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TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / MODIFICACIÓN DE CONDENA EN PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA - Destrucción de cultivos por aspersiones aéreas del herbicida glifosato
Corresponde a la Sala determinar Si con la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el tutelante, al modificar la condena impuesta en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, incurrió en alguno de los defectos alegados, esto es, fáctico o por desconocimiento del precedente. (…) Para este juez constitucional en el presente caso, no se estructura el defecto fáctico, pues contrario a lo afirmado por el tutelante, el Tribunal Administrativo de Nariño no resolvió el aspecto del lucro cesante a partir de «apreciaciones subjetivas», sino por el contrario, a partir del análisis en conjunto de las pruebas obrantes en el proceso, en especial, el dictamen pericial que emitió un Ingeniero Agrónomo. (…) A partir de ello, la autoridad judicial ahora cuestionada, concluyó que para lograr una reparación integral, no se podía otorgar lucro cesante por toda la vida útil del predio (25 años), sino reconocer la rentabilidad por 24 meses, que era el periodo de tiempo de los cultivos que se vieron afectados con la aspersión con glifosato. (…) Así las cosas, el Tribunal reconoció el valor de la rentabilidad de los cultivos (lucro cesante), por el espacio de tiempo que tenían estos cuando se vieron afectados por la acción legítima de la Policía Nacional (2 años, siendo esa la edad de inicio de vida productiva, según el dictamen aportado al proceso), así como el valor de la instalación de los mismos (daño emergente), con fundamento en la pruebas arrimadas al proceso.(…) [P]ara la Sala no se configura el defecto por desconocimiento del procedente. (…) [T]teniendo en cuenta la providencia relacionada del propio Tribunal Administrativo de Nariño, hay que tener presente que al no ser un órgano de cierre no se puede predicar la condición de precedente vinculante. Y, en el presente caso, no se puede hablar de afectación de la igualdad, pues, por un lado, se observa que las circunstancias fácticas de ambos casos son diferentes, por el tipo de cultivo afectado. (…) Por lo anterior, para esta Sala al ser diferentes tipos de cultivos los afectados, con vida de producción variada y en vista que las Salas de Decisión estaban integradas por Magistrados diferentes, en el presente caso, no existe la vulneración al derecho a la igualdad alegada.
NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto del consejero Alberto Yepes Barreiro, sin medio magnético a la fecha
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04740-00(AC)
Actor: HÉCTOR MODESTO PEÑA CORTÉS
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO
Decide la Sala la acción constitucional presentada por el señor HÉCTOR MODESTO PEÑA CORTÉS contra la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de reparación directa No. 52001-33-33-005-2016-00153-01, que promovió contra la Policía Nacional.
La mencionada autoridad judicial, en segunda instancia, modificó la condena impuesta por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto.
- ANTECEDENTES
1. La tutela
El señor PEÑA CORTÉS, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela el 18 de diciembre de 2018,[1] en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y el acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerado por parte de la mencionada autoridad judicial, con la sentencia dictada, en segunda instancia, dentro del proceso de reparación directa de marras.
1.1. Hechos de la acción
La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera:
1.1.1. El tutelante ejerce posesión o tenencia de la finca denominado «El Chocho», ubicada en la Vereda el Peñón, Corregimiento Gerardo Martínez, jurisdicción del Municipio de Roberto Payan (Nariño), predio que pertenece al «Título Colectivo del Consejo Comunitario Unión de Cuencas Isagualpi», reconocido mediante Resolución No. 02699 del 21 de diciembre de 2001, expedida por el INCORA.
En dicho predio hay siembras de cacao y plátano entre otras labranzas lícitas; pero por presencia en la zona de cultivos ilícitos, comenzaron a ser objeto de constantes fumigaciones con herbicida «GLIFOSATO», efectuadas por avionetas de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional.
El día 11 de mayo de 2014, en la Vereda Peñón del Municipio de Roberto Payan, Departamento de Nariño y, en especial, el predio del tutelante fue objeto de aspersión aérea con herbicida glifosato, por aeronaves pertenecientes a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, dejando como consecuencia la destrucción de plantaciones de cacao y plátano entre otros cultivos lícitos, instalados en dicho predio.
Explicó que, por esos hechos y después de observar el efecto dañino y residual del glifosato en sus cultivos, acogiéndose a la Resolución No. 0008 de 2007, expedida por el Consejo Nacional de Estupefacientes - CNE, modificada por la Resolución No. 01 del 6 de marzo de 2012 del CNE, que establece un sistema de compensación, instauró la respectiva queja ante la Alcaldía Municipal de Roberto Payan, por los daños ocasionados, como consecuencia de la fumigación, quien a través de la oficina de Desarrollo Rural y de Ambiente (UMATA) realizó la inspección ocular para verificar los daños causados en el predio afectado, geo referenciando la ubicación de este y remitieron la queja ante la Dirección Nacional de Antinarcóticos de la Policía Nacional para que continúe con el trámite administrativo respectivo.
1.1.2. Con fundamento en los anteriores hechos, el señor PEÑA CORTÉS, mediante apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, el 28 de junio de 2016, en la que elevó las siguientes pretensiones:[2]
«PRIMERA.- Declarar a la NACION {sic} – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA {sic} NACIONAL responsables administrativa, solidaria, civil y patrimonialmente, por todos los daños materiales como extra-patrimoniales, ocasionados al señor HECTOR {sic} MODESTO PENA CORTES {sic}, de condiciones civiles antes enunciadas, con motivo a la actividad lícita de fumigación con herbicida glifosato, realizada por Antinarcóticos de la Policía Nacional el día 11 de mayo de 2014, en la Vereda Peñón, Jurisdicción del Municipio de Roberto Payan, Departamento de Nariño, en donde queda ubicado el predio sobre el cual ejerce posesión o tenencia mi poderdante, dejando como consecuencia la destrucción de cultivos agrícolas de cacao, plátano, yuca, chirimoya y guanábana, de propiedad de mi prohijado allí instalados, lo que constituye una responsabilidad patrimonial del Estado bajo el título de imputación de responsabilidad objetiva por daño especial o riesgo excepcional.
SEGUNDA,- Condénese a la NACION {sic} - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA {sic} NACIONAL, a pagar a mi poderdante, con cargo a sus presupuestos, por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios materiales como extra patrimoniales, que se le ocasionaron con la destrucción de sus cultivos de cacao, plátano, yuca, chirimoya y guanábana, instalados en el predio sobre el cual ejerce posesión o tenencia mi poderdante, conforme a la siguiente liquidación, así:
PERJUICIOS O DAÑOS MATERIALES: en la modalidad de daño emergente y lucro cesante (actual y futuro).
a- Por concepto de DAÑO EMERGENTE: (instalación y sostenimiento de cultivos de cacao, plátano y yuca, afectados con la fumigación de fecha 11 de mayo de 2014).
