11001-03-15-000-2018-04741-00(AC) Sección 5 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

La Sala observa que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico toda vez que, contrario a lo señalado por el accionante, no desconoció los gastos realizados para la remodelación y adecuación de la oficina, evidenciados en las declaraciones del maestro de obra [J A R H] y el ingeniero industrial y comerciante de muebles [G N G], situación distinta es que haya llegado a la conclusión de que tales gastos eran personales y que no podían imputarse a la actividad profesional del [actor]. En efecto, la autoridad judicial accionada, al valorar los mencionados testimonios, concluyó, de manera razonable, que las erogaciones por remodelación de la casa del contribuyente y por la compra de bienes muebles para la misma eran personales, en atención a que el objeto de los gastos era la vivienda familiar del actor y no la construcción de una oficina. Lo mismo ocurre con el certificado del contador público [A de J A], pues la Sección Cuarta tampoco desconoció esta prueba, simplemente al valorarla consideró que no probaba la relación de causalidad de las erogaciones discutidas con la actividad productora del actor, toda vez que no lograba demostrar que esos gastos se efectuaron para cumplir compromisos laborales. Lo primero que debe aclarar esta Sección es que frente a la alegación del tutelante de que el fallador atacado debió haber solicitado a la Cámara de Comercio de Barranquilla que remitiera copia del acto de constitución de la sociedad Gripguard de Colombia S.A.S., “(…) a fin de comprobar lo aportado en las pruebas”, si tal prueba era importante para el actor, éste debió aportarla con su demanda ordinaria. Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 213 del CPACA, en cualquiera de las instancias el juez o magistrado ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. La misma redacción del artículo evidencia que es una facultad oficiosa discrecional del juez que hace parte de su autonomía judicial, por lo cual mal podría el juez de tutela inmiscuirse en tal ámbito. Como se ha explicado a lo largo de este acápite, si bien el fallador determinó que el actor no tenía derecho para llevar en deducción las erogaciones que se derivaran del contrato de licenciador y distribuidor internacional, en atención a que aquél se comprometió a constituir de forma inmediata la empresa Grip Guard de Colombia S.A.S., tal consideración fue adicional, pues lo cierto es que la argumentación principal de la providencia estuvo ceñida a que las erogaciones solicitadas por el referido constituyen gastos personales que no se relacionan con su actividad productora de renta. De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala negará el amparo toda vez que no se encuentran configurado el defecto fáctico alegado por el accionante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 651 - LITERAL A - LITERAL B / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 641 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 107 / DECRETO LEY 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 13 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 213

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04741-00(AC)

Actor: JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA

Asunto: Fallo de primera instancia - Tutela contra providencia judicial

Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el actor, en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES

Solicitud

El señor Johny Alfonso Romero Rocha, con escrito radicado el 18 de diciembre de 2018 en la Secretaría General del Consejo de Estado y actuando en nombre propio, presentó acción de tutela con el fin de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso.

La mencionada garantía la estimó vulnerada con ocasión de la expedición de la providencia de 28 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, que confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el actor contra la U.A.E. DIAN.

Hechos

La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:

El 7 de diciembre de 2010, el señor Johny Alfonso Romero Rocha presentó, de forma extemporánea, la declaración de renta por el año gravable 2009, en la que registró deducción por inversión en activos fijos por $100.000.000 y otras deducciones por $90.000.000, lo que generó un saldo a pagar de $50.000.

El 14 de junio de 2011, el contribuyente corrigió la citada declaración. Modificó el patrimonio y los ingresos, excluyó la deducción por inversión en activos fijos, registró otras deducciones por valor de $121.600.000, fijó la sanción por extemporaneidad en $241.000 y disminuyó el saldo a pagar por $11.000.

La DIAN  profirió liquidación oficial de revisión No. 02241201300059 de 14 de marzo de 2013, donde consignó:

“Quedando demostrado por parte de la administración que el contribuyente incumplió con la obligación de informar lo que lo hace acreedor de las sanciones contempladas en el artículo 651 del estatuto tributario literales a) y b), y al presentar su declaración de renta en forma extemporánea tenía la obligación de calcular, declarar y pagar sanción por extemporaneidad según el artículo 641 del mismo cuerpo normativo lo cual no sucedió así, por lo que (…) confirma el desconocimiento de los costos y deducciones declarados en el renglón (42) por concepto de Deducción inversión en activos fijos por valor de $100.000.000, Otros costos y deducciones del renglón (43) por valor de $90.000.000 y retenciones año gravable 2009 del renglón (64) por valor de $1.450.000."

