Editora Pública | El Portal de Jurisprudencia y la Legislación en Colombia – 11001-03-15-000-2018-04742-00(AC) Sección 5 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia de segunda instancia que accedió parcialmente a las pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DERECHO A LA IGUALDAD EN DECISIONES JUDICIALES- Obligación de mantener la misma línea jurisprudencial / INDEBIDA SEPARACION DEL PRECEDENTE – La providencia no cumplió con la carga argumentativa de transparencia y suficiencia / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD

[L]a Sala advierte que la providencia censurada no explica las razones por las cuales resuelve cambiar la postura que venía sosteniendo respecto al reconocimiento de los perjuicios morales y “el daño a la vida en relación” en casos como el que es objeto de estudio. Lo anterior, le era exigible a la autoridad judicial accionada, toda vez que al tratarse de supuestos fácticos y jurídicos similares, debió manifestar los motivos que lo llevaron a una decisión diferente, máxime cuando dentro del expediente obran testimonios como el del señor [C.H.O.] que dan cuenta de tal afectación.(…) Las mencionadas cargas implican, de un lado, que el fallador al modificar su postura debe reconocer que existía una posición anterior que debe ser cambiada (carga de transparencia) y, de otra, el deber del juez de exponer las razones por las cuales se aparta de la posición trazada en pasados pronunciamientos por la misma autoridad judicial (carga de argumentación). (…) Cabe anotar que la trascendencia de la carga argumentativa del juez se concreta en el papel central que ocupa en la adecuada motivación de una sentencia, y en que su uso adecuado es condición necesaria para la vigencia del principio de igualdad. (…) Al respecto es menester señalar que a diferencia de otros tribunales del país, el del Cauca no está dividido en secciones y subsecciones, sino que la conformación de las salas de decisión se hace por rotación. Por lo tanto, el Tribunal Administrativo demandado estaba obligado a cumplir con la carga de argumentación y transparencia a efectos de reformular la postura que venía sosteniendo en sus decisiones anteriores (conforme lo acreditado en el proceso objeto de estudio), en las que sí tuvo demostrado el daño moral con base en los testimonios, o al menos exponer las razones del cambio de posición en este caso. Finalmente, esta Sala pone de presente que en el caso de los tutelantes, el magistrado [D.F.R.F.], quien participó en las salas que resolvieron los procesos que alegaron los accionantes, salvó el voto en el fallo que se cuestiona, al considerar que “procede el reconocimiento del perjuicio reclamado dado que existe prueba de su causación, el cual se determina a través de los testimonios recaudados, que dan cuenta de los sentimientos de aflicción que sufrieron los demandantes (…) Aunado a lo anterior, esta Corporación ha sostenido una posición pacífica en cuanto al reconocimiento de este tipo de perjuicios cuando se presentan los hechos como los que aquí se debaten Por lo expuesto, la Sala considera que se configuró el desconocimiento del derecho a la igualdad de los accionantes, salvo lo que concierne a la señora [G.P.] (sin legitimación por no haber demostrado la propiedad o la posesión del inmueble afectado), pues el Tribunal accionado, en virtud de las cargas de transparencia y argumentación, debió aclarar las razones por las que reformuló su postura adoptada en casos anteriores (conforme lo acreditado en el proceso objeto de estudio). De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala concederá el amparo al debido proceso de los accionantes, salvo lo que concierne a la señora [G.P.]. Ello toda vez que se encuentran acreditados i) el defecto fáctico únicamente relacionado con la indebida valoración de la declaración que acredita los perjuicios morales y el “daño a la vida en relación del señor [D.H.] y ii) el desconocimiento del derecho a la igualdad, alegados por la parte actora.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 187

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04742-00(AC)

Actor: GRACIELA PAZU MARTÍNEZ Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y OTRO

Tema: Tutela contra providencia judicial, defecto fáctico por indebida valoración, desconocimiento del derecho a la igualdad

TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por los señores Graciela Pazu Martínez y otros, en contra del Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán, de conformidad con el Decreto Ley 2591 de 1991.

ANTECEDENTES

Solicitud

Los señores Graciela Pazu Martínez, Jorge Duván Hernández, Adriano Gómez Santacruz, Rosalbina Opocue Julicue, Elvia Quintumbo de Mestizo y Gerardo Antonio Delgado, en nombre propio, con escrito presentado el 18 de diciembre de 2018, interpusieron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y se garanticen los principios constitucionales de confianza legítima y seguridad jurídica.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideraron vulneradas como consecuencia de las sentencias de: (i) 3 de diciembre de 2015 con la que el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán negó el reconocimiento del daño a la vida en relación y; (ii) 23 de agosto de 2018, con la cual el Tribunal Administrativo del Cauca modificó la sentencia de primera instancia para, entre otras, negar el reconocimiento de los perjuicios morales. Estas providencias fueron proferidas dentro del proceso de reparación directa radicado No. 19001-33-33-007-2013-00319-01 que adelantaron los actores y otros en contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía y el Ejército Nacional.

Hechos

La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:

Los señores Graciela Pazu Martínez, Jorge Duván Hernández, Adriano Gómez Santacruz, Rosalbina Opocue Julicue, Elvia Quintumbo de Mestizo, Gerardo Antonio Delgado y otros[1], interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y el Ejército Nacional, con el fin de que dichas entidades fueran declaradas responsables por los perjuicios materiales y morales derivados de la destrucción de sus bienes muebles e inmuebles en hechos sucedidos el 9 de julio de 2011 en la cabecera del municipio de Toribío – Cauca, cuando se detonó una “chiva bomba” que estaba dirigida en contra de la Estación de Policía de Toribío.

Mediante sentencia de 3 de diciembre de 2015, el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y ordenó la reparación de los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes, salvo a la señora Rosalbina Opocue Julicue. Para tal efecto, indicó:

“En ese contexto el título de imputación aplicable en los eventos en los cuales se examina la responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la producción de daños derivados del enfrentamiento entre miembros de la Fuerza Pública y grupos al margen de la ley, es el régimen objetivo en la modalidad de daño especial.

(...)

Ahora bien, con relación a la calidad de propietaria de la señora ROSALBINA OPOCUE JULICUE, si bien aportó copia de escritura pública No. 145 donde adquirió mediante compra venta un lote de terreno ubicado en área urbana del municipio de Toribío Cauca, con una dimensión de aproximadamente 290,4 mts2, dicho terreno fue vendido al señor Jesús Antonio Galvis Fernández según el certificado de tradición del bien inmueble con matrícula No. 124-13638, el cual evidencia que para el año 2001 se registró la escritura pública No. 62 de compraventa de lote de 286 mts2, siendo el titular del derecho real de dominio, el señor Galvis Fernández.

Por lo anterior, la señora Rosalbina Opocue Julicue no se encuentra legitimada en la causa por activa para actuar dentro del presente asunto pues no logró demostrar la calidad de propietaria con la que actúa dentro del presente proceso.

(…)

7. El daño antijurídico

(…)

En el caso sub lite, los daños ocasionados a los bienes inmuebles de propiedad y/o posesión de los demandantes se originó como consecuencia del conflicto interno armado y los constantes ataques a la estación de policía del municipio de Toribío – Cauca con artefactos explosivos, en este caso la activación de un vehículo tipo bus escalera que fue cargado con explosivos, así como la realización de hostigamientos con armamento de largo alcance, según las pruebas recaudadas dentro del proceso de la referencia.

(…)

8. La imputación

(…)

De lo anterior se concluye que, en aquellos eventos donde el daño que se originó es consecuencia de ataque guerrillero en contra de la fuerza pública, no se debe demostrar a quien pertenece el arma que causo el daño, sino, el objeto del atentando.

En consecuencia, y conforme las pruebas recaudadas dentro del proceso se demostró que el atentado terrorista –chiva bomba- acontecida (sic) el 09 de julio de 2011 en el municipio de Toribío iba dirigida (sic) contra la estación de policía de la localidad, que se encuentra ubicada en el perímetro urbano de la cabecera municipal, por ello, los daños padecidos por los demandantes son atribuibles a la Policía Nacional, en cuanto se presentó un rompimiento de las cargas públicas.

Por lo anterior, los argumentos presentados por la entidad demandada Policía Nacional resultan infundados pues como ya se mencionó el ataque se dirigió contra las instalaciones de la Policía, sin que exista prueba que los miembros del Ejército pernoctaban en la Estación, razón por la cual, se declarará probada la excepción de falta de legitimación por pasiva en favor del Ejército Nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA.

(…)

9. Tasación De Perjuicios

9.1. Perjuicios Morales

(…)

En el sub lite, la parte actora solicitó le sean reconocidos perjuicios morales a causa del padecimiento de (sic) atentado terrorista contra las instalaciones de Policía del Municipio de Toribío, Cauca. Probada la incursión guerrillera, la disminución patrimonial sufrida por los demandantes y el relato de los testigos el despacho reconocerá en favor de la demandante perjuicios morales.