Las demandadas deberán reconocer y pagar al señor HECTOR {sic} MODESTO PEÑA CORTES {sic}, la suma de $15.208.911.oo, sin perjuicio de lo que resulte probado en el proceso, valor correspondiente a los costos de establecimiento de los cultivos de cacao, plátano, y yuca, y el valor de sostenimiento de los mismos, en que tuvo que incurrir mi poderdante, para poner a producir sus cultivos, (valores tomados del concepto pericial emitido por el Ing. Agrónomo JORGE ENRIQUE CASTRO FIGUEROA, acorde tabla anexa.
b- Por concepto de LUCRO CESANTE:
Las demandadas deberán reconocer y pagar al señor HECTOR {sic} MODESTO PEÑA CORTES {sic}, el valor correspondiente a los dineros que los cultivos de cacao, plátano, y yuca, destruidos con la fumigación con herbicida glifosato, realizada por Antinarcóticos de la Policía Nacional el día 11 de mayo de 2014, dejaron de producir a favor de mi prohijado, durante el término de producción de estos cultivos(Proyectado a la vida del cultivo), en la modalidad de lucro cesante actual y lucro cesante futuro, conforme a la siguiente liquidación:
LUCRO CESANTE ACTUAL:
Las demandadas deberán reconocer y pagar por este concepto, al señor HECTOR {sic} MODESTO PEÑA CORTES {sic}, la suma de $7.352.416.oo, valores correspondientes a los dineros que dejaron de producir los cultivos de cacao, plátano, y yuca, los cuales resultaron afectados con la fumigación realizada el día 11 de mayo de 2014, conforme a la siguiente liquidación, sin perjuicio de lo que resulte probado dentro del proceso, monto contabilizado desde el día 11 de mayo de 2014, fecha en que se causaron los daños a los cultivos de propiedad de mi representado hasta la fecha de presentación de la presente solicitud de conciliación (abril de 2016), valores tomados del concepto pericial, realizado por el Ingeniero JORGE ENRIQUE CASTRO FIGUEROA, acorde a tabla anexa.
LUCRO CESANTE FUTURO:
Las demandadas deberán reconocer y pagar por este concepto, al señor HECTOR {sic} MODESTO PEÑA CORTES {sic}, la suma de $85.710.124.oo, valores correspondientes a las sumas de dinero que los cultivos de cacao, y plátano, destruidos con la fumigación aérea con herbicida GLIFOSATO el día 11 de mayo de 2014, por aeronaves pertenecientes a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, dejaron de producir a favor de mi poderdante, durante su término de producción (Proyectado a la vida del cultivo), conforme a la siguiente liquidación, sin perjuicio de lo que resulte probado dentro del proceso, monto contabilizado desde la presentación de la presente conciliación (abril de 2016) hasta el tiempo de vida productiva de los cultivos afectados, valores tomados del concepto pericial, realizado por el Ingeniero JORGE ENRIQUE CASTRO FIGUEROA, acorde a tabla anexa.
B. PERJUICIOS MORALES:
Las demandadas deberán reconocer y pagar al señor HECTOR {sic} MODESTO PEÑA CORTES {sic}, el equivalente en moneda Nacional de 100 salarios mínimos mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales o “Pretium Doloris” {sic}, consistentes en el profundo trauma psicológico que produce el hecho de saber que es víctima de la destrucción total de sus cultivos de cacao, plátano y yuca, producto del esfuerzo y dedicación, cultivos que les permitían autoabastecerse por sí mismos y sustentar los gastos propios de una vida digna, y luego quedar en condiciones de miseria que le ha ocasionado la privación de los alimentos básicos para su subsistencia y bienestar, dolor que lo entienden todas las personas que han vivido en condiciones de marginalidad que no permiten desarrollarse en su autonomía y personalidad, dolor nacido por la destrucción total de sus cultivos lícitos, producto de un acto arbitrario nacido por la falta de responsabilidad de la Administración, máxime cuando el hecho es cometido por miembros de la Policía Nacional, Dirección de Antinarcóticos, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la vida y bienes de todas las personas residentes en Colombia.
C. Por concepto de INMATERIALES O DAÑO A LA VIDA DE RELACION {sic} O ALTERACION {sic} DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA
Las demandadas deberán reconocer y pagar al señor HECTOR {sic} MODESTO PEÑA CORTES {sic}, el equivalente en moneda Nacional de 100 salarios mínimos mensuales vigentes, por concepto de daños a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia, ya que con el actuar de las convocadas han generado problemas de índole económico que ha repercutido negativamente en el cambio del comportamiento de mis poderdantes contribuyendo con la alteración de su vida social y familiar».[3]
1.1.3. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, con sentencia del 27 de septiembre de 2017, resolvió:[4]
«PRIMERO.- DECLARAR a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional administrativamente responsable a título de Daño Especial por los daños causados al señor Héctor Modesto Peña Cortez {sic}, por el daño y destrucción causado a sus cultivos tras la realización de aspersiones aéreas del herbicida glifosato en cercanía al predio ubicado en la Vereda el Peñón del Corregimiento de Gerardo Martínez del Municipio de Roberto Payan (San José), el 11 de mayo del año 2014, de conformidad con la parte considerativa de ésta sentencia.
SEGUNDO.- En consecuencia, CONDENASE {sic} a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar a título de perjuicios morales para el señor Héctor Modesto Peña Cortez {sic}, la suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con la parte considerativa de ésta sentencia.
TERCERO.- CONDENASE {sic}ala Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar a título de perjuicios materiales por concepto de lucro cesante para el señor Héctor Modesto Peña Cortez {sic}, la suma de NOVENTA Y TRES MILLONES SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS M/C ($93.062.540), de conformidad con la parte considerativa de ésta sentencia.
CUARTO.- DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte considerativa de ésta sentencia».[5]
Lo anterior, pues del material probatorio allegado al proceso, se demostró el daño así como el nexo causal con la actuación de la Policía Nacional, lo que motivó la declaratoria de responsabilidad.
De igual manera, encontró los elementos necesarios para ordenar compensar los perjuicios materiales e inmateriales que soportó el señor PEÑA CORTÉS.