Esa decisión fue discutida por el contribuyente, en el sentido de que no se le notificó el desconocimiento de la declaración de corrección e insistió en la procedencia de las deducciones.

Mediante Resolución No. 022362014000001 de 14 de febrero de 2014, la DIAN resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la liquidación oficial de revisión No. 02241201300059 de 14 de marzo de 2013.

Frente al tema de las deducciones indicó que “(…) no se encuentra probado que los egresos se hayan efectuado con ocasión de la actividad productora de renta, no son deducibles de los ingresos, pues su pago obedece a hechos ajenos a los mismos”[1].

En atención a lo relatado, el actor interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en donde solicitó:

“1. Que se declare la nulidad de la Resolución 1 del 14 de febrero de 2014, notificada por edicto en fecha 14 de marzo de 2014, que incluye los oficios 1 y 2 denominados Resolución Recurso de Reconsideración que confirma No. 02236201400001 suscrito por Gestor II Luz Myriam García Rodríguez, Gestor II Liliana Milena Meza Gómez, y Gestor III Maza Cabrera Cástulo Antonio, y el anexo explicativo del Recurso de Reconsideración que confirma Código 622, Número 022362014000001 de fecha 14 de febrero de 2014 contentivo de 22 páginas donde se informa el valor recurrido para el año gravable 2009 de $107.263.000 y el valor confirmado de $107.263.000.

2. Como consecuencia de las declaraciones solicitadas y a título de restablecimiento del derecho, se conmine a la demanda DIAN, que acepte el valor recurrido por $107.263.000, y que pague los daños y perjuicios ocasionados al señor Johny Alfonso Romero Rocha los cuales estimamos en cuantía de $107.263.000 millones de pesos como derechos económicos”.

El proceso le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Atlántico que en sentencia de 29 de enero de 2016 negó las pretensiones de la demanda.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante providencia de 28 de noviembre de 2018 a través de la cual confirmó el fallo recurrido.

Frente a la procedencia de las deducciones derivadas de la actividad profesional, indicó que “(…) las erogaciones solicitadas se tratan de gastos personales y, por ende, no proceden como deducción. No puede perderse de vista que para que una erogación sea deducible conforme con el artículo 107 del Estatuto Tributario, debe existir relación de causalidad con del gasto con la actividad productora de renta. Situación que no se presenta en este caso”.

Fundamentos de la solicitud

A juicio del tutelante, la autoridad judicial demandada vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

En el escrito de tutela, el actor argumentó que el fallador incurrió en los siguientes yerros:

Frente a la consideración de la Sección Cuarta, relacionada con que no tenía derecho para llevar en deducción las erogaciones que se derivaran del contrato de licenciador y distribuidor internacional, aseguró que tal aseveración “es falsa de toda falsedad” y que la autoridad judicial incurrió en defecto fáctico, pues con las siguientes pruebas se corrobora que Gripguard de Colombia S.A.S. no es la propietaria de los derechos de distribución exclusiva y licencia en Colombia sino Johny Alfonso Romero Rocha a título personal:

El Acuerdo de licenciador y distribuidor internacional suscrito entre Johny Alfonso Romero Rocha y la empresa Gripguard PTY, donde se evidencia claramente que  “JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA es el LICENCIATARIO Y DISTRIBUIR (sic) EXCLUSIVO en este NEGOCIO , NO es GRIPGUARD DE COLOMBIA SAS identificado con NIT 900.261.666-9 GRIPGUARD DE COLOMBIA SAS es el vehículo jurídico para desarrollar las operaciones del negocio, pero NO es la propietaria de los derechos de Distribución Exclusiva y LICENCIA de AUSTRALIA en COLOMBIA. Por tal razón la factura de compra de los derechos de licencia y distribución exclusiva es emitida por GRIPGUARD PTY LTD de AUSTRALIA a nombre de JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA y no a nombre de GRIPGUARD DE COLOMBIA SAS”.