(…)

De igual manera y con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado anteriormente relacionada, se presume la zozobra y angustia que implica sufrir un ataque terrorista, y teniendo en cuenta que se logró demostrar la afectación relevante de los bienes inmuebles de propiedad de los demandantes, se reconocerá a cada uno de ellos, a título de indemnización por daño moral, la suma equivalente a cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…).

9.2. Por concepto de perjuicios fisiológicos o daño a la salud

Se solicita también el reconocimiento y pago de la indemnización por daño a la salud, el equivalente a cien (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para cada uno de los demandantes.

(…)

Sin embargo, no es posible en el presente asunto el reconocimiento del mencionado perjuicio pues dentro del proceso no se logró demostrar una afectación física o psíquica de los demandantes.

9.3. Perjuicios Materiales

(…)

En la demanda se solicitó como indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente de los demandantes los valores sufragados por los mismos, por concepto de reparación de un bien inmueble y pérdida de bines (sic) muebles, para ello se relacionan las pruebas recaudadas dentro del proceso, así (…).

(…) dentro del expediente no reposa prueba alguna que permita establecer una pérdida a futuro de utilidades por parte de los demandantes, no resulta procedente el reconocimiento de indemnización por concepto de perjuicio material, lucro cesante, pues la carga probatoria recaía en la parte interesada en obtener el monto indemnizatorio (…)”.

Conforme lo anterior, el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán resolvió:

“PRIMERO.- DECLARAR de oficio la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA POR PASIVA en favor de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por los motivos expuestos en la sentencia.

SEGUNDO.- DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por los perjuicios causados a los demandantes, en hechos ocurridos el nueve (09) de julio de dos mil once (2011) con ocasión del atentado terrorista “chiva bomba” perpetrado por un grupo armado ilegal en contra de la Estación de Policía del municipio de Toribío Cauca, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO.- En consecuencia de lo anterior, y a título de reparación, SE CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar a la parte demandante, a título de indemnización por PERJUICIOS MORALES, las siguientes sumas de dinero (…)

CUARTO.- CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONA a pagar a la parte demandante, a título de indemnización por PERJUICIOS MATERIALES, discriminados así (…)

QUINTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO.- CONDENAR a la parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a reconocer la suma del cero punto cinco por ciento (0.5%) del valor de las pretensiones concedidas, las cuales deben liquidarse a través de las Secretarías.

(…)”

Inconforme con la decisión de primera instancia, la Policía Nacional y los demandantes presentaron recurso de apelación, el cual sustentaron de la siguiente manera:

Policía Nacional:

Manifestó su desacuerdo con la valoración probatoria en virtud de la cual se desconoció que en efecto para el día de los hechos, algunos miembros del Ejército Nacional se encontraban pernoctando en la estación de policía. Asimismo, cuestionó la calidad de propietaria que le fue reconocida por la autoridad judicial a la señora Graciela Pazu Martínez y, en consecuencia, adujo la falta de legitimación en la causa por activa de dicha ciudadana.

Por otro lado, puso en entre dicho la inspección judicial realizada a los inmuebles de los señores Graciela Pazu Martínez, Jorge Duván Hernández y Rosalbina Opocue Julicue.

Solicitó tener en cuenta que lo sucedido el 9 de julio de 2011, es atribuible a un hecho de un tercero –FARC-, por lo que los daños derivados de ese atentado no le son atribuibles a la Policía Nacional.

Demandantes:

Indicaron que el juez omitió, dentro del daño emergente, incluir el valor pagado a los peritos que efectuaron el dictamen sobre los predios, prueba que resultó necesaria para adelantar el proceso de reparación directa. Agregó que los perjuicios materiales – daño emergente y lucro cesante - debían ser reconocidos a todos los demandantes, en especial frente a los señores Gerardo Antonio Delgado y Rosalbina Opocue Julicue, en relación con esta última por cuanto a pesar de que había vendido parte del predio, se reservó una porción del mismo.

Finalmente, insistieron en la indemnización respectiva por el daño a la vida en relación, pues con ocasión del atentado ellos vieron afectada su cotidianidad al tener que buscar nuevos sitios de residencia y enfrentarse a nuevas realidades económicas.

El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia de 23 de agosto de 2018[2], modificó la sentencia de primera instancia, así:

“PRIMERO: REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia apelada, que dispuso el reconocimiento de perjuicios morales a favor de los actores y, en su lugar, se NIEGA tal pretensión.

SEGUNDO: REFORMAR el numeral CUARTO de la sentencia apelada, el cual quedará así:

“CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar las siguientes sumas por concepto de daño emergente (…)

TERCERO: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia”.

Como argumentos para sustentar su decisión el tribunal expuso lo siguiente:

- La atribución del daño le corresponde a la Policía Nacional, toda vez que “aun cuando aparezca demostrado que para tal fecha había presencia de miembros[3] dentro de las instalaciones de la Policía, que se encontraban durmiendo; se comprende que la acción subversiva tuvo por objetivo atentar contra la institucionalidad de la Policía Nacional”.

- En cuanto a los cuestionamientos probatorios alegados por la entidad accionada, señaló que esta “no acudió a las oportunidades para controvertir las experticias, no se advierte motivo alguno para desechar sus conclusiones, y más cuando para desvirtuarlas, la demandada pudo aducir otro dictamen o solicitar el testimonio de testigos técnicos, que no lo hizo”. Sin embargo, decidió apartarse en algunos aspectos resueltos en primera instancia porque se apreciaron de forma distinta a la realidad existente en los inmuebles al momento de los hechos.

- “Por otro lado, en lo que respecta al reconocimiento de los gastos en que debieron incurrir los demandantes para la realización de los dictámenes periciales como parte del daño emergente, se debe indicar que ello no hace parte de tal rubro, sino de las costas y agencias en derecho, que fueron tasadas en primera instancia en el 5% de las pretensiones concedidas; de lo que deviene la improcedencia de incluir condena alguna por tal concepto, máxime si se tiene en cuenta que al expediente no se aportaron las respectivas constancias de pago”.

- Respecto de la señora Graciela Pazu indicó lo siguiente:

“6.3.1.1. GRUPO FAMILIAR DE GRACIELA PAZU MARTÍNEZ

Respecto de esta demandante, no se logró demostrar la titularidad del inmueble para el 9 de julio de 2011, ya que para el efecto, se aportó la Escritura Pública No. 571 del 22 de mayo de 2012, que fue inscrita el 7 de julio de ese año, por medio de la cual adquirió el predio que era propiedad de María Narciza Yalanda.

Esa circunstancia lleva además a descartar la calidad de poseedora en la demandante Graciela Pazu Martínez, en tanto que, se comprende que no ejercía el animus y el corpus sobre el inmueble, pues, reconocía como dueña del predio a María Narciza, al punto que celebró con ella el contrato de compraventa del inmueble con posterioridad a los hechos, circunstancia que la deja sin derecho a reclamar indemnizaciones por los daños ocurridos al bien el 9 de julio de 2011, de manera que habrán de denegarse las pretensiones frente a esta actora, máxime cuando no acreditó que fuese causahabiente de aquella para reclamar, en su nombre, los perjuicios que sufriera con ocasión del hecho”.

- Le reconoció la indemnización por daño emergente a los señores Rosalbina Opocue Julicue y Gerardo Antonio Delgado Muñoz.

- Confirmó la decisión de negar el reconocimiento del lucro cesante a favor de los demandantes, por cuanto no advirtió prueba alguna dentro del expediente para ello.

- En lo que concierne a los perjuicios morales, advirtió que estos no fueron probados y que su reconocimiento en primera instancia se basó exclusivamente en testimonios de vecinos que en nada probaban una real angustia, zozobra o cualquier otro estado mental.

- Finalmente, desestimó el daño a la vida en relación, “en tanto no se evidencia la alteración de las condiciones de vida por cuenta de la avería de sus bienes materiales”.

Fundamentos de la solicitud

A juicio de los tutelantes, las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, toda vez que incurrieron en defecto fáctico y desconocimiento del derecho a la igualdad.

1.3.1. Defecto fáctico

1.3.1.1. Indicaron que hubo una indebida valoración probatoria al denegar las pretensiones de la señora Graciela Pazu Martínez, toda vez que “Si bien la Escritura Pública de adquisición es posterior al 9 de julio de 2011, desconoció que no solo los derechos derivados de la propiedad generan protección estatal, máxime en el caso concreto, en el que con fundamento en un análisis integral de las pruebas obrantes en el plenario, se demostró sin equivoco alguno que para la fecha de los hechos, la suscrita Gabriela Pazu Martínez, cuando menos era poseedora del bien afectado, ejerciendo el animus y el corpus sobre el inmueble y de ello dan cuenta las siguientes pruebas documentales y testimoniales (…)”.

Las pruebas que señalaron para justificar el cargo propuesto fueron:

- Oficio elaborado por el Secretario de Planeación del municipio de Toribío – Cauca que relaciona las viviendas afectadas por la incursión guerrillera, en donde aparece Graciela Pazu.