1.1.4. La Policía Nacional al no estar de acuerdo con la anterior decisión la apeló.[6]
Solicitó revocarla, toda vez que no se probó que exista un nexo de causalidad entre la aspersión aérea con glifosato, y la pérdida de los cultivos lícitos sembrados en el predio que posee el señor Peña Cortés.
También, afirmó que no se probó el daño, porque no se aportó certificación en cuanto el origen de la afectación, toda vez que el material vegetal del sector podía estar afectado por enfermedades fitosanitarias, para la fecha en que se realizó la aspersión aérea con glifosato, o por la existencia de posibles enfermedades de los cultivos de plátano y yuca en el predio, para descartar posibles confusiones en el origen del daño.
Finalmente, expresó que el dictamen pericial no aportó los suficientes elementos de juicio que permitan cuantificar de manera acertada los daños materiales ni hay lugar a reconocer perjuicios morales.
1.1.5. El Tribunal Administrativo de Nariño con providencia del 27 de junio de 2018, resolvió:[7]
«PRIMERO. - Revocar los ordinales sexto y séptimo de la sentencia que, el 27 de septiembre de 2017, emitió Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, dentro proceso promovido en ejercicio del medio de control de reparación directa por el señor Héctor Modesto Peña Cortes {sic} en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
SEGUNDO. - Modificar el ordinal tercero del fallo apelado, el cual quedará así:
“TERCERO, - Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar, a título de perjuicios materiales, para el señor Héctor Modesto Cortez, la suma de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVEIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/C ($17.887.938), de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia”.
TERCERO. - Condenar en costas en primera y segunda instancia, a la parte demandada a favor de la parte demandante. Se liquidarán por la Secretaría del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto».[8]
Las razones para la modificación de la condena impuesta serán analizadas en las consideraciones de la presente providencia, pues la tutela se enfoca a cuestionarlas.
1.2. Fundamentos de la tutela
El apoderado del señor PEÑA CORTÉS explicó que, si bien es cierto que el Tribunal Administrativo de Nariño en la parte considerativa habló sobre el reconocimiento por lucro cesante que representaban los cultivos de cacao, plátano y yuca, que resultaron afectados, estimó que debía reconocerlos por un lapso de 24 meses, por tratarse de un cultivo incipiente y que el reconocimiento de un perjuicio no debe prolongarse en el tiempo, ni continuar con carácter indefinido, ya que ese es el tiempo necesario para que el afectado restablezca la actividad económica; aspecto que no comparte por las siguientes razones:
Afirmó, que el sustento en que se fundamentó la autoridad judicial cuestionada, para no reconocer el valor total del lucro cesante de los cultivos afectados a toda su vida productiva (25 años), fue en «apreciaciones subjetivas» y van en contra del principio de reparación integral del daño y, por ende, vulneran los derechos fundamentales que se piden tutelar.
Insistió que, la decisión de segunda instancia asumió una posición de «auto legislar» al limitar en el tiempo el reconocimiento de perjuicios (24 meses), imponiendo además al señor PEÑA CORTÉS una carga que no está en capacidad de soportar, como lo es, de asumir por su propia cuenta el daño sufrido por el resto de tiempo, obligándolo a iniciar un proyecto productivo sin estar probado dentro del proceso que cuenta con los recursos económicos para tal fin, pues en dicho asunto se probó lo contrario, que por el daño sufrido el accionante quedó sin los recursos económicos que su finca le producía, alterando así sus condiciones de vida y sin la oportunidad de volver a recuperar la tierra e instalar nuevos cultivos por el alto costo que exige una nueva siembra, como lo es cultivo de cacao y plátano.
Aunado a los anterior, el Tribunal Administrativo de Nariño no consideró el tiempo en que tarda la tierra en recuperarse después de haber recibido una fumigación aérea con el químico glifosato, tal como quedó demostrado a través de los testimonios de los «señores OSCAR DANIEL PRECIADO y EDISON LANDAZURY (min: 0:34:57, 54:05) quienes refirieron que la tierra tarda 10 a 12 años en recuperarse de una fumigación con glifosato».
En ese sentido, insistió que de la prueba testimonial se demostró en la difícil situación económica en que quedó el tutelante, como se deriva de la «contestación, a la pregunta efectuada por la señora Juez, respecto de la situación del terreno de propiedad del señor Héctor Modesto Peña luego de la fumigación, el señor OSCAR DANIEL PRECIADO, en el minuto 0:34, afirmo {sic} “la parte afectada, yo digo que mal, porque lo que ya se viene es en maleza y prácticamente se siembra pero ya no produce con el mismo vigor que da la tierra sin estar fumigada…” (minuto 0:34); de igual manera el señor EDISON LANDAZURY, al absolver la pregunta formulada por la señora Juez, cuando le cuestiona sobre los cultivos existentes en el terreno afectado por la aspersión con glifosato, (minuto 53:56), manifestó “no ha vuelto a sembrar en el terreno por no ser apto y está abandonado...”, (minuto 54:05); pruebas que resultan pertinentes y conducentes, que demuestran que mi mandante no cuenta con la capacidad económica para iniciar un nuevo proyecto productivo, tal como lo exige el H. Tribunal Administrativo de Nariño, cuando refiere que 24 meses es el termino máximo para que el afectado inicie con un proyecto productivo».
También expuso que, la decisión cuestionada discriminó al tutelante y va en contra del derecho a la igualdad, toda vez que dicho Tribunal Administrativo dentro del proceso de reparación directa No. «2010 – 00256, radicado interno No. 5088, M. P. HUGO HERNANDO BURBANO TAJUMBINA, demandante: Enrique Ramírez Enríquez, demandado: NACION {sic} – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA {sic} NACIONAL», en donde se debatió un asunto similar, en sentencia de 5 de febrero de 2016, se accedió al reconocimiento pleno de perjuicios materiales, al explicar que «no existe razón válida para liquidar el lucro cesante por un periodo de 5 años, conociendo que la vida productiva de la palma africana supera ostensiblemente ese periodo», por lo cual en dicha decisión indicó la mencionada autoridad judicial que «modificará el fallo apelado, para reconocer por concepto de lucro cesante, el valor determinado por el perito en 15 años de vida útil del cultivo, por cuanto, de conformidad con el dictamen el cultivo tenía 5 años, es decir, estaba iniciando su vida productiva».