Certificación expedida por el contador Aldrín Jesús Acosta en donde consigna que Gripguard de Colombia S.A.S. tiene una deuda con el socio Johny Alfonso Romero por valor de $67.892.998 pesos, “lo anterior significa claramente que además del aporte de $40.000.000 Cuarenta millones de pesos realizados por JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA para Constituir la sociedad posteriormente en calidad de Accionista realizó gastos adicionales por valor de $67.892.998 pesos que posteriormente es decir más adelante por causación contable se convirtieron en una cuenta por cobrar de JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA con la Sociedad GRIPGUARD DE COLOMBIA SAS”.

Adicionalmente, indicó que la Sección Cuarta debió haber solicitado a la Cámara de Comercio de Barranquilla que remitiera copia del acto de constitución de la sociedad Gripguard de Colombia S.A.S., “(…) a fin de comprobar lo aportado en las pruebas”.

Ahora bien, frente al tema de la relación de causalidad entre los gastos y la labor profesional, indicó que no se pueden desconocer “(…) las erogaciones certificadas por el Dr. ALDRÍN DE JESÚS ACOSTA ROMERO como tampoco pueden desconocerse los gastos realizados para la remodelación y adecuación de la oficina personal de JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA desde donde el profesional ingeniero químico, master en Ingeniería Industrial JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA desarrolla sus asesorías, consultorías y representaciones. Por todo lo anterior si hay razón de causalidad entre el gasto y los costos y la labor profesional y los emprendimientos desarrollados”.

4. Petición de amparo constitucional

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:        

“TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, al principio de confianza legítima y a la correcta valoración de las pruebas.

DECLARAR que la sentencia del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA (…) violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, el principio de confianza legítima, la Ley 1258 de 2008 por medio del cual se crean las sociedades por acciones simplificadas en Colombia. Adicionalmente NO realizó una correcta valoración de las pruebas aportadas.

Ordenar el Restablecimiento del Derecho a JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA, declarando la nulidad del acto administrativo. Que se declare la nulidad de la Resolución 1 del 14 de febrero de 2014, notificada por edicto en fecha 14 de marzo de 2014, que incluye los oficios 1 y 2 denominados Resolución Recurso de Reconsideración que confirma No. 02236201400001 suscrito por Gestor ll Luz Myriam García Rodríguez, Gestor ll Liliana Milena Meza Gómez, y Gestor III Maza Cabrera Cástulo Antonio, y el anexo explicativo del Recurso de Reconsideración que confirma Código 622, Número 022362014000001 de fecha 14 de febrero de 2014 contentivo de 22 páginas donde se informa el valor recurrido para el año gravable 2009 de $107.263.000 y el valor confirmado de $107.263.000.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: Solicito la SUSPENSIÓN de los efectos jurídicos de la Sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2018 (…).

Ordenar la revisión Exhaustiva de la demanda por nulidad y restablecimiento del derecho radicado 08-001-23-31-004-2014-00988 (…)”[2].

Trámite de la acción

Mediante auto de 16 de enero de 2019[3], el Magistrado Ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los Magistrados de la Sección Cuarta de esta Corporación.

Asimismo, vinculó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991 al Tribunal Administrativo del Atlántico [autoridad judicial que profirió la sentencia de primera instancia dentro del proceso No. 08001-23-33-000-2014-00988] y a la U.A.E. DIAN [parte demandada dentro del referido proceso].

Contestaciones

Consejo de Estado – Sección Cuarta

Por medio de documento enviado el 25 de enero de 2019, la autoridad judicial dio respuesta a la acción constitucional.

Indicó que no incurrió en yerro alguno, pues las deducciones solicitadas por el contribuyente eran claramente improcedentes, toda vez que se trataban de gastos personales que no tenían relación con la actividad productora de renta, como ingeniero químico ni como licenciador o distribuidor de una marca.

Resaltó que como argumento adicional, se puso de presente que el contribuyente no tenía derecho “(…) para llevar en deducción las erogaciones que se derivaran del contrato de licenciador y distribuidor, con fundamento en que en ese documento el señor Jhony Romero Rocha se comprometió a constituir de forma inmediata la empresa Grip Guard de Colombia S.A.S. para la ejecución de dicho contrato. De modo que, la actividad de licenciador no se realizaría a nombre propio, sino mediante esa sociedad comercial”.