- Diligencia de inspección judicial a la vivienda de Graciela Pazu, la cual fue “atendida por ella sin ningún tipo de oposición por parte de terceros”.

- Informe pericial del señor José Cenen Popo Filigrana, mediante el cual, entre otros, certifica que ella ha tenido la posesión quieta, pacífica e ininterrumpida, previa información de vecinos y allegados.

- Oficio No. 1002-050 de 25 de febrero de 2015, a través del cual el Personero municipal afirma que la señora Graciela Pazu sufrió daños en bienes muebles e inmuebles, el día 9 de julio de 2011 en medio de una toma guerrillera.

- Registro Único de Víctimas: en el acápite de afectación - daño en bienes aparece Graciela Pazu.

- A folio 27 del cuaderno de pruebas aparece relacionada como víctima en el numeral 11.

- A folios 29 y 30 del cuaderno de pruebas, el Personero municipal indicó que la citada señora realizó todos los trámites del censo de la población afectada por los hechos del 9 de julio de 2011, para lo cual se adjuntó informe de la ONU.

- A folio 31 del cuaderno de pruebas, obra oficio de la Personera municipal en el que se señaló, entre otros, que de los 478 formularios de registro único de víctimas por pérdida de bienes muebles e inmuebles, 129 perteneces al barrio la Unión.

- Testimonios de los señores Alicia Trochez (folios 102 a 104 del cuaderno de pruebas del expediente en préstamo), Luis Edgar Mestizo Pazu (folios 105 a 107 del cuaderno de pruebas del expediente en préstamo) y Gustavo Yalanda Yalanda (folios 108 a 110 del cuaderno de pruebas del expediente en préstamo).

1.3.1.2. “Defecto fáctico por no REPARACIÓN INTEGRAL”

Manifestaron que la siguiente afirmación que efectuó el Tribunal accionando no es cierta:

“Sin embargo, en este punto, debe recordarse que la causa petendi gravita en la indemnización por los daños a los bienes de los demandantes, originados en el atentado que se produjo en contra de la Estación de Policía de Toribio, de manera que no podía atribuirse y condenarse a tal entidad por perjuicios morales originados en una causa distinta, como por ejemplo, la zozobra que produjo el atentado mismo”.

Indicaron que, de manera expresa, en el escrito de demanda se solicitó el reconocimiento y pago de los perjuicios morales y el daño a la vida en relación derivados de los acontecimientos del 9 de julio de 2011. Además, precisaron que dicha petición se reiteró en el recurso de apelación, toda vez que estos perjuicios no fueron reconocidos en primera instancia.

Agregaron que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en este tipo de casos, debe hacerse una reparación integral, la cual incluye los perjuicios morales y otros. En ese sentido, expresaron que para efectos de demostrar la configuración de estos perjuicios, obra dentro del expediente de reparación directa las declaraciones de los señores Carlos Hugo Orozco Vaca (folios 96 a 98 del cuaderno de pruebas del expediente en préstamo) y Alicia Trochez de Gómez (folios 102 a 104 del cuaderno de pruebas del expediente en préstamo).

1.3.2. Desconocimiento del derecho a la igualdad

Indicaron que “El Tribunal Administrativo del Cauca, sometió a los seis grupos familiares demandantes dentro del expediente 190001333300720130031900 a una situación diferenciada e injustificada respecto de otros demandantes dentro de los expedientes No. 190013333008201300262-01, 1900133005201300196-01, 19001333100720130042301 y 1900133310072013035401, a quienes se les reconoció por los daños del 9 de julio de 2011, además de los perjuicios materiales, perjuicios morales y daños a la vida de relación”.

4. Petición de amparo constitucional

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“PRIMERO: CONCEDER el amparo de los Derechos Fundamentales (sic): a la igualdad de trato (CP art 13), la confianza legítima (CP art 83), la seguridad jurídica (CP arts 1, 2 y 93), el derecho fundamental al debido proceso (CP art 29), el acceso a una administración de justicia pública y efectiva (CP art 229) de los suscritos.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS los apartes del fallo No. 129 del 23 de agosto de 2018, que negó las pretensiones de la demanda respecto de la suscrita GABRIELA (sic) PAZU MARTÍNEZ y, revocó la condena por concepto de perjuicios morales y negó el reconocimiento de daños a la vida en relación a todos los miembros de los seis grupos familiares demandantes, como en otrora los había reconocido a otros demandantes por los mismos (sic) del 09 de julio de 2011.

En su lugar, ORDENAR a dichas autoridades que: i. En el término máximo de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la providencia respectiva, expidan un nuevo fallo ajustado y proceda a la liquidación correspondiente”[4].

Trámite de la acción

Mediante auto de 16 de enero de 2019[5], el Magistrado Ponente de la Sección Quinta admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca y al Juez Séptimo Administrativo de Popayán y, vinculó como terceros interesados a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y al Ejército Nacional [parte demandada dentro del proceso de reparación directa No. 19001-33-33-007-2013-00319] y a los señores Fredy Gómez Santacruz, Libardo Hernández Gómez Santacruz, Fabiola Gómez Santacruz, Mónica Andrea Gómez Santacruz, Francia Elena Gómez Santacruz, Oscar Gómez Santacruz, Blanca Stella Gómez Santacruz, Esperanza Elena Gómez Santacruz, María Fernanda Gómez Santacruz, Orfa Yolanda Muñoz de Delgado, Maria Edilma Delgado Muñoz, Alba Lucía Delgado Muñoz, Yolanda Delgado Muñoz, Leyda Delgado Muñoz, Marleny Delgado Muñoz, Yaneth Delgado Muñoz [demás integrantes de la parte demandante del proceso ordinario].

Posteriormente y teniendo en cuenta que por medio de la Secretaría General no fue posible notificar a los terceros que integraron en su momento la parte demandante dentro del proceso de reparación directa, el Despacho ponente se comunicó[6] con quien fungió como apoderada de los demandantes en el proceso ordinario, quien suministró los datos pertinentes. De este modo, con auto de 18 de febrero de 2019, el Despacho ordenó a la Secretaría General del Consejo de Estado efectuar la notificación del auto admisorio de la demanda a estas personas, de conformidad con las direcciones electrónicas allegadas.

Contestaciones

Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán[7]

Mediante escrito enviado por correo electrónico el 23 de enero de 2019, adujo que no incurrió en vía de hecho ni vulneró derecho fundamental alguno, toda vez que “acceder a las pretensiones de la demanda fue ajustada a derecho, con base en las pruebas que obran dentro del expediente y atendiendo las normas vigentes y su desarrollo jurisprudencial”.

Solicitó declarar la improcedencia de la presente acción de tutela, por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad, en atención a que lo que busca la parte actora es utilizar este mecanismo residual como una tercera instancia.

1.6.2. Policía Nacional[8]

Con escrito enviado por correo electrónico el 25 de enero de 2019, indicó que “el sujeto activo de la presente acción, contó con la oportunidad procesal y los derechos a la defensa y contradicción, contra las decisiones judiciales proferidas por los falladores contencioso (sic) de instancia; espacios judiciales que le permitieron aportar las pruebas que consideró pertinentes, con todas las garantías adjetivas que integran el debido proceso”.

En ese sentido, solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, máxime ante la inexistencia de un perjuicio irremediable.

1.6.3. Con memoriales de 1º y 4 de marzo de 2019, los señores Fredy Gómez Santacruz, Libardo Hernández Gómez Santacruz, Fabiola Gómez Santacruz, Francia Elena Gómez Santacruz, Oscar Gómez Santacruz, Blanca Stella Gómez Santacruz, María Fernanda Gómez Santacruz, Orfa Yolanda Muñoz de Delgado, Maria Edilma Delgado Muñoz, Alba Lucía Delgado Muñoz, Yolanda Delgado Muñoz, Leyda Delgado Muñoz, Marleny Delgado Muñoz, Yaneth Delgado Muñoz, manifestaron que coadyuvan la presente tutela con el fin de que se les restablezcan sus derechos fundamentales, igualmente vulnerados con la decisión de 23 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

1.6.4. El Tribunal Administrativo del Cauca y las señora Mónica Andrea Gómez Santacruz y Esperanza Elena Gómez Santacruz, no obstante haber sido notificados, guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por los señores Graciela Pazu Martínez, Jorge Duván Hernández, Adriano Gómez Santacruz, Rosalbina Opocue Julicue, Elvia Quintumbo de Mestizo y Gerardo Antonio Delgado en contra del Tribunal Administrativo del Cauca y del Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2.2. Problema jurídico

En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por los accionantes, al acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa que interpusieron en contra de la Nación – Ministerio de Defensa, la Policía y el Ejército Nacional.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) un análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva y, (iii) el análisis del caso concreto.

2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

Esta Sección, mayoritariamente[9], venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión de esta naturaleza. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[10] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[11].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[12].