De igual forma, en sentencia del 20 de febrero de 2014, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, M. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, radicación No. 41001-23-31-000-2000-02956-01 (29028); actor: Luis Eli Medina, ha referido respecto a la liquidación de lucro cesante por pérdida de cultivos, lo siguiente:
«“(…)
18.8.2. Para establecer el lucro cesante se atenderá a los siguientes parámetros: i) la indemnización deberá corresponder al cien por ciento (100%) de la utilidad que esperaba recibir el señor Luis Elí Medina con la cosecha en dos hectáreas de siembra de lulo de su propiedad. El cálculo aludido deberá estar soportado en contratos o facturas u otra prueba que permita concretar el perjuicio causado, especialmente de empresas o personas naturales que para ese entonces hubiera ejercicio la misma actividad y bajo características similares; ii) al monto correspondiente al lucro cesante global se le descontará los costos de producción,
(….)».
Y puntualizó que, ese mismo criterio fue acogido recientemente en sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, M. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación No. 19001-23-31-000-2010-00350-01 (54756) actor: Alcides Sinisterra Angulo y demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Puso de presente que, en las reiteradas posiciones del Honorable Consejo de Estado, respecto del reconocimiento del lucro cesante, en tratándose de cultivos afectados por fumigaciones aéreas con glifosato efectuadas por la Policía Nacional - Dirección Antinarcóticos, conllevan a establecer que dicho reconocimiento que se hace en favor del afectado, se calculará por el total de la rentabilidad descontando el valor de instalación, para el caso de cultivos en producción.
Finalmente, resaltó que el concepto pericial aportado con escrito de demanda, cuenta con todo el valor probatorio para establecer la cuantificación de los daños, toda vez que cumplió con el requisito de contracción (art. 262 C.G.P.) y dio certeza al a quo como al superior, tal como fue reiterado por el Tribunal Administrativo de Nariño.
De lo anterior, se desprende que en la presente acción se plantean dos defectos, a saber, uno i) fáctico y, otro, por ii) desconocimiento del precedente.
1.3. Pretensión constitucional
En la presente acción se solicitó:
«Con fundamento en los hechos relacionados, MUY RESPETUOSAMENTE SEÑOR(A) Magistrado(a) le solicito disponer y ordenar a la parte accionada y a favor de mi poderdante, lo siguiente.
Primero.- Tutelar los derechos fundamentales a LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, MINIMO {sic} VITAL y ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y los demás derechos fundamentales que se consideren vulnerados extrapetita a mi poderdante con el estudio de la presente acción.
Segundo.- En consecuencia ordenar al Honorable Tribunal Administrativo De {sic} Nariño – Sala De {sic} Decisión Del {sic} Sistema Escritural, que además de las precarias condiciones en que quedo mi representado por el daño sufrido derivado de la pérdida de sus cultivos agrícolas, se le dé trato igual como lo ha hecho en otros asuntos y que en razón de ello se debe reconocer el valor del lucro cesante tal como había sido reconocido en principio en fallo de primera instancia por el A-quo.
Tercero.- Se tomen las medidas y ordenes que se consideren necesarias para que cese la vulneración a los derechos invocados.
Cuarto.- Se ordene alHonorable Tribunal Administrativo De {sic} Nariño –, que en un término no mayor a 48 Horas, de cumplimiento al fallo de tutela».[9]
2. Trámite de instancia
La Magistrada ponente, mediante auto de 14 de enero de 2018, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño.[10]
De igual manera dispuso vincular al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por tener interés en el proceso.
3. Intervenciones
Remitidas las misivas del caso,[11] solo se presentaron las siguientes:
3.1. El Tribunal Administrativo de Nariño
Al contestar solicitó negar las pretensiones de la acción.[12] Ello por cuanto, la providencia cuestionada, se emitió de conformidad con el estudio de la demanda, las pruebas que se aportaron al proceso, las normas que en el libelo inicial se citan como vulneradas, las alegaciones de las partes, el precedente jurisprudencial y la normatividad constitucional y legal relacionada con el tema.
Finalmente, afirmó que jurídicamente no es posible que ahora, vía tutela, la parte demandante pretenda deducir consecuencias aún más favorables, pretextando un supuesto desconocimiento del orden jurídico por parte de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo cual no ha tenido ocurrencia, tal como puede constatarse de la lectura de la sentencia dictada en segunda instancia y del proceso allegado en calidad de préstamo, que hará evidente que con el escrito a través del cual se acciona el mecanismo constitucional, «abusando del derecho», la parte demandante, pretende conseguir acceder a otros reconocimientos, en tanto lo que se hizo fue aplicar el precedente en razón de la condena a la entidad demandada.
3.2. La Policía Nacional
Al intervenir solicitó negar la acción constitucional presentada,[13] toda vez que el Tribunal Administrativo de Nariño estableció la tasación de perjuicios materiales de acuerdo con el peritaje que expidió el Ingeniero Agrónomo, en el cual se determinó la productividad, los costos de instalación del terreno sembrado, el valor del mantenimiento del cultivo lícito que tenía el señor HÉCTOR MODESTO PEÑA CORTÉS, siendo el Ad quem garantista de la aplicación de la jurisprudencia como precedente en las decisiones judiciales, que le permitió establecer: «...el daño de un bien productivo se debe efectuar por un lapso definido, en virtud de que el afectado está obligado a recomponer su actividad económica, de conformidad con la jurisprudencia que se debe aplicar en casos como el que es objeto de este estudio…», en tal sentido no es dable que a través de esta acción constitucional se busque incrementar el valor del lucro cesante por la pérdida de los cultivos.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor PEÑA CORTÉS,de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015 y el Decreto No. 1983 de 2017.
2. Asunto bajo análisis
De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones en el trámite constitucional y el proceso ordinario allegado en calidad de préstamo, corresponde a la Sala determinar:
i. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y en caso de que se supere lo anterior;
ii. Si con la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el tutelante, al modificar la condena impuesta en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, incurrió en alguno de los defectos alegados, esto es, fáctico o por desconocimiento del precedente.
3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
Esta Sección, mayoritariamente,[14] venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.
Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[15] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[16]
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[17]
Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:
«De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[18] Énfasis propio.
A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debemodificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutelay, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.
Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[19] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.
En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[20] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.
Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.
Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva
4.1. Tutela contra Tutela
La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la decisión adoptada en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de reparación directa de marras.
4.2. Inmediatez
Este juez constitucional evidencia que la presente tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la decisión cuestionada quedó ejecutoriada el 6 de julio de 2018,[21] y la acción constitucional se radicó el 18 de diciembre del año pasado.[22]
4.3. Subsidiariedad
Finalmente, la Sala encuentra que la parte accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia presuntamente atentatoria de sus derechos fundamentales, por tratarse de una sentencia de segunda instancia y, toda vez que las razones planteadas no se ajustan a las causales señaladas para tal procedencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011.