Concluyó que la irregularidad que depreca el accionante frente a la sentencia acusada no está sustentada en una falencia de orden superior, sino que lo que persigue es dejar sin efectos la terminación del proceso que fue declarada conforme con los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables al tema.

1.6.2. DIAN

Mediante escrito recibido el 24 de enero de 2019, la entidad solicitó negar el amparo en atención a que la accionada no vulneró derecho fundamental alguno.

Finalmente, señaló que la parte actora busca utilizar la tutela como mecanismo extraordinario de tercera instancia para debatir nuevamente los mismos hechos.

1.6.3. El Tribunal Administrativo del Atlántico, pese a que fue debidamente notificado del auto admisorio del proceso, guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por el actor en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2.2. Problema jurídico

En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante, por haber incurrido en un defecto fáctico.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) un análisis de los requisitos de procedeibilidad adjetiva y,  (ii) el análisis del caso concreto.

2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

Esta Sección, mayoritariamente[4], venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7].

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[8] (Negrilla fuera de texto)

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[9], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede  interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[10] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva

En el presente asunto se superan los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial.

No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la providencia que se ataca fue dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2014-00988.

Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que la sentencia de segunda instancia censurada fue proferida el 28 de noviembre de 2018, mientras que la acción de tutela fue presentada el 18 de diciembre del mismo año, por ello, sin necesidad de determinar la fecha de ejecutoria de la providencia, se entiende que se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional.

Respecto a la subsidiaridad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que las aludidas decisiones pudieran irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto teniendo en cuenta que en contra de la sentencia de segunda instancia controvertida no procede ningún recurso y que los cargos alegados por el actor no encuadran en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

Superado lo anterior corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en el escrito inicial de tutela, de cara a la sentencia de 28 de noviembre de 2018 dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación.  

Caso concreto

A juicio del tutelante, la autoridad judicial demandada vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

En el escrito de tutela, el actor argumentó que el fallador incurrió en los siguientes yerros:

Frente a la consideración de la Sección Cuarta, relacionada con que no tenía derecho para llevar en deducción las erogaciones que se derivaran del contrato de licenciador y distribuidor internacional, aseguró que tal aseveración “es falso de toda falsedad” y que la autoridad judicial incurrió en defecto fáctico, pues con las siguientes pruebas se corrobora que Gripguard de Colombia S.A.S. no es la propietaria de los derechos de distribución exclusiva y licencia en Colombia sino Johny Alfonso Romero Rocha a título personal:

El Acuerdo de licenciador y distribuidor internacional suscrito entre Johny Alfonso Romero Rocha y la empresa Gripguard PTY, donde se evidencia claramente que  “JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA es el LICENCIATARIO Y DISTRIBUIR (sic) EXCLUSIVO en este NEGOCIO , NO es GRIPGUARD DE COLOMBIA SAS identificado con NIT 900.261.666-9 GRIPGUARD DE COLOMBIA SAS es el vehículo jurídico para desarrollar las operaciones del negocio, pero NO es la propietaria de los derechos de Distribución Exclusiva y LICENCIA de AUSTRALIA en COLOMBIA. Por tal razón la factura de compra de los derechos de licencia y distribución exclusiva es emitida por GRIPGUARD PTY LTD de AUSTRALIA a nombre de JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA y no a nombre de GRIPGUARD DE COLOMBIA SAS”.

Certificación expedida por el contador Aldrín Jesús Acosta en donde consigna que Gripguard de Colombia S.A.S. tiene una deuda con el socio Johny Alfonso Romero por valor de $67.892.998 pesos, “lo anterior significa claramente que además del aporte de $40.000.000 Cuarenta millones de pesos realizados por JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA para Constituir la sociedad posteriormente en calidad de Accionista realizó gastos adicionales por valor de $67.892.998 pesos que posteriormente es decir más adelante por causación contable se convirtieron en una cuenta por cobrar de JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA con la Sociedad GRIPGUARD DE COLOMBIA SAS”.