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[13] (Negrilla fuera de texto)

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[15] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva

En el presente asunto se superan los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala analizará si la presente acción cumple los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los elementos en mención

2.4.1. No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la providencia que se ataca fue dictada dentro de un proceso reparación directa iniciado por el actor en contra de la Nación – Ministerio de Defensa, la Policía y el Ejército Nacional, radicado No. 19001-33-33-007-2013-00319-01.

2.4.2. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que se cumple con este en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 23 de agosto de 2018, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 18 de diciembre de 2018, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela.

2.4.3. Respecto a la subsidiaridad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que las aludidas decisiones pudieran irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto teniendo en cuenta que en contra de la sentencia de segunda instancia controvertida no procede ningún recurso y que los cargos alegados por el actor no encuadran en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

Superado lo anterior corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela por la parte actora, en concreto, el defecto fáctico y el desconocimiento del derecho a la igualdad.

Caso concreto

A juicio de los tutelantes, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa que interpusieron los actores en contra de la Nación – Ministerio de Defensa, la Policía y el Ejército Nacional.

Corresponde a la Sección Quinta analizar si, de acuerdo con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, la autoridad judicial incurrió en defecto fáctico por indebida valoración y desconoció el derecho a la igualdad. Frente a lo cual, anticipa la Sala que concederá el amparo conforme a los argumentos que pasan a explicarse:

Defecto fáctico

Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[16] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión:

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

De conformidad con la sentencia de 11 de febrero de 2016[17], estos aspectos tienen características que se transcriben a continuación:

Evento	Características
Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto	Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.
Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes	Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que: Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.
Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas	Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: La parte precise cual o cuales de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. Incidencia de la prueba en el fallo atacado
Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso	Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso. Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde señalar: Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión.

Conforme el anterior cuadro, la Sección señaló:

“Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador”.

Ahora bien, en el caso concreto los accionantes indicaron que este defecto se configuró por las siguientes razones:

2.5.1.1. Explicaron que hubo una indebida valoración probatoria al denegar las pretensiones de la señora Graciela Pazu Martínez, toda vez que “Si bien la Escritura Pública de adquisición es posterior al 9 de julio de 2011, desconoció que no solo los derechos derivados de la propiedad generan protección estatal, máxime en el caso concreto, en el que con fundamento en un análisis integral de las pruebas obrantes en el plenario, se demostró sin equivocó alguno que para la fecha de los hechos, la suscrita Gabriela Pazu Martínez, cuando menos era poseedora del bien afectado, ejerciendo el animus y el corpus sobre el inmueble y de ello dan cuenta las siguientes pruebas documentales y testimoniales (…)”.

Para tal efecto se indicará lo que señala cada una de las pruebas que alegaron como indebidamente valoradas y lo que frente a estas estableció el tribunal:

- Oficio elaborado por el Secretario de Planeación del municipio de Toribío – Cauca que relaciona las viviendas afectadas por la incursión guerrillera, en donde aparece Graciela Pazu.

Lo que afirman los accionantes frente a este elemento probatorio es verídico.

- Diligencia de inspección judicial a la vivienda de Graciela Pazu, la cual fue “atendida por ella sin ningún tipo de oposición por parte de terceros”. Folios 8 y 9 del cuaderno principal del expediente en préstamo del proceso ordinario.

En dicho documento (31 de enero de 2013), un perito identifica el inmueble, constata los linderos, se refiere a los daños derivados de la onda explosiva de la chiva bomba el 9 de julio de 2011 y se le concede el término de 15 días para presentar el informe pormenorizado y avalúos. Dentro del escrito se señala “El Juzgado se trasladó al inmueble de propiedad de la señora GRACIELA PASU (sic) que se encuentra ubicado en el perímetro urbano de la población de Toribío, Cauca (…)”.

En el informe, el perito aduce que “La demandante es propietaria, de un predio urbano, ubicado en el Barrio la Unión Municipio de Toribío en la calle 6ª, adquirido por compra a la señora MARÍA NARCIZA YALANDA YALANDA, según escritura 571 del 22 de Mayo de 2012, Notaría de Santander de Quilichao (…)”.

En el informe, el perito aduce que:

“La demandante es propietario, de un predio urbano, ubicado en el Barrio la Unión Municipio de Toribío en la calle 6ª, adquirido por compra a la señora MARÍA NARCIZA YALANDA YALANDA, según escritura 571 del 22 de Mayo de 2012, Notaría de Santander de Quilichao (…)

5. En la vivienda vive la demandante con su familia.

(…)

9. La posesión la ha tenido quieta, pacífica e ininterrumpidamente, la (sic) anterior previa información de vecinos y allegados”.

- Oficio No. 1002-050 de 25 de febrero de 2015, a través del cual el personero municipal afirma que la señora Graciela Pazu sufrió daños en bienes muebles e inmuebles, el día 9 de julio de 2011 en medio de una toma guerrillera. Folios 23 y 24 del expediente en préstamo del proceso ordinario (cuaderno de pruebas).

El Personero municipal de Toribío – Cauca certifica “Que la señora GRACIELA PAZU MARTÍNEZ, identificada con la cédula de ciudadanía (…) expedida en Toribío (Cauca), residente en el Casco Urbano de Toribío, sufrió daños en bienes muebles e inmuebles, el día 9 de Julio de 2011 a eso de las 10:05 a.m en medio de una toma guerrillera perpetrado (sic) por los actores armados ilegales que hacen presencia en nuestro territorio contra miembros de la Policía Nacional”.

- Registro Único de Víctimas: en el acápite de afectación - daño en bienes aparece Graciela Pazu. Folios 25 a 28 del expediente en préstamo del proceso ordinario (cuaderno de pruebas).

En efecto la señora Graciela Pazu aparece en el registro de víctimas del 9 de julio de 2011.

- A folio 27 del cuaderno de pruebas aparece relacionada como víctima en el numeral 11. Registro Único de Víctimas.

Esta lista corresponde al Registro Único de Víctimas de la toma guerrillera de la referencia y, en efecto, aparece Graciela Pazu.

- A folios 29 y 30 del cuaderno de pruebas, el personero municipal indicó que la señora Pazu realizó todos los trámites del censo de la población afectada por los hechos del 9 de julio de 2011, para lo cual se adjuntó informe de la ONU.

En este documento no se indica que la señora Pazu haya efectuado los tramites que aduce, pues se limita a informar “que revisado los archivos se encontró que la Personería realizó todos los trámites correspondientes de recoger el censo de la población afectada por los hechos ocurridos el día 09 de julio de 2011 y remitida a la Antigua Acción Social, se adjunta informe de la ONU – NACIONES UNIDAS DE DERECHOS HUMANOS sobre los hechos ocurridos el día 09 de julio de 2011”.

A su vez, en el informe al que se hace referencia, no relaciona o particulariza las personas afectadas, sino que solo se refiere a ellas con el término general de “víctimas”.

- A folio 31 del cuaderno de pruebas, obra oficio de la personera municipal en el que se señaló, entre otros, que de los 478 formularios de registro único de víctimas por pérdida de bienes muebles e inmuebles, 129 perteneces al barrio la Unión.

En efecto, dichos documentos señalan lo que afirmaron los accionantes, sin hacer mención alguna a algún nombre en particular.

- Testimonios de los señores Alicia Trochez, Luis Edgar Mestizo Pazu y Gustavo Yalanda Yalanda.

Alicia Trochez (folios 102 a 104 del cuaderno de pruebas del expediente en préstamo)

Indicó que conocía a la señora Graciela Pazu desde hace más de 30 años, porque viven en el mismo barrio. Agregó que con ocasión del atentado guerrillero, la señora Pazu tuvo que abandonar su vivienda y pagar arriendo, pues el lugar donde vivía quedó “averiado”.

Luis Edgar Mestizo Pazu (folios 105 a 107 del cuaderno de pruebas del expediente en préstamo)

Manifestó que conocía a la señora Graciela Pazu desde hace “más o menos 33 a 35 años”, porque viven en el mismo barrio. Expresó que la señora Pazu luego de los hechos del 9 de julio de 2011 tuvo que abandonar su lugar de residencia y se fue a pagar arriendo en una casa en el barrio El Paraíso.

Gustavo Yalanda Yalanda (folios 108 a 110 del cuaderno de pruebas del expediente en préstamo)

Sostuvo que conoce a la señora Graciela Pazu desde hace más de 30 años “somos vecinos del mismo barrio y siempre hemos vivido ahí”. Precisó que con ocasión de la chiva bomba, ella se trasladó al barrio El Paraíso “porque la casa de ella quedo prácticamente destruida”.

Frente al punto, el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia censurada tomó como pruebas:

- Escritura pública de compraventa No. 571 del 22 de mayo de 2012, por medio de la cual adquirió un lote Graciela Pazu, propiedad de María Narciza Yalanda Yalanda.

- Certificación emitida el 25 de febrero de 2015 por la Personería Municipal de Toribío, en el que consta que el predio resultó afectado con la incursión guerrillera.

- Informe presentado por un perito evaluador el 20 de febrero de 2013.