5. Fondo del asunto
Procede la Sala a hacer explícito cuáles fueron los argumentos de los que se valió la autoridad judicial cuestionada para modificar la condena impuesta por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto; a partir de lo cual, se analizará si se configuró alguno de los defectos alegados en vulneración de los derechos del tutelante.
El Tribunal Administrativo de Nariño a partir de los planteamientos dados por la Policía Nacional, en el recurso de apelación, fijó como problema jurídico a resolver, el que sigue:
«Se debate en esta instancia, si se debe declarar la responsabilidad del Estado por los perjuicios morales y materiales que, se dice, sufrió el demandante, con ocasión de la pérdida de sus cultivos lícitos, como consecuencia de la aspersión aérea con glifosato, que ocurrió el 11 de mayo de 2014. Como consecuencia de ello, si en esta instancia se debe confirmar, modificar o revocar la decisión que adoptara la señora Juez de primer grado, a través de la sentencia del 27 de septiembre de 2018».
Luego, realizó una exposición del artículo 90 de la Constitución, que contempla la cláusula general de responsabilidad del Estado y explicó los elementos que se requieren para declararla, como son la demostración de daño y la relación de causalidad con la administración, ya sea por acción u omisión.
Después, relacionó y citó jurisprudencia, sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños que se causan con la fumigación de cultivos ilícitos, con utilización del herbicida glifosato, como fue la sentencia del 27 de enero de 2012, que profirió la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera, dentro del expediente radicado No. 18001-23-31-000-1999-00397-01 (22219).
En seguida, procedió a relacionar y analizar el material probatorio allegado al proceso, como fueron:
- La copia de la orden de servicios No. 043 / DIRAN-ARECI-38.9, de 25 de enero de 2014, para el desarrollo de la aspersión aérea de cultivos ilícitos de coca denominada «Ruby XVI», en los Departamentos del Cauca y Nariño.
- La queja que presentó el señor PEÑA CORTÉS, ante el señor Alcalde del Municipio de Roberto Payán, por el daño en sus cultivos, derivado de la aspersión de glifosato en el sector, ubicación del predio afectado N: 01°33'33.5 W. 78°22'28.9. A la queja se aportó certificación que emitió el representante legal del «Consejo Comunitario Unión Cuencas Isagualpi, en la que se reconoce al actor, como propietario de la finca denominada “El Chocho”».
- La certificación No. 9572, de 10 de junio de 2014, mediante la cual, el Comandante de la Compañía Antinarcóticos de Aspersión Aérea del Área de Erradicación de Cultivos Ilícitos hizo constar, que el 11 de mayo de 2014, sí se realizaron operaciones de aspersión en el Municipio de Roberto Payán. Destacó que se realizaron a una distancia de 27 metros de la coordenada que se señaló en la queja.
- El acta No. 004 / ARECI - GRUAQ - 2.25, correspondiente a la visita técnica de verificación de quejas, derivada del programa de erradicación de cultivos ilícitos con el herbicida glifosato, de 22 de julio de 2014, en la cual se dejó constancia que en el predio del señor PEÑA CORTÉS se encontraron cultivos ilícitos.
- El auto No. S-2014-005802 ARECI-GRUAQ, de 18 de septiembre de 2014, a través del cual, el Área de Erradicación de Cultivos Ilícitos de la Dirección Antinarcóticos declaró que no procedía la compensación económica a favor del señor PEÑA CORTÉS y ordenó el archivo de la queja.
- Los testimonios aprehendidos en audiencia de pruebas, de los señores Óscar Daniel Preciado Guerrero y Édison Dagoberto Landázuri Quiñonez, quienes afirmaron que el 11 de mayo de 2014, la Policía Nacional realizó fumigación, por aspersión de glifosato, que afectó la finca del señor PEÑA CORTÉS. Manifestaron que la finca del actor se encontraba sembrada con cultivos de cacao, plátano y yuca. Adicionalmente, afirmaron que al demandante se le causó un perjuicio moral, con la pérdida de los cultivos.
- El dictamen pericial que emitió un Ingeniero Agrónomo, Jorge Enrique Castro Figueroa.
A partir de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Nariño, consideró:
«El análisis del acervo probatorio, especialmente del dictamen pericial que emitiera un Ingeniero Agrónomo, y las declaraciones que reposan en el proceso, permite concluir que la causa adecuada del daño a los cultivos del señor Héctor Modesto Peña Cortes {sic} fue la aspersión de sus cultivos con el agente químico denominado glifosato, hecho que ocurrió el 11 de mayo de 2014.
Comparte la Sala, la conclusión a la que arribó la falladora de primer grado, en cuanto no se puede desconocer que si bien la Dirección Antinarcóticos, enla decisión de fondo que adoptó, en relación con la queja que presentó el actor afirma, que en su predio se encontró la presencia de cultivos de coca, el documento no posee valor probatorio suficiente, ya que la diligencia se realizó tras cuatro (4) meses de ocurrida la aspersión. Pero, además, al afectado no se lo convocó para que asistiera a la verificación, por lo cual no se puede considerar oponible.
En consecuencia, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales expuestos en las consideraciones precedentes, pese a que el daño cuya reparación se pretende, se ocasionó como consecuencia del despliegue, por parte de la administración, de actividades lícitas, tiene el carácter de antijurídico, lo cual significa que el actor no tenía el deber jurídico de soportar. De igual manera, la Policía Nacional no acredito {sic} que realmente, en este caso, la culpa exclusiva de la víctima hubiese acaecido, por lo cual no se la puede aceptar como eximente de responsabilidad.
En lo atinente a la indemnización por los perjuicios morales, se confirmará la decisión apelada, pues de acuerdo con la orientación jurisprudencial de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en forma excepcional se podrá acceder a su reconocimiento, siempre y cuando se demuestre que sobrevinieron una significativa congoja y dolor como consecuencia del daño antijurídico que ocasionó la pérdida de bienes materiales.[23] Al respecto, a través de la prueba testimonial que se incorporara al expediente se probó la situación anímica, y el infortunio que padeció el actor por la pérdida de sus cultivos.