Adicionalmente, indicó que la Sección Cuarta debió haber solicitado a la Cámara de Comercio de Barranquilla que remitiera copia del acto de constitución de la sociedad Gripguard de Colombia S.A.S., “(…) a fin de comprobar lo aportado en las pruebas”.

Ahora bien, frente al tema de la relación de causalidad entre los gastos y la labor profesional, indicó que no se pueden desconocer “(…) las erogaciones certificadas por el Dr. ALDRÍN DE JESÚS ACOSTA ROMERO como tampoco pueden desconocerse los gastos realizados para la remodelación y adecuación de la oficina personal de JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA desde donde el profesional ingeniero químico, master en Ingeniería Industrial JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA desarrolla sus asesorías, consultorías y representaciones. Por todo lo anterior si hay razón de causalidad entre el gasto y los costos y la labor profesional y los emprendimientos desarrollados”.

Para efectos de resolver la controversia planteada, es necesario referenciar las consideraciones que efectuó la Sección Cuarta en el fallo atacado, las cuales se citaran en extenso por la importancia que predican para la solución del sub examine[11]:

“Procedencia de las deducciones derivadas de la actividad profesional

3.1. La Administración modificó la declaración inicial del impuesto de renta en el sentido de desconocer deducciones por inversión en activos fijos por valor de $100.000.000 y, otros costos y deducciones por $90.000.000

Todo, porque las erogaciones no tienen relación de causalidad, en tanto no está demostrado que se hubieren practicado en razón de la actividad productora de renta del señor Romero Rocha.

3.2. En cambio, para el contribuyente las deducciones se relacionan con la actividad profesional y personal del señor Jhony Romero Rocha, dado que se derivan del contrato de licenciador y distribuidor que aquel celebró con una empresa australiana.

Adicionalmente, los gastos se generaron en la remodelación de la casa familiar del señor Romero Rocha, que tuvo por objeto la construcción de una oficina para desarrollar sus actividades profesionales.

3.3. Uno de los presupuestos que contempla el artículo 107 del Estatuto Tributario para la procedencia de las deducciones, es la relación de causalidad que exige que los gastos, erogaciones o simplemente salida de recursos del contribuyente, deban guardar una relación causal, de origen - efecto, con la actividad u ocupación que le genera la renta al contribuyente.

(…)

3.4. En ese contexto, procede la Sala a analizar las pruebas aportadas por el contribuyente para soportar la relación de causalidad de las deducciones declaradas:

(…)

3.4.2. En el escrito denominado “documentos probatorios legales de costos y gastos informó[12]:

“1. Realicé una reconstrucción en el tiempo y en la ejecución de mis gastos y costos del año 2009. Como causalmente el maestro de obra encargado de las reparaciones de esta humilde vivienda donde resido, que es una vivienda familiar […]

2. [E]l ingeniero industrial y vendedor de muebles Gustavo Nagles quien vendió e instaló todos lo relacionado con la madera, muebles, closets, comedor, sala, cuadros, etc.

3. Mis costos y gastos en compra de acciones sumaron un total para el 2009 de $45.000.000.

4. Pago realizado al señor Jairo Enrique Mejía Gómez C.C.#8.691.269 por valor de $10.000.000.

5. Pago realizado al señor Luis Alberto Gómez Angarita  C.C.#72.154.059 por valor de $1.000.000.

6. Mi gasto mensual promedio del año 2009 fue $3.125.000, que incluye pago de servicios públicos (Agua, luz, teléfonos fijos, teléfonos celulares, internet, televisión por cable, gas natural) valor mensual de $3.125.000 para un total de $37.500.000.

Para un total general de costos y gastos para el año 2009 de $190.000.000”

3.4.3. Declaración juramentada para fines extraprocesales rendida por el maestro de obra José Ángel Rada Henríquez[13]:

“[E]n los meses de febrero, marzo y abril del año 2009 realicé contratado por la modalidad de contrato verbal personal por trabajos de construcción y remodelación en diferentes etapas remodelaciones en la casa ubicada […], casa familiar, de la familia Romero Rocha. Los trabajos realizados a todos costos fueron los siguientes:

1. Picada de frente de empañote antiguo, empañotar nuevo fachada, quitar ventanas antiguas y rejas antiguas, quitar puertas antiguas.