- Declaraciones de Alicia Trochez de Gómez, Luis Edgar Mestizo Pazu y Gustavo Yalanda Yalanda.

Conforme lo anterior concluyó lo siguiente:

“6.3.1.1. GRUPO FAMILIAR DE GRACIELA PAZU MARTÍNEZ

De lo expuesto por el tribunal accionando, esta Sala advierte que en efecto esta autoridad judicial valoró las pruebas que frente a dicha pretensión obraban dentro del expediente. Además, su argumentación resulta ser razonada y coherente con los medios de prueba allegados, pues con base en la Escritura Pública No. 571 del 22 de mayo de 2012 descartó la titularidad del bien por parte de la señora Graciela Pazu para el día de los hechos y, a su vez, la calidad de poseedora.

En ese sentido, la Sala encuentra que no se configura el defecto alegado, pues el tribunal analizó las pruebas, razonadamente resolvió darle mayor valor a la escritura pública que a otros elementos probatorios y justificó su decisión. Decidir lo contrario, desconocería la independencia y autonomía de la que goza el juez al momento de la valoración probatoria, máxime cuando se encuentra acreditada la razonabilidad en sus argumentos.

2.5.1.2. “Defecto fáctico por no REPARACIÓN INTEGRAL”

Manifestaron que no es cierta la siguiente afirmación que efectuó el tribunal accionando:

“Sin embargo, en este punto, debe recordarse que la cusa petendi gravita en la indemnización por los daños a los bienes de los demandantes, originados en el atentado que se produjo en contra de la Estación de Policía de Toribio, de manera que no podía atribuirse y condenarse a tal entidad por perjuicios morales originados en una causa distinta, como por ejemplo, la zozobra que produjo el atentado mismo”

Agregaron que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en este tipo de casos, debe hacerse una reparación integral, la cual incluye los perjuicios morales y otros. En ese sentido, expresaron que para efectos de demostrar la configuración de estos perjuicios, obran en el expediente de reparación directa las declaraciones de los señores Carlos Hugo Orozco Vaca (folios 96 a 98 del cuaderno de pruebas del expediente en préstamo) y Alicia Trochez de Gómez (folios 102 a 104 del cuaderno de pruebas del expediente en préstamo).

Antes de abordar el análisis del respectivo cargo, la Sala encuentra necesario efectuar la siguiente precisión en lo que concierne al “daño a la vida en relación”: según la actual posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado “siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, formuló una nueva tipología de daño inmaterial diferente a los denominados perjuicio fisiológico, daño a la vida en relación y alteración a las condiciones de existencia, para en su lugar reconocer la categoría de daño a la salud (…)”[18].

Ahora bien, de conformidad con la Sección Tercera del Consejo de Estado[19], es menester aclarar que los perjuicios morales y el daño a la salud no pueden ser abordados por el juez de la misma manera, toda vez que la prueba para el reconocimiento de este último es mucho más exigente y para su tasación se debe tener en cuenta las tablas de unificación fijadas para tal fin. Sobre el punto, la referida Sección del Consejo de Estado indicó:

“La Sala reitera la jurisprudencia precedente en cuanto a la no subsunción del daño a la salud en categorías jurídicas excesivamente abiertas y omnicomprensivas, como el daño a la vida en relación que, como bien se ha puesto de presente en fallos anteriores, cierra las posibilidades de acudir a criterios más objetivos de tasación del daño, impropios de categorías vagas y omnicomprensivas (…) se debe avanzar hacia un entendimiento más amplio en términos de gravedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, por cualquiera de los medios probatorios aceptados, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima. Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se podrán considerar, entre otras, las siguientes variables:

- La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente)

- La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.

-La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.

(…)”

En ese sentido, por ejemplo, una prueba testimonial no sería suficiente para la acreditación del daño a la salud, por lo que sería necesario el análisis de otros elementos probatorios, tales como la prueba de pérdida de capacidad, entre otras.

Efectuada la anterior aclaración, frente al primer punto, la Sala advierte que en el escrito de demanda de reparación directa[20] en efecto los accionantes solicitaron “PRIMERA: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, son responsables administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes en este proceso con motivo de la destrucción de sus bienes (…)”. Además, a folios 213 y 214 del cuaderno principal del expediente en préstamo, los demandantes discriminan cada uno de los valores que solicitan por concepto de perjuicios morales y daño a la vida en relación.

Asimismo, tal como lo señalaron los accionantes, en el escrito de apelación[21] se insiste en el reconocimiento de un valor mayor frente a los perjuicios morales y el daño a la vida en relación. En ese orden de ideas, la afirmación que hizo el tribunal no es acertada.

En cuanto a los testimonios que señalaron los accionantes y que, en su sentir, acreditan los perjuicios morales y el daño a la vida en relación, a continuación se transcribirán algunos apartes de esas declaraciones y lo que para tal efecto concluyó el tribunal:

- Declaración de Carlos Hugo Orozco: (folios 96 a 98 del cuaderno de pruebas del expediente en préstamo)

Cuando le preguntaron i) si el señor Duván Hernández continuó viviendo en su casa luego del atentado, él respondió “No. A él le tocó irse a vivir donde la señora Socorro Penagos en arriendo, con sus hijas y la familia, porque la casa de él quedó destruida (…) quedó inhabitable, uno así es imposible vivir”; ii) le consta si hubo alguna afectación moral para este ciudadano, él contestó “Si, porque con esas cosas queda uno todo afectado, se veía triste, aburrido, a sus hijas tuvo que mandarlas para Santander porque con ese caso quien iba a vivir tranquilo, esas niñas quedaron tristes, nerviosas, ya no salían al parque (…)” y iii) le consta si se alteró la vida del señor Duván, él manifestó “El quedó todo triste porque con esa cosa que le paso quien iba a estar contento, porque le tocó desplazar a sus hijas, que eran muy apegadas a él, le tocó cambiarlas de colegio (…) veo a esa familia separada y ya no se les ve alegres”.

- Declaración de Alicia Trochez de Gómez: (folios 102 a 104 del expediente en préstamo)

“Le consta, sí o no, si hubo alguna afectación moral para la señora GRACIELA PAZU MARTÍNEZ y su familia a raíz de estos hechos. CONTESTO: Si claro, ella y su familia se afectaron mucho, ellos lloraban angustiados sin saber qué hacer ni para donde pegar, pasando necesidades, aguantando hambre, me doy cuenta de eso porque éramos vecinas para ese entonces, además en un pueblo pequeño uno se conoce con toda la vecindad. PREGUNTADO: Le consta, sí o no, si se alteró la vida de la señora GRACIELA PAZU MARTÍNEZ por estos hechos. CONTESTO: Claro, hubo un cambio grande porque la familia se desintegró, unos hijos se fueron para un lado, los más pequeños se quedaron con ella, le toco irse a pagar arriendo, ya la plata no les alcanzaba para el sustento de ellos, porque se les acrecentaron los gastos, moralmente todo les cambió porque ya la familia no está unida, después de la chiva bomba dos de sus hijos tuvieron que salir del pueblo desplazados y se fueron creo que para Bogotá (…)”

- Tribunal Administrativo del Cauca

(…)

En el presente asunto, advierte la Sala que a pesar de que se logró demostrar respecto de algunos demandantes, la afectación de bienes por cuenta del atentado perpetrado contra la Policía Nacional, lo cierto es que no ocurrió lo mismo respecto del perjuicio moral, ya que, para el efecto, se aportaron las declaraciones de personas que, si bien refirieron que aquellos se vieron tristes con ocasión de los daños sufridos en sus heredades, no refirieron situación de congoja especial; máxime si se tiene en cuenta que la razón o ciencia de su dicho no quedó plenamente justificada, en tanto se limitaron a exponer motivos de vecindad y cercanía por el hecho de residir en el mismo pueblo.

(…)

Sin perjuicio de ello, debe recordarse que el atentado no iba dirigido contra los demandantes, para eventualmente derivar de ello afectaciones distintas de las materiales, como la angustia, la zozobra o cualquier otro estado mental, por cuenta de la acción armada, y si se llegare a una conclusión distinta, tendría que revisarse la responsabilidad de la Policía Nacional en la medida que esta fue condenada porque el atentado iba dirigido en contra de sus instalaciones y personal. Tal circunstancia, implica además la desestimación del “daño a la vida en relación”, en tanto que no se evidencia la alteración de las condiciones de vida por cuenta de la avería de sus bienes materiales”.

De lo expuesto, lo primero que la Sala advierte es que la declaración de la señora Alicia Trochez de Gómez resulta irrelevante para la presente solicitud de amparo, toda vez que se refiere al presunto perjuicio moral que padeció la señora Graciela Pazu Martínez, tutelante frente a la cual el Tribunal accionado no efectuó reconocimiento alguno por no haberse acreditado la legitimación en la causa por activa, por omisión en la demostración del derecho de posesión, decisión que, como quedó expuesto en precedencia, esta Sala considera razonable.