En cuanto a la tasación de perjuicios materiales por concepto de lucro cesante que realizó el Ingeniero Agrónomo, es indudable que otorga suficiente convencimiento a la Sala, sobre la productividad de las matas sembradas en una hectárea del terreno que estaba en posesión del señor Héctor Modesto Peña Cortés, por ello, considera la Sala, que la experticia posee respaldo probatorio, toda vez que en el concepto se plasmaron sus sustentos, que están conformes con aquellos que hacen parte del expediente. Además, se abordó de manera técnica el objeto de la prueba, pues en ella se establecen los costos de instalación del terreno sembrado, el valor del mantenimiento de la hectárea en la que se plantó el cacao y el plátano, y la edad de los vegetales, y se realizó un estudio igual en relación con el sembrado de yuca, en 14 de hectárea.
Además, en relación con la objeción que el recurrente realiza respecto del dictamen en que se basó la sentencia para fijar el monto de la condena por perjuicios materiales, considera la Sala que, en este momento procesal, esa manifestación no está llamada a prosperar, ya que la entidad demandada tuvo la oportunidad de presentar objeciones y hacer valer las pruebas en que fundamentó su inconformidad, lo cual no ocurrió, en los términos de que trata el artículo 220 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto que con la audiencia inicial, únicamente se solicitó la aclaración del dictamen, lo cual se cumplió y, en consecuencia, se incorporó a la experticia, sin que de ello surgiera alguna controversia, por lo que el contenido del dictamen goza de plena validez probatoria.
Ahora bien, la Sala comparte el criterio de la falladora de primer grado, en el sentido que los valores que se reconocen por concepto de daños materiales, deben comprender, además de las ganancias que esperaba recibir el demandante, los costos en que incurrió por la inversión y mantenimiento de los cultivos que resultaron afectados con la aspersión aérea. Sin embargo, es necesario hacer alusión a un aspecto que se omitió abordar por la señora Juez de primer examen, que consiste en que el cultivo objeto de la afectación era incipiente, según se desprende de las pruebas, y de la propia experticia, cuando se llevó a cabo la fumigación. Es más, en el concepto pericial se habla de dos (2) años, es decir, los cultivos estaban comenzando su vida productiva.
Así entonces, aunque en la experticia se indica que la vida productiva se extiende a veinticinco (25) años, es lo cierto que el reconocimiento de los perjuicios materiales se debe liquidar para un término de veinticuatro (24) meses, porque, según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, el reconocimiento de este perjuicio no se puede prolongar en el tiempo ni continuar con carácter indefinido[24], sobre todo, porque este lapso resulta suficiente, de conformidad con la interpretación de la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, para que la víctima restablezca la actividad económica que se le afectó.
Significa lo anterior, que aunque la liquidación que hace parte de la experticia se acogió por la señora juez de primer examen en cuanto a la parte del terreno sobre el cual se presentó la afectación, lo cual comparte esta Corporación, se limitará el reconocimiento de los perjuicios materiales a un período de veinticuatro meses, y no por toda la vida productiva de los cultivos que se afectaron con la fumigación, porque, como se dijo, es éste el período que requería el señor Peña Cortés, para reiniciar sus labores económicas. Para su cálculo se tendrán en cuenta los años tres y cuatro de la tabla 2, siguientes a aquellos que, se dice, cumplieron los cultivos en el momento de la aspersión».
Para este juez constitucional de la lectura de las anteriores consideraciones es claro que no se puede configurar los defectos alegados en el presente caso, como pasa a explicarse.
Por un lado, para la Sala frente al defecto fáctico indicado por el tutelante, hay que precisar que aquél se configura en ciertos eventos y ante el cumplimiento de ciertas cargas por parte de éste, resulta oportuno poner de presente las reglas que, sobre el particular, decantó la Sala en sentencia del pasado 12 de noviembre de 2015, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-01471-01;[25] en el caso bajo estudio nos encontramos en el supuesto de «Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas»[26] y el señor PEÑA CORTÉS cumplió con las siguientes cargas:
a) Identificó los elementos de prueba indebidamente valorados por el juez, correspondientes a los testimonios y al dictamen pericial allegado al proceso; motivo por el cual consideró que frente al aspecto del lucro cesante, la autoridad judicial cuestionada resolvió a partir de «apreciaciones subjetivas».
b) Demostró que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso, toda vez que los testimonios fueron recepcionados por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y el dictamen pericial fue aportado con la demanda.
c) Señaló las razones por las cuáles eran relevantes para la decisión.
Cumplidos con los anteriores requisitos, es claro para este juez constitucional que en el presente caso, no se estructura el defecto fáctico, pues contrario a lo afirmado por el tutelante, el Tribunal Administrativo de Nariño no resolvió el aspecto del lucro cesante a partir de «apreciaciones subjetivas», sino por el contrario, a partir del análisis en conjunto de las pruebas obrantes en el proceso, en especial, el dictamen pericial que emitió un Ingeniero Agrónomo, Jorge Enrique Castro Figueroa, aportado por la parte demandante y visible a folios 43 a 49 del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo y con fundamento de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como lo dejó plasmado en la providencia cuestionada.
Ahora bien, si bien, los testimonios indicados por el tutelante dan cuenta de la difícil situación económica en que quedó éste y de lo arduo de volver a poner a producir la tierra, la prueba técnica, allegada a proceso, dejó asentado que los cultivos afectados tenían una edad de 2 años (inicio de vida productiva), por ello el Tribunal Administrativo de Nariño cuestionó al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, al indicar que «es necesario hacer alusión a un aspecto que se omitió abordar por la señora Juez de primer examen, que consiste en que el cultivo objeto de la afectación era incipiente, según se desprende de las pruebas, y de la propia experticia, cuando se llevó a cabo la fumigación. Es más, en el concepto pericial se habla de dos (2) años, es decir, los cultivos estaban comenzando su vida productiva».
A partir de ello, la autoridad judicial ahora cuestionada, concluyó que para lograr una reparación integral, no se podía otorgar lucro cesante por toda la vida útil del predio (25 años), sino reconocer la rentabilidad por 24 meses, que era el periodo de tiempo de los cultivos que se vieron afectados con la aspersión con glifosato, por ello con fundamento en los valores fijados para los años 3 y 4 de la experticia, Tabla No. 2, sobre utilidad neta por área productiva, el Tribunal Administrativo de Nariño, en la providencia indicada, expresó:
«Por ello, se modificará la liquidación a la que se refieren los párrafos anteriores, así:
| Valor por hectárea Sembrada | Total | |
| Valor de instalación | $8’982.760.oo | $8’982.760.oo |
| Rentabilidad del cultivo | $5’598.544.oo | $5’598.544.oo |
Estos valores se actualizarán, a la fecha de esta providencia, con aplicación de la siguiente fórmula…».