2. Enchapar fachadas parte inferior, aplicación Graniplast parte superior.

3. Instalación de ventana y puerta, montura de rejas, piso de cuartos, hacer planillas en concreto y pegar puso, hacer un baño interno de cuarto.

4. Instalación de Alcantarillado, instalación de basin, lavamano, enchape general y cielo raso, levantar paredes para un cuarto.

5. Pegar piso del cuarto, colocar ventana de aluminio con hierro.

6. Poner puerta de cuartos, picada de baño, empañotar baño, y enchapar baño principal, cambio de basines y lavamanos e instalación de puertas baño secundario, arreglo de piso de la sala, incluyendo metros cuadrados de piso y metros lineales de sócalo. Adecuaciones finales en Graniplast, decorados lintelos, incluyendo pago de auxiliares de construcción.

[L]os gastos y costos totales incluyendo todo costo, materiales, mano de obra y acabados pagados por el señor Johny Alfonso Romero Rocha, ascendieron a la suma de $52.500.000”.

3.4.4. Declaración juramentada para fines extraprocesales rendida por el ingeniero industrial y comerciante de muebles Gustavo Nagles Gutiérrez[14]:

“[V]endí a Johny Alfonso Romero Rocha los siguientes muebles y enseres para el uso y decoración de su hogar familiar […] Que el total de los muebles, ventanas, closets, juegos de camas y juegos de comedor y cuadros enmarcados, incluyendo materiales, transporte, herraje e instalación suman un total de $44.000.000”.

3.4.5. Recibos y facturas por concepto de restaurantes, hotel, taxi, y compra de divisas expedidas en las ciudades de Santiago de Chile, Buenos Aires, Bogotá y, Barranquilla, y tiquetes aéreos con destino Bogotá- Barranquilla[15].

3.4.6. Acuerdo de licenciador y distribuidor internacional suscrito entre Jhony Alfonso Romero Rocha y la empresa GRIP GUARD PTY[16]:

(…)

SEGUNDO: COMPROMISOS:

JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA en calidad de distribuidor y licenciador exclusivo para la República de Colombia, se compromete a constituir de forma inmediata la empresa GRIP GUARD DE COLOMBIA S.A.S., sociedad que se creara legalmente de acuerdo con la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, Ley de la República de Colombia.

GRIP GUARD PTY LTD, prestara toda la asesoría logística y de transferencia de tecnología para el inicio de operaciones de GRIP GUARD DE COLOMBIA S.A.S.”  

3.4.7. Certificado de contador público en el que informa que el señor Romero Rocha ‘se gastó la suma de $190.000.000 por concepto de reparación de vivienda familiar, compra de muebles y enseres de la oficina y por gastos de viaje realizado a Australia durante el año 2009’[17].

3.5. Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que el señor Johny Romero Rocha no probó la relación de causalidad de las erogaciones discutidas, por las razones que pasan a explicarse.

3.5.1. Las erogaciones solicitadas por el contribuyente son gastos personales, toda vez que de acuerdo con los medios de convicción aportados, no se relacionan con su actividad productora de renta, como ingeniero químico ni como licenciador o distribuidor de una marca.

Las erogaciones por compra de acciones, pagos a terceros, vestuario, gimnasio, compra de divisas y productos de cuidado personal, son gastos personales y, por ende, no pueden imputarse a la actividad profesional del señor Romero Rocha.

Lo mismo sucede con los gastos por remodelación de la casa del contribuyente y por la compra de bienes muebles para la misma, en tanto las declaraciones juramentadas del maestro de obra y el comerciante de los bienes demuestran que el objeto de estas erogaciones era la vivienda familiar del señor Romero Rocha, y no la construcción de una oficina.

Esa condición –gasto personal- también la tienen los gastos de viaje y diversiones nacionales y en el extranjero, los gastos anuales por pagos de servicios públicos, teléfonos fijo y celular, internet, televisión por cable, gas natural, restaurantes, hotel, taxi y tiquetes aéreos. Todo, porque el contribuyente no demostró que esas erogaciones las hubiere practicado en desarrollo de su actividad productora de renta.