Delimitado el objeto de análisis, esta Sala observa que el Tribunal Administrativo del Cauca parte de una premisa que como se advirtió no es cierta, la cual corresponde a que la “causa petendi gravita en la indemnización por los daños a los bienes de los demandantes”, pues desde el escrito inicial de la demanda de reparación directa, así como en el recurso de apelación, los actores solicitaron tanto el reconocimiento de los perjuicios morales como el “daño a la vida en relación”.

Por otro lado, la Sala encuentra que al momento de desestimar la pretensión relacionada con los perjuicios morales y el “daño a la vida en relación”, el Tribunal Administrativo del Cauca descartó algunas partes de la declaración que se alega, limitándose a que los testigos solo refirieron haber visto tristes a los accionantes, sin tener en cuenta, por ejemplo, que la familia del señor Duván Hernández se tuvo que separar o desintegrar.

Además, cuestionó el dicho de los testigos por tratarse de vecinos, sin explicar a fondo por qué ese hecho le restaba credibilidad a sus declaraciones, máxime cuando en su argumentación aduce la cercanía de estos con los hoy tutelantes. Igualmente, arguyó que como el atentado no iba dirigido contra los accionantes, no era posible “derivar de ello afectaciones distintas de las materiales, como la angustia, la zozobra o cualquier otro estado mental”.

Si bien esta Sala es partidaria de la autonomía e independencia del juez en su valoración, lo cierto es que en este punto no existe argumento razonado que haya sido expuesto por el tribunal para tomar su decisión, pues además de haber cometido imprecisiones, no justificó de manera suficiente por qué solo tendría en cuenta parte de la declaración y por qué la calidad de vecinos de los testigos ponía en entredicho sus declaraciones.

Por lo anterior, frente a este punto objeto de debate, la Sala encuentra que el cargo está llamado a prosperar únicamente respecto del señor Duván Hernández, porque el testimonio indebidamente valorado sólo se refiere a su caso y no al de los demás actores. En todo caso, se insiste en que a la luz del criterio unificado de la Sección Tercera, el reconocimiento del daño a la salud es diferente, mucho más riguroso probatoriamente que lo que se exige para los perjuicios morales y exige tener en cuenta las tablas unificadas de tasación; por lo que, por ejemplo, una declaración no sería suficiente.

Análisis del derecho a la igualdad en el sub examine

La Sala precisa que cuando se alega el desconocimiento de decisiones dictadas por autoridades judiciales que no son órganos de cierre de cada jurisdicción, el estudio de la petición de amparo podría ser abordado desde la perspectiva del derecho a la igualdad. Además, en el caso objeto de estudio, la parte actora propuso el cargo como violación a este derecho, por lo que será analizado de esa manera.

Los tutelantes manifestaron que “El Tribunal Administrativo del Cauca, sometió a los seis grupos familiares demandantes dentro del expediente 190001333300720130031900 a una situación diferenciada e injustificada respecto de otros demandantes dentro de los expedientes No. 190013333008201300262-01, 1900133005201300196-01, 19001333100720130042301 y 1900133310072013035401, a quienes se les reconoció por los daños del 9 de julio de 2011, además de los perjuicios materiales, perjuicios morales y daños a la vida de relación”.

- Tribunal Administrativo del Cauca[22], sentencia de 20 de mayo de 2015, expediente No. 19001-33-33-008-2013-00262-01, demandante: Ligia Rosa Trochez y otros.

En esta oportunidad el Tribunal accionado resolvió una demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa promovida en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Ejército Nacional, con el fin de que se declarara responsable a la entidad por los hechos sucedidos en Toribío - Cauca el 9 de julio de 2011 (“chiva bomba”) y, en consecuencia se le reconocieran a los actores los perjuicios materiales, morales y el daño a la vida en relación.

La autoridad judicial confirmó parcialmente lo resuelto en primera instancia, por lo cual modificó algunas sumas que fueron reconocidas por concepto de perjuicios morales y agregó lo concerniente al daño a la vida en relación. Para tal efecto señaló:

“En este caso se estableció que para el 9 de julio de 2011, a las 10:00 a.m. aproximadamente, la Estación de Policía de Toribío, Cauca, fue hostigada por miembros del Sexto Frente – Columna Jacobo Arenas de las FARC, y que luego, estos mismos dejaron rodar un vehículo tipo “Chiva” o “bus escalera” por una vía des - pavimentada contigua a la Estación de Policía, colisionando con una de sus garitas y siendo detonada. A su vez, los subversivos atacaron con armas de fuego y municiones a los Agentes de Policía que prestaban guardia en la Estación de Policía y en el Parque Principal.

De lo acontecido, se evidenció como consecuencia, el hurto y avería de un armamento y munición de la Policía Nacional, el daño a las instalaciones y a los muebles y enseres de la Estación de la Entidad, lesiones a algunos de los Agentes así como a un centenar de personas civiles, la muerte de un agente y cuatro civiles, y la destrucción de varias viviendas.

(…)

En efecto, la destrucción de los bienes de propiedad de los demandantes, se produjo en desarrollo del ataque que las FARC EP dirigió en contra de la Policía Nacional, representativa del Estado, por lo que se generó una carga que los particulares no tenían la obligación o el deber de soportar.

(…)

Del plenario, la prueba encaminada a demostrar los perjuicios morales, consistió en las declaraciones de terceros, quienes en forma unánime y en referencia a la situación de cada uno de los demandantes, manifestaron que estos, al ver sus casas destruidas, se veían tristes, desolados, nerviosos, con llanto y nostálgicos, ante el escenario de destrucción vivido en la población de Toribío por la explosión del carro bomba, el 9 de julio de 2011. En consecuencia, se confirmará el reconocimiento de los perjuicios morales por la pérdida de los bienes de los demandantes.

Empero, considera la Sala que debe disminuirse el monto tasado, por cuanto con el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, se resarce el daño sufrido sobre el bien, lo que mitiga el dolor y la tristeza de los afectados; aunado a que no se demostró una afectación moral intensa por la destrucción y avería de los bienes. En este sentido, se estima que el monto de los perjuicios morales debe ascender a la suma de 10 SMLMV, por lo que se modificará la decisión apelada en lo pertinente.

Ahora bien, lo probado y los cargos de la apelación de la parte demandante, conllevan a la Sala a encontrar demostrado el daño a la vida de relación, como pasa a exponerse.

(…)

Bajo estas consideraciones, estima la Sala que en este asunto está debidamente acreditado el daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, consistente en una afectación psicosocial, porque los demandantes, con ocasión de la explosión del carro bomba en el municipio de Toribío, el 9 de julio de 2011, padecieron la destrucción de los bienes inmuebles y muebles de su propiedad, se vieron obligados al desplazamiento dentro del mismo municipio y en otros casos a un municipio diferente, a la vez que se vieron apremiados a encontrar refugio en otros lugares, a reconstruir el patrimonio perdido, a conseguir fuentes de empleo, al recuerdo trágico de lo ocurrido, a enfrentarse a valores, circunstancias y situaciones diferentes, y al miedo, a la zozobra y a la angustia de no poder regresar al pueblo o de seguir viviendo bajo la amenaza del conflicto armado interno en ese grado de intensidad y atrocidad con que se desarrolla en ese lugar, tal como se desprende de los testimonios recibidos.

En efecto, para el caso de la señora ROSA LIGIA TRÓCHEZ, los señores Frank Edison Valencia Fiscue, Leonel Castaño Ospina y Clara Lilia Medina, manifestaron que ella vivía en Toribío, y que por la explosión del carro bomba, se fue a vivir a Caloto, Cauca, lo que generó una afectación moral, por la tristeza al ver su casa destruida y por dejar el pueblo. Fls. 192 a 194.

Del señor FLORENTINO DE JESÚS VALENCIA, los testigos Luz Marina Escobar, Rosbita Rengifo y Rubén Darío Gómez, indicaron que luego de los hechos, se fue a vivir a Cali, Valle del Cauca, que su casa quedó destruida e inhabitable, y que siente tristeza, nostalgia y llanto al verla y por no poder volver al pueblo. Fls. 202 a 213.

Para la situación de los señores JULIA MENDEZ YULE DE TRÓCHEZ, FABIO TRÓCHEZ MÉNDEZ, ALICIA TRÓCHEZ DE GÓMEZ, SIXTA LIDIA TRÓCHEZ MÉNDEZ y ROSA LIDIA TRÓCHEZ, poseedores de la casa paterna, los señores Ermides Arias, Luis Mestizo y Adela Mestizo, expresaron que todos residían en ella, y que luego de la explosión del carro bomba, se fueron a vivir a casas separadas, y que se mostraron tristes y desesperados al ver la casa destruida. Fls. 215 a 223 (…)”. (Negrilla fuera del texto original)

- Tribunal Administrativo del Cauca[23], sentencia de 6 de noviembre de 2015, expediente No. 19001-33-005-2013-00196-01, demandante: Francy Flor Capote y otros.