Así las cosas, el Tribunal reconoció el valor de la rentabilidad de los cultivos (lucro cesante), por el espacio de tiempo que tenían estos cuando se vieron afectados por la acción legítima de la Policía Nacional (2 años, siendo esa la edad de inicio de vida productiva, según el dictamen aportado al proceso)[27], así como el valor de la instalación de los mismos (daño emergente), con fundamento en la pruebas arrimadas al proceso.
Lo anterior, está acorde con las pretensiones fijadas en el proceso ordinario por el apoderado del tutelante, pues por daño emergente solicitó el valor de la «instalación y sostenimiento de cultivos de cacao, plátano y yuca» y por lucro cesante «el valor correspondiente a los dineros que los cultivos de cacao, plátano, y yuca, destruidos con la fumigación con herbicida glifosato, realizada por Antinarcóticos de la Policía Nacional el día 11 de mayo de 2014, dejaron de producir a favor de mi prohijado, durante el término de producción de estos cultivos».[28]
Ahora bien, si lo que pretendía el tutelante era el reconocimiento de perjuicios por los valores que debe invertir para que la tierra vuelva a producir en debida forma, debió haber apelado la sentencia del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, pues negó el daño emergente y solo reconoció el lucro cesante, por la utilidad esperada con fundamento en la experticia, tantas veces mencionada, no siendo la tutela el mecanismo judicial idóneo para elevar tal reclamo.
Así las cosas, no se configuró el defecto fáctico alegado, en tanto la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable y atendió a las pruebas recaudadas en el expediente y la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al caso concreto, por lo que más que advertirse el yerro alegado se observa un inconformismo de la parte actora con el fallo adverso a sus pretensiones, de manera que es de destacar que la presente acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para reabrir un debate de instancia, pues con ello se comprometería la autonomía del juez natural.
Por el otro, para la Sala no se configura el defecto por desconocimiento del procedente planteado, por lo siguiente:
Primero, teniendo en cuenta la providencia relacionada del propio Tribunal Administrativo de Nariño, hay que tener presente que al no ser un órgano de cierre no se puede predicar la condición de precedente vinculante.
Y, en el presente caso, no se puede hablar de afectación de la igualdad, pues, por un lado, se observa que las circunstancias fácticas de ambos casos son diferentes, por el tipo de cultivo afectado, pues el del tutelante existe un experticia que indicó que estos eran cacao, plátano y yuca, y su tiempo de inicio de vida productiva era de 2 años y el proceso «2010 – 00256, radicado interno No. 5088, M. P. HUGO HERNANDO BURBANO TAJUMBINA, demandante: Enrique Ramírez Enríquez, demandado: NACION {sic} – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA {sic} NACIONAL»,[29] fue por la afectación de «palma africana» y, en dicha sentencia, se precisó que «la vida útil en la plantación es de alrededor de 20 años, momento a partir del cual se empieza a dificultar su cosecha[30]. Por lo tanto, para la Sala no existe razón válida para liquidar el lucro cesante por un periodo de 5 años, conociendo que la vida productiva de la palma africana supera ostensiblemente ese periodo».
Por el otro, las Salas de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño estaban integradas por Magistrados diferentes, en dichos procesos, así:
| Proceso | Integración de la Sala |
| RD. 2016 – 00153-01 (cuestionada con la tutela) | M. P. Beatriz Isabel Melodelgado Pabón. M. Gloria Dorys Álvarez García. M. Álvaro Montenegro Calvachy. |
| RD. 2010-00256-01 | M.P. Hugo Hernando Burbano Tajumbina. M. Ana Beel Bastidas Pantoja. M. Beatriz Isabel Melodelgado Pabón. |
Por lo anterior, para esta Sala al ser diferentes tipos de cultivos los afectados, con vida de producción variada y en vista que las Salas de Decisión estaban integradas por Magistrados diferentes, en el presente caso, no existe la vulneración al derecho a la igualdad alegada.
En Segundo lugar, en cuanto, al desconocimiento de la providencia invocada de la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado del 20 de febrero de 2014, expediente No. 41001-23-31-000-2000-02956-01, hay que tener presente que sobre el reconocimiento del lucro cesante, en dicho caso el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, para reconocer los perjuicios materiales por la afectación de los cultivos de lulo, explicó:
«18.4. La acreditación de la cuantía del perjuicio es incompleta, el experticio hizo referencia a costos variables (mano de obra, insumos y materiales) y costos fijos (valor del uso del suelo, depreciación de equipos, herramientas, fumigadoras, administración) de un cultivo de lulo en 2 hectáreas de extensión con 7.000 matas de lulo proyectado en 3 año {sic}, pero no la variación de los insumos, materiales y mano de obra disgregados mes a mes en 11 meses de siembra (estado del cultivo en el momento de la destrucción), factores que deben ser tenidos en cuenta con los factores climáticos. De otra parte, no ofrece ningún grado de certeza el quantum del perjuicio material, cuando en el cuerpo de la demanda se sostiene por parte del demandante que los perjuicios ascienden a “$65.000.000 teniendo en cuenta los factores determinados por el ingeniero agrónomo como proyección de cultivo a tres años” y en el experticio aportado en anexo de la demanda, expedido por el mismo profesional, señor Nelson Rojas, se precisa que los costos del establecimiento de cultivo de lulo de 2 hectáreas de extensión es de $91´021.760 (fl, 44, c. 2). Se trata de afirmaciones del actor que no cuenta con algún soporte probatorio en el proceso. Es decir, hay certeza sobre la destrucción de unos cultivos, pero no sobre el quantum del perjuicio material. Resalta la Sala, para efectos de determinar los perjuicios materiales, que aunque en la diligencia de inspección ocular adelantada por la personaría de Algeciras se dio un número aproximado de las matas afectadas, las mismas no ofrecen la verosimilitud necesaria porque no se determinó cuál fue el criterio o soporte para arribar a tales afirmaciones».
En vista que en ese proceso, indicado por el tutelante, ante la falta de certeza del valor a indemnizar, fijó condena en abstracto, bajo los siguientes parámetros, en cuanto a lucro cesante:
«18.8.2. Para establecer el lucro cesante se atenderá a los siguientes parámetros: i) la indemnización deberá corresponder al cien por ciento (100%) de la utilidad que esperaba recibir el señor Luis Elí Medina con la cosecha en dos hectáreas de siembra de lulo de su propiedad. El cálculo aludido deberá estar soportado en contratos o facturas u otra prueba que permita concretar el perjuicio causado, especialmente de empresas o personas naturales que para ese entonces hubiera ejercicio la misma actividad y bajo características similares; ii) al monto correspondiente al lucro cesante global se le descontará los costos de producción, esto es, solo se reconocerá la utilidad liquida que se esperaba obtener; iii) el valor de la utilidad liquida se actualizará con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se tendrá en cuenta que el índice inicial corresponde a la fecha de evolución de los 11 meses de maduración del cultivo de lulo y el índice final corresponde al mes anterior a la fecha de la providencia que decida el incidente de liquidación de la condena.