Se dice que esas erogaciones no tienen relación de causalidad porque de los soportes aportados – facturas, tiquetes, recibos- no es posible establecer que esos gastos se efectuaron para cumplir compromisos laborales. Y, aún si la actividad de licenciador y distribuidor se hubiere realizado a nombre propio por el señor Romero Rocha se precisa que no existe prueba que esas erogaciones se deriven de esa labor.

Lo anterior, porque en el expediente no está soportado que los gastos por servicio público, teléfonos, internet, televisión por cable, gas natural provengan del sitio en el que el contribuyente desarrolla la actividad profesional. Ni que en las fechas en que se realizaron los viajes a Barranquilla, Bogotá, Buenos Aires y Santiago de chile y los pagos por hotel, restaurante, taxi y tiquetes aéreos, el contribuyente ejerció su actividad profesional en dichas ciudades(…).

3.5.3. Adicionalmente, se encuentra que el señor Romero Rocha no tenía derecho para llevar en deducción las erogaciones se derivaran del contrato de licenciador y distribuidor internacional.

En el contrato de licenciador y distribuidor internacional que celebró el contribuyente con una empresa australiana, aquél se comprometió a constituir de forma inmediata la empresa GRIP GUARD DE COLOMBIA S.A.S.

Por tanto, las erogaciones que se incurrieran en virtud de dicho contrato, debía solicitarlas en deducción la empresa constituida para la ejecución del mismo -GRIP GUARD DE COLOMBIA S.A.S.-, y no el señor Johny Romero Rocha”[18].

Ahora bien, de lo transcrito, advierte esta Corporación que si bien la Sección Cuarta determinó que el señor Romero Rocha no tenía derecho para llevar en deducción las erogaciones que se derivaran del contrato de licenciador y distribuidor internacional, en atención a que aquél se comprometió a constituir de forma inmediata la empresa Grip Guard de Colombia S.A.S., tal consideración fue adicional, pues lo cierto es que la argumentación principal de la providencia estuvo ceñida a que las erogaciones solicitadas por el referido constituyen gastos personales que no se relacionan con su actividad productora de renta, como ingeniero químico ni como licenciador o distribuidor de una marca.

Así las cosas, respecto del mencionado punto principal, el actor únicamente indicó que no se pueden desconocer “(…) las erogaciones certificadas por el Dr. ALDRÍN DE JESÚS ACOSTA ROMERO como tampoco pueden desconocerse los gastos realizados para la remodelación y adecuación de la oficina personal de JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA desde donde el profesional ingeniero químico, master en Ingeniería Industrial JOHNY ALFONSO ROMERO ROCHA desarrolla sus asesorías, consultorías y representaciones. Por todo lo anterior si hay razón de causalidad entre el gasto y los costos y la labor profesional y los emprendimientos desarrollados”.

Es decir, argumentó la existencia de un defecto fáctico por haberse desconocido el certificado de su contador público y los gastos realizados para la remodelación de su oficina personal, situación que se evidencia en las declaraciones del maestro de obra José Ángel Rada Henríquez y el ingeniero industrial y comerciante de muebles Gustavo Nagles Gutiérrez.

De acuerdo con lo precisado por esta Sala, los eventos de configuración del defecto fáctico son: 1) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; 2) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; 3) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; 4) haber dictado sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Los anteriores supuestos tienen las características sintetizadas en el siguiente cuadro:

Cuadro No. 1. Eventos en los que se configura el defecto fáctico en una providencia judicial.

Evento	Características
1. Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto	Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados.             De esta manera, se requiere que la parte: Identifique el elemento probatorio que solicitó. Demuestre que lo solicitó en oportunidad legal. Exponga las razones por las cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. Señale de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.
2. Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes	Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.   Así las cosas, se configura siempre que la parte: Identifique los elementos de prueba no valorados por el juez. Demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso. Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión. Precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.
3. Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas	Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado.   Se requiere entonces que: La parte precise cual o cuales de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.   El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural.
4. Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso	Refiere al supuesto en que el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso. Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes.   Para su configuración corresponde: Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 Constitucional. Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión.

Es claro entonces que lo que alega la parte actora es que la accionada desconoció las pruebas mencionadas que demuestran, en su sentir, la “(…) causalidad entre el gasto y los costos y la labor profesional y los emprendimientos desarrollados”.