Este proceso corresponde a una acción de reparación directa promovida contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara responsable a esta entidad por los perjuicios materiales, morales y daño a la salud, derivados del ataque guerrillero de las FARC contra la estación de policía ocurrido el 3 de marzo de 2012, en el municipio de Timbiquí, Cauca.

“Según el Informe suscrito por el Comandante de la Estación de Policía de Timbiquí, Cauca, el ataque ocurrió a las 2:10 horas, al parecer por el Frente 29 de las FARC, y dejó como resultados: i) la afectación a las instalaciones de la Estación de Policía, ii) la destrucción de varios inmuebles aledaños a esta, entre los que se encuentran una casa en madera de dos pisos de propiedad de la señora Marina Grueso, la vivienda, bodega de cerveza, agua y gaseosa de propiedad de la señora Francy Flor Capote y daños materiales en techos y vidrios de viviendas a 10 metros de distancia, y iii) lesiones al Patrullero Gutiérrez Valencia, y a los señores Humberto Guerrero Narváez, Francy Flor Capote y Sonia Paola Sarria.

(…)

Narraron que luego de los hechos demandados, el negocio quedó destruido, incinerado y que no volvió a funcionar. Dijeron que los señores Humberto Guerrero y Francy Flor Capote siguen siendo pareja, pero que viven separados, cada uno con sus hijos y donde sus padres, en El Bordo y en Piendamó, respectivamente.

(…)

En efecto, las lesiones y la destrucción de los bienes de propiedad de los demandantes, se produjeron en desarrollo del ataque que se dirigió en contra de la Policía Nacional, representativa del Estado, por lo que se generó una carga que los particulares no tenían la obligación o el deber de soportar. El daño sufrido ocurrió en desarrollo del conflicto interno y desbordó el equilibrio de las cargas públicas y rompió con los principios de equidad y solidaridad, lo cual fundamenta la reparación de las personas que han sufrido un daño anormal y extraordinario. Por tanto, las lesiones y las averías y destrucción de los bienes, se produjeron en un ataque dirigido contra el Estado, en circunstancias en las que se causó un perjuicio a la parte demandante, trayendo para ella un rompimiento de las cargas públicas que debe ser indemnizado.

(…)

Sobre el reconocimiento y pago de los perjuicios morales por la pérdida de bienes, la jurisprudencia contenciosa administrativa tiene establecido que procede siempre y cuando se demuestre una valía particular y subjetiva del bien para la persona, que puede corresponder a una vinculación sentimental y personal, a la procedencia del bien, su originalidad o la imposibilidad de reemplazo, entre otras. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, 26 de febrero de 2014, radicado 27345.

(…)

Revisado el acervo probatorio, se advierte que los demandantes sufrieron perjuicios morales por la pérdida de su patrimonio, según dijeron los testigos. El señor Juan Bautista Mayorga indicó que los señores Humberto Guerrero y Francy Flor Capote, luego de los hechos, se encontraban “mal”, que seguían siendo pareja, pero que cada uno vivía con sus hijos y sus padres, en El Bordo y en Piendamó, respectivamente. Y el señor Rengifo Pérez manifestó que los demandantes lo perdieron todo, que no viven juntos y que en especial, la señora Francy Flor Capote se afectó mucho psicológicamente. Por su parte, la señora Dayra Osiris Zúñiga indicó que la señora Capote estaba desmejorada, baja de ánimo, que ya no tenía el mismo empeño que antes.

De lo cual se infiere que los señores Humberto Guerrero Narváez, Francy Flor Capote y Sonia Paola Sarria Flor, resultaron afectados moralmente, por la destrucción de sus bienes, conformados por el establecimiento de comercio y los propios de una vivienda familiar, lo que implicó cambiar de domicilio con la consecuente desintegración o separación de la familia, pues cada uno buscó refugio en donde sus padres, en municipios distintos.

Por lo cual, estima la Sala que es próspero el cargo de la apelación, por lo que se accederá al reconocimiento y pago del perjuicio moral a favor de cada uno de los señores Humberto Guerrero Narváez, Francy Flor Capote y Sonia Paola Sarria Flor, en la suma de 30 SMLMV, como quantum resarcitorio, debido a que se trató de la pérdida del negocio que sustentaba económicamente a la familia y a la pérdida del mobiliario y de los objetos personales de la vivienda familiar (…)”. (Negrilla fuera del texto original)

- Tribunal Administrativo del Cauca[24], sentencia de 30 de octubre de 2015, expediente No. 19001-33-31-007-2013-00423-01, demandante: Luz Mar López García.

En esta oportunidad el tribunal accionado resolvió una demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa promovida en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Ejército Nacional, con el fin de que se declarara responsable a la entidad por los hechos sucedidos en Piendamó - Cauca el 6 de noviembre de 2011 (“carro bomba”) y, en consecuencia se le reconocieran a los actores los perjuicios materiales, morales y el daño a la vida en relación.

El tribunal confirmó la sentencia de primera instancia, para lo cual adujo:

“Es decir, lo que se pregona en el presente asunto es el rompimiento de las cargas públicas como consecuencia de un ataque terrorista que fue perpetuado por grupos irregulares en contra de una institución estatal, y que como consecuencia de ello, se generó una afectación patrimonial a civiles ajenos a la actividad estatal.

(…)

8. Perjuicio moral

(…)

En lo que respecta a la residencia de la señora LUZ MAR LÓPEZ GARCÍA, de la prueba testimonial se puede establecer que para la época de los hechos, 6 de noviembre de 2011, vivía en su casa de habitación en el municipio de Piendamó, Cauca y que al ser destruida por el ataque guerrillero se vio obligada a salir de ahí, situación que a no dudarlo causa tristeza, aflicción, angustia; daño moral que fue valorado en conjunto con el resto de material probatorio allegado al expediente y por tanto, la condena de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tasada por el Juez es acorde a los parámetros establecidos por la jurisprudencia para estos casos (…)”. (Negrilla fuera del texto original)

- Tribunal Administrativo del Cauca[25], sentencia de 18 de agosto de 2017, expediente No. 19001-33-31-007-2013-00354-01, demandante: Inés Elena Zambrano y otros.

El Tribunal Administrativo del Cauca resolvió una demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa promovida en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Ejército Nacional, con el fin de que se declarara responsable a la entidad por los hechos sucedidos en Toribío Cauca el 9 de julio de 2011 (“chiva bomba”) y, en consecuencia se le reconocieran a los actores los perjuicios materiales, morales y el daño a la vida en relación.

“En el asunto que nos ocupa, no existe discusión que para el 9 de julio de 2011, a las 10:00 a.m. aproximadamente, la Estación de Policía de Toribío (Cauca), fue hostigada por miembros del Sexto Frente – Columna Jacobo Arenas de las FARC, y que luego, estos mismos dejaron rodar un vehículo tipo “Chiva” o “bus escalera” por una vía despavimentada contigua a la Estación de Policía, colisionando con una de sus garitas y siendo detonada. A su vez, los subversivos atacaron con armas de fuego y municiones a los Agentes de Policía que prestaban guardia en la Estación de Policía y en el Parque Principal.

(…)

Ante este escenario, la Sala concuerda con las apreciaciones del a quo al momento de atribuir la responsabilidad bajo el título de imputación objetivo de daño especial, por la destrucción de los inmuebles de propiedad de los demandantes, porque si bien el daño fue ocasionado por un tercero, en un ataque perpetrado por las FARC EP en contra de la Policía Nacional, lo cierto es que ocurrió dentro de la larga confrontación del Estado colombiano contra grupos subversivos, lo que de suyo generó una carga que los particulares no tenían la obligación de soportar, ocurre el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas y la ostensible afectación de los principios de equidad y solidaridad.

(…)

- Sobre los perjuicios morales reconocidos.

A efectos de resolver el problema planteado es del caso señalar que el H. Consejo de Estado ha reconocido perjuicios de orden moral derivados de la pérdida o afectación de bienes muebles e inmuebles, pero también ha sido enfático al momento de establecer que tal reconocimiento exige su cabal demostración a efectos de resarcir un daño cierto y no uno meramente eventual o incierto.

(…)

Siendo así las cosas, el perjuicio moral derivado de la destrucción de bienes inmuebles resulta procedente pero solo en la medida de su demostración, misma que no pende de la titularidad del bien sino del efectivo menoscabo a los sentimientos de quien lo alega.

Sin perjuicio de lo anterior, y siguiendo la posición sentada por este Tribunal en un asunto con similitud fáctica al abordado en esta oportunidad, es del caso modificar la decisión de instancia ya que erróneamente se reconoció un mismo valor indemnizatorio a todos los demandantes, sin tener en cuenta las diferencias de cada grupo en particular.

Grupo No. 1

En dictamen rendido se aduce que el área construida corresponde a 475 m2, sufriendo daño en muros, cielo (sic) rasos, techos en 120 metros, instalaciones de energía, acueducto y vidrios.[26]

No puede perder de vista este sentenciador que la destrucción del inmueble fue parcial, en tanto solo da cuenta de la daños en muros y parte de los techos, por la cual, en criterio de este Juzgador la entidad del daño, no reviste mayúsculas situaciones como ha acontecido en eventos en los cuales la destrucción es total, dejando desprovistas a las víctimas de su propia vivienda.