18.9. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, condenará a la Nación–Ministerio de Defensa-Policía Nacional por los daños causados a la finca “La Toscana” de propiedad del señor Luis Elí Medina, como consecuencia de la afectación ambiental proveniente de las fumigaciones aéreas con glifosato realizadas por la Policía de Antinarcóticos, la tercera semana del mes de enero de 1999. Esta condena se hará en abstracto, perjuicios que deberán liquidarse mediante incidente que deberá promover el demandante dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, conforme al artículo 172 C.C.A.».[31]
Para la Sala, teniendo en cuanta lo anterior y contrastado con el caso bajo estudio, se observa que en el proceso del señor PEÑA CORTÉS existió condena en concreto y en ella se reconoció el 100% del lucro cesante de la utilidad esperada por los cultivos cacao, plátano y yuca, que perdió; el reconocimiento fue por dos años de vida que tenía el cultivo y según la rentabilidad que por año fijó el dictamen pericial que emitió el Ingeniero Agrónomo, Jorge Enrique Castro Figueroa; motivo por el cual, el Tribunal Administrativo de Nariño reconoció el valor de rentabilidad de los años tercero y cuarto definidos por aquél, tiempo que compensa lo que se demora en volver a tener los cultivos en el estado cuando DSZZZfueron afectados y, como se explicó en el defecto fáctico, también se le reconoció como daño emergente, el valor de instalación de los cultivos, es decir, los costos de establecimiento y de producción de estos, de acuerdo a la experticia mencionada, motivo por el cual, la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, ahora cuestionada, es acorde con la providencia invocada como desconocida, en el presente mecanismo constitucional.
Finalmente, en la sentencia que indicó que se reiteró dicho criterio, esto es la 27 de septiembre de 2018, de la Subsección C, Sección Tercera de esta Corporación, M. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación No. 19001-23-31-000-2010-00350-01, también fijó condena en abstracto, para poder reconocer los perjuicios materiales, por los daños ocasionados con la operación aérea de aspersión con glifosato que afectó cultivos de pan coger y árboles frutales.
Por los anteriores argumentos, esta Sala de Decisión negará el amparo deprecado, al no configurarse los defectos alegados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO: Negar el amparodeprecado por el señor HÉCTOR MODESTO PEÑA CORTÉS, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.
CUARTO: Devolver el expediente ordinario allegado en préstamo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Presidente
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
ALBERTO YEPES BARREIRO
Magistrado
Salva voto
[1] Fls. 1 – 11. Poder fl. 12.
[2] Fls. 1 – 17 del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo (en adelante Exp. Ord.).
[3] Énfasis del original.
[4] Fls. 220 – 223. Exp. Ord.
[5] Énfasis del original.
[6] Fls. 235 – 238. Exp. Ord.
[7] Fls. 261 – 268. Exp. Ord.
[8] Énfasis del original.
[9] Énfasis del original.
[10] Fls. 98 – 99.
[11] Fls. 100 – 106.
[12] Fls. 108 – 109.
[13] Fls. 112 – 114.
[14] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro.
[15] Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.
[16] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.
[17] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia».
[18] Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.
[19] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
[20] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.
[21] Fl. 269. Exp. Ord. La sentencia de segunda instancia se notificó por correo electrónico el 3 de julio de 2018.
[22] Fl. 1.
[23] «Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 23 de agosto de 2012. Radicación No. 18001-23-31-000-1999-00454-01 (24392). Respecto a la reclamación de perjuicios morales reclamados por daños causados en aspersión con glifosato, sentencia de 2 de mayo de 2016. Radicación número: 52001-23-31-000-2003-01063-01 (36357) B.».
[24] «Sobre dicho tema, el Consejo de Estado expresó:
“La Sala concluye que el lucro cesante que debe pagar la Alcaldía de Neiva al señor Jaime Romero Gutiérrez es de quince millones ciento veintisiete mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos ($15.127.464.oo), pues es el producto de multiplicar las utilidades mensuales que percibía el establecimiento de comercio “AVÍCOLA BALMORAL” para 3 de agosto de 1998 ($2.521.244.00), fecha en que la Alcaldía de Neiva ordenó su cierre, por el número de meses que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado es el término definido y razonable para que el afectado recomponga la actividad económica que desarrollaba2, esto es, seis (6) meses2 {sic}.
A propósito de esta temática, en sentencia de 9 de octubre de 2014 y con ponencia del Consejero de Estado Danilo Rojas Betancourth, la Sección Tercera de esta corporación señaló:
[...] La Sala procede a establecer el monto del resarcimiento pecuniario correspondiente, para lo que se debe tener en cuenta que... (ii) este perjuicio no se liquidará por todo el tiempo que consideró pertinente la parte actora, sino que se dará aplicación al criterio sostenido en anteriores oportunidades, con apoyo de la doctrina, según el cual, la liquidación en este tipo de eventos en los que se daña un bien que era productivo deber abarcar un término definido y razonable para que el afectado recomponga la actividad económica que desarrollaba con el mismo, puesto que “es imposible aceptar su prolongación hasta el infinito”, término que, por regla general, se ha estimado en seis meses, y del que no se apartará para el sub examine, comoquiera que no se observa ningún elemento que lo justifique [...]”2 {sic} (Destacado de la Sala).”2 {sic} CE. SCA. SI, consejero ponente {sic}: Hernando Sánchez Sánchez, primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) - radicación número: 41001-23-31-000-1998-00774-01».
[25] Magistrada ponente doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
[26] En sentencia del 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, Magistrada ponente doctora Rocío Araújo Oñate, realizó un cuadro resumen de los eventos y cargas que debe cumplir el accionante para que se configure el defecto fáctico, a partir de la sentencia de 12 de noviembre de 2015.
[27] Fls. 43 – 49. Exp. Ord.
[28] Énfasis del original.
[29] Fls. 52 -61.
[30] «http://www.inascaagro.com/palma. http://www.mag.go.cr/bibliotecavirtual/a00061.pdf».
[31] Negrilla con subrayado de la Sala.
Publicado Por: abril 17, 2020