La Sala observa que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico toda vez que, contrario a lo señalado por el accionante, no desconoció los gastos realizados para la remodelación y adecuación de la oficina, evidenciados en las declaraciones del maestro de obra José Ángel Rada Henríquez y el ingeniero industrial y comerciante de muebles Gustavo Nagles Gutiérrez, situación distinta es que haya llegado a la conclusión de que tales gastos eran personales y que no podían imputarse a la actividad profesional del señor Romero Rocha.

En efecto, la autoridad judicial accionada, al valorar los mencionados testimonios, concluyó, de manera razonable, que las erogaciones por remodelación de la casa del contribuyente y por la compra de bienes muebles para la misma eran personales, en atención a que el objeto de los gastos era la vivienda familiar del actor y no la construcción de una oficina.

Lo mismo ocurre con el certificado del contador público Aldrín de Jesús Acosta, pues la Sección Cuarta tampoco desconoció esta prueba, simplemente al valorarla consideró que no probaba la relación de causalidad de las erogaciones discutidas con la actividad productora del actor, toda vez que no lograba demostrar que esos gastos se efectuaron para cumplir compromisos laborales.

Ahora bien, tal y como se expuso en el inicio de este acápite, el actor también presenta varios argumentos frente a la consideración de la Sección Cuarta, relacionada con que no tenía derecho para llevar en deducción las erogaciones que se derivaran del contrato a título personal.

Lo primero que debe aclarar esta Sección es que frente a la alegación del tutelante de que el fallador atacado debió haber solicitado a la Cámara de Comercio de Barranquilla que remitiera copia del acto de constitución de la sociedad Gripguard de Colombia S.A.S., “(…) a fin de comprobar lo aportado en las pruebas”, si tal prueba era importante para el actor, éste debió aportarla con su demanda ordinaria.

Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 213 del CPACA, en cualquiera de las instancias el juez o magistrado ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. La misma redacción del artículo evidencia que es una facultad oficiosa discrecional del juez que hace parte de su autonomía judicial, por lo cual mal podría el juez de tutela inmiscuirse en tal ámbito.

Frente a los demás argumentos presentados por el accionante, la Sala advierte que están dirigidos a cuestionar la consideración de la Sección Cuarta relacionada con que el actor no tenía derecho para llevar en deducción las erogaciones que se derivaran del contrato a título personal.

Como se ha explicado a lo largo de este acápite, si bien el fallador determinó que el actor no tenía derecho para llevar en deducción las erogaciones que se derivaran del contrato de licenciador y distribuidor internacional, en atención a que aquél se comprometió a constituir de forma inmediata la empresa Grip Guard de Colombia S.A.S., tal consideración fue adicional, pues lo cierto es que la argumentación principal de la providencia estuvo ceñida a que las erogaciones solicitadas por el referido constituyen gastos personales que no se relacionan con su actividad productora de renta.

En atención a lo anterior, cualquier consideración que efectúe este juez constitucional frente a esos argumentos sería inocua, pues no tendría la capacidad de cambiar el sentido de la decisión, en atención a que seguiría incólume la argumentación principal planteada por la autoridad judicial accionada.

2.6. Conclusión

De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala negará el amparo toda vez que no se encuentran configurado el defecto fáctico alegado por el accionante.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por el señor Johny Alfonso Romero Rocha, en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

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[1] Folio 33 del expediente en préstamo.

[2] Folio 2.

[3] Folios 102 y 103.

[4] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.

[5] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.

[6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

[7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

[8] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.

[9] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[10] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

[11] De conformidad con el artículo 279 del CGP no se podrá hacer transcripciones o reproducciones de actas, decisiones o conceptos que obren en el expediente, no obstante, las citas se limitarán a las que sean estrictamente necesarias para la adecuada fundamentación de la providencia.

[12] Fl 99 c.a.1.

[13] Fls 101 c.a.1. y 40-41 c.p.

[14] Fl 102-103 c.a.1 y 42-43 c.p.

[15] Fl 211 – 227 c.a.2. y 44-59 c.p.

[16] Fls 36 c.p.

[17] Fl 37 c.p.

[18] Folios 35 a 38 del expediente.