Entonces, aunque esta Colegiatura no es ajena a la aflicción que pudo generar los daños referenciados, con los solos dichos de los testigos no es factible evidenciar afectaciones mayúsculas que ameriten una condena en 40 smlmv, como lo pretende la alzada. En ese orden, deberá confirmarse la sentencia de instancia respecto de este grupo demandante, 5 smlmv.

(…)

Grupo No. 4.

Se encuentra “la vivienda inspeccionada en la actualidad, fue destruida PARCIALMENTE dado que se encuentra en pie (…) con agrietamientos de muros, destrucción de techos de eternit, desnivelada de puerta y ventanas. Para su estado normal la vivienda requiere demolición y construcción de muros (…)”[27]

La señora Lastenia Medina Yatacue[28], indicó que la familia debió trasladarse a otro lugar debido a los daños ocasionados al inmueble, y los demás testimonios dan cuenta de la afectación sufrida por el grupo familiar, por lo que, de acuerdo con las consideraciones antes señaladas, procede la modificación del monto indemnizatorio en 10 smlmv, por tratarse de una destrucción parcial (…)”. (Negrilla fuera del texto original)

Al respecto, la Sala advierte que se vulneró el derecho a la igualdad reclamado por los accionantes, por cuanto las sentencias alegadas como desconocidas fueron dictadas por el Tribunal Administrativo del Cauca, en hechos idénticos (“chiva bomba” del 9 de julio de 2011 en Toribío – Cauca) o similares, sin que el caso de los aquí tutelantes haya sido analizado conforme las pautas expuestas por el tribunal en asuntos previos.

Contrario a los fallos expuestos en precedencia, en el proceso de reparación directa de la señora Graciela Pazu (sin legitimación por no haber demostrado la propiedad o la posesión del inmueble afectado) y otros, la autoridad judicial accionada en lo que concierne al reconocimiento de los daños morales y de la vida en relación señaló:

(…)

Nótese que aquellas conclusiones son totalmente diferentes a las cuales arribó el tribunal, por ejemplo, en el expediente No. 19001-33-33-008-2013-00262-01 y No. 19001-33-31-007-2013-00354-01, a pesar de tratarse del mismo supuesto de hecho (“chiva bomba” del 9 de julio de 2011 en Toribío – Cauca).

Inclusive, en lo que atañe al “daño a la vida en relación”, en el expediente 2013-00262-01, fue suficiente advertir que “(…) los demandantes, con ocasión de la explosión del carro bomba en el municipio de Toribío, el 9 de julio de 2011, padecieron la destrucción de los bienes inmuebles y muebles de su propiedad, se vieron obligados al desplazamiento dentro del mismo municipio y en otros casos a un municipio diferente, a la vez que se vieron apremiados a encontrar refugio en otros lugares, a reconstruir el patrimonio perdido, a conseguir fuentes de empleo, al recuerdo trágico de lo ocurrido, a enfrentarse a valores, circunstancias y situaciones diferentes, y al miedo, a la zozobra y a la angustia de no poder regresar al pueblo o de seguir viviendo bajo la amenaza del conflicto armado interno en ese grado de intensidad y atrocidad con que se desarrolla en ese lugar”, para ordenar el reconocimiento y pago.

Asimismo, en el expediente No. 2013-00354-01, el análisis de los perjuicios morales se efectuó con base en el porcentaje de destrucción del bien inmueble y, en uno que otro grupo familiar, los testimonios. El tribunal, por ejemplo, respecto del grupo No. 1 indicó:

“En dictamen rendido se aduce que el área construida corresponde a 475 m2, sufriendo daño en muros, cielo rasos, techos en 120 metros, instalaciones de energía, acueducto y vidrios.[29]

No puede perder de vista este sentenciador que la destrucción del inmueble fue parcial, en tanto solo da cuenta de los daños en muros y parte de los techos, por la cual, en criterio de este Juzgador la entidad del daño, no reviste mayúsculas situaciones como ha acontecido en eventos en los cuales la destrucción es total, dejando desprovistas a las víctimas de su propia vivienda.

En ese sentido, la Sala advierte que la providencia censurada no explica las razones por las cuales resuelve cambiar la postura que venía sosteniendo respecto al reconocimiento de los perjuicios morales y “el daño a la vida en relación” en casos como el que es objeto de estudio. Lo anterior, le era exigible a la autoridad judicial accionada, toda vez que al tratarse de supuestos fácticos y jurídicos similares, debió manifestar los motivos que lo llevaron a una decisión diferente, máxime cuando dentro del expediente obran testimonios como el del señor Carlos Hugo Orozco que dan cuenta de tal afectación.

Al respecto es menester señalar que a diferencia de otros tribunales del país, el del Cauca no está dividido en secciones y subsecciones, sino que la conformación de las salas de decisión se hace por rotación. Por lo tanto, el Tribunal Administrativo demandado estaba obligado a cumplir con la carga de argumentación y transparencia a efectos de reformular la postura que venía sosteniendo en sus decisiones anteriores (conforme lo acreditado en el proceso objeto de estudio), en las que sí tuvo demostrado el daño moral con base en los testimonios, o al menos exponer las razones del cambio de posición en este caso.

Las mencionadas cargas implican, de un lado, que el fallador al modificar su postura debe reconocer que existía una posición anterior que debe ser cambiada (carga de transparencia) y, de otra, el deber del juez de exponer las razones por las cuales se aparta de la posición trazada en pasados pronunciamientos por la misma autoridad judicial (carga de argumentación).

Es importante precisar que no se trata de argumentar de manera aislada razones que justifiquen el cambio en la posición; implica justificar de manera concreta y suficiente la relevancia legal y constitucional que traería consigo la variación, al atribuir una consecuencia jurídica diferente a la que se había venido aplicando en casos similares. Así las cosas, es claro que el fallador puede modificar su postura, siempre que asuma la carga especialmente exigente de argumentación.

Cabe anotar que la trascendencia de la carga argumentativa del juez se concreta en el papel central que ocupa en la adecuada motivación de una sentencia, y en que su uso adecuado es condición necesaria para la vigencia del principio de igualdad.

Finalmente, esta Sala pone de presente que en el caso de los tutelantes, el magistrado David Fernando Ramírez Fajardo, quien participó en las salas que resolvieron los procesos que alegaron los accionantes, salvó el voto en el fallo que se cuestiona, al considerar que “procede el reconocimiento del perjuicio reclamado dado que existe prueba de su causación, el cual se determina a través de los testimonios recaudados, que dan cuenta de los sentimientos de aflicción que sufrieron los demandantes (…) Aunado a lo anterior, esta Corporación ha sostenido una posición pacífica en cuanto al reconocimiento de este tipo de perjuicios cuando se presentan los hechos como los que aquí se debaten (…) Ver, entre otras, sentencia del 06 de noviembre de 2015, radicado 19001-33-33-005-2013-00196-01, M.P. Carlos Hernando Jaramillo Delgado; sentencia del 30 de octubre de 2015, expediente: 19001-33-31-007-2013-00423-01, M.P. Naun Mirawal Muñoz Muñoz; sentencia del 18 de agosto de 2017, radicado 19001-33-31-007-2013-00354-01, M.P. David Fernando Ramírez Fajardo”.

Por lo expuesto, la Sala considera que se configuró el desconocimiento del derecho a la igualdad de los accionantes, salvo lo que concierne a la señora Graciela Pazu (sin legitimación por no haber demostrado la propiedad o la posesión del inmueble afectado), pues el Tribunal accionado, en virtud de las cargas de transparencia y argumentación, debió aclarar las razones por las que reformuló su postura adoptada en casos anteriores (conforme lo acreditado en el proceso objeto de estudio).

Conclusión

De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala concederá el amparo al debido proceso de los accionantes, salvo lo que concierne a la señora Graciela Pazu. Ello toda vez que se encuentran acreditados i) el defecto fáctico únicamente relacionado con la indebida valoración de la declaración que acredita los perjuicios morales y el “daño a la vida en relación”[30] del señor Duván Hernández y ii) el desconocimiento del derecho a la igualdad, alegados por la parte actora.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: ACCEDER a la acción de tutela presentada por los señores Jorge Duván Hernández, Adriano Gómez Santacruz, Rosalbina Opocue Julicue, Elvia Quintumbo de Mestizo y Gerardo Antonio Delgado, pues se vulneró el derecho a la igualdad de estos, por parte del Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 23 de agosto de 2018 emitida por el Tribunal Administrativo del Cauca, para que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera la de reemplazo, de conformidad con lo explicado en este proveído.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

[1] De acuerdo con el auto interlocutorio No. 0848 de 25 de septiembre de 2013 proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán (cuaderno de copias folios 240 a 241) la demanda de reparación directa fue presentada por varios grupos familiares: (i) GRUPO FAMILIAR No