que, el Tribunal acusado en la providencia enjuiciada, tuvo en cuenta este criterio sobre la antijuridicidad del daño e incluso precisó que no le asistía razón al juez de primera instancia, quien había negado las pretensiones, con fundamento en que “la providencia que declaró la nulidad del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, no indicó los efectos específicos de la declaratoria de nulidad o si dicha declaración llevaba consigo una reparación a quienes habían realizado los aportes parafiscales mientras estuvo vigente la norma, por lo cual, en aplicación de lo previsto en el artículo 189 del CPACA, los efectos de la sentencia eran hacia el futuro y de cosa juzgada”.
Sobre este punto, la autoridad acusada aclaró que la nulidad de un acto administrativo de carácter general tiene efectos retroactivos, pues esa circunstancia constituye el camino que permite restablecer el ordenamiento jurídico que haya resultado vulnerado por causa de la vigencia del acto expulsado, de manera que la sentencia que anuló la contribución parafiscal que dio origen al referido litigio, se tramitó bajo las ritualidades del Decreto 01 de 1984, codificación que en su artículo 175 no previó los efectos de la sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos de carácter general, de manera que no era posible aplicar las previsiones del artículo 189 del CPACA.
De modo que, le asiste razón a la judicatura demandada al encontrar probada la responsabilidad de las autoridades que expidieron el acto administrativo que posteriormente fue declarado nulo y que, con fundamento en este, solicitó el actor del proceso ordinario ser reparado.
Cabe precisar además que, aun cuando al proceso de reparación directa le fuera aplicable la Ley 1437 de 2011, lo cierto es que, la norma que invocó el juez administrativo de primera instancia, tampoco resultaba aplicable al caso sub judice, pues, el artículo 189 de dicha codificación prevé los efectos del fallo de nulidad hacia el futuro, respecto de los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, norma que prevé la competencia del Consejo de Estado para conocer de la nulidad por inconstitucionalidad de los decretos que profiera el gobierno nacional, cuya competencia no le corresponda a la Corte Constitucional.
Es decir, en el asunto debatido, la sentencia de nulidad del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, correspondía a un acto que fue objeto del medio de control de nulidad, y no de nulidad por inconstitucionalidad, luego, sus efectos sí eran retroactivos.
Igualmente, en lo que concierne a las situaciones jurídicas consolidadas que alega el ministerio accionante, resultan inmodificables, debe precisarse que, si bien los efectos ex tunc de la nulidad de un acto administrativo tienen como límite este tipo de situaciones, ello obedece a que el ordenamiento jurídico pretende brindar seguridad a quienes alcanzaron una prerrogativa en virtud de la norma que gozaba de presunción de legalidad y posteriormente fue anulada[19].
Sin embargo, en el caso bajo estudio, se itera, el daño proviene de la nulidad del artículo 11, parágrafo 2 del Decreto 1091 de 1995, el cual estipulaba que a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se les reconocía una prima de vacaciones, de la cual se le descontaban tres (3) días de salario básico destinados al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Institución.
Es decir que, las deducciones efectuadas sobre la prima de vacaciones que devengaba el señor Jiménez Gamba, como miembro de la Policía Nacional, fundamentadas en la precitada norma, son sumas que no entraron en sus haberes por una norma declarada nula, luego no puede hablarse de una situación consolidada en este caso, precisamente por los efectos de dicha declaración.
Ahora bien, en lo que respecta al reparo de la parte actora relativo a que, el mismo Tribunal resolvió asuntos con problemas jurídicos similares, de manera diferente, puesto que, en unos condenó al Ministerio de Hacienda y en otros, lo absolvió, debe tenerse en cuenta que, las decisiones que invoca como vulneradoras de su derecho a la igualdad, fueron proferidas por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en este asunto, se demanda a la Subsección A de la Sección Tercera del mismo Tribunal.
De modo que, se trata de dos salas de decisión diferentes, razón por la cual no puede predicarse la vuneración del derecho a la igualdad en tanto que, se refiere a dos autoridades judiciales distintas.
En todo caso, se precisa que, al margen de las divergencias entre una postura y otra al interior de las subsecciones de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que, la decisión objeto de la acción de tutela de la referencia, no adolece de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente alegado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por cuanto que, como se explicó en párrafos precedentes, la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta el criterio de antijuridicidad para determinar la responsabilidad de la entidad accionante, conforme a la interpretación unificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Igualmente, en lo que concierne a la imputabilidad del daño, es claro que el mismo es atribuible al Ministerio de Hacienda, solidariamente con el Ministerio de Defensa Nacional, en tanto que estas dos entidades fueron las que promulgaron la disposición que posteriormente fue declarada nula, análisis que, contrario lo afirma la accionante, sí efectuó la autoridad acusada, al señalar que “el daño resulta imputable a la Nación como persona jurídica de imputación, sin embargo, el pago de los perjuicios causados al demandante se ordenará a cargo de los Ministerios de Defensa y Hacienda y Crédito Público, por ser las autoridades que emitieron el acto anulado”.
Visto así el asunto, la providencia del 25 de febrero de 2019 dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo de tutela deprecado, habrá de confirmarse en su integridad.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: Confírmase la providencia del 25 de febrero de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Notifíquesea las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Presidente
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Magistrada (E)
[1] Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.
[2] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.
[3] Ibidem.
[4] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional.
[5] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
[6] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras.
[7] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa.
[8] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[9] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[10] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[11] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[12] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[13] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[14] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[15] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[16] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas.
[17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 21 de marzo de 2018, expediente 25000-23-26-000-2003-206-01. Magistrado ponente: Danilo Rojas Betancourth.
[18] Ibidem
[19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de marzo de 2018 M.P. Danilo Rojas Betancourth, expediente 25000-23-26-000-2003-00206-01.
Publicado Por: abril 17, 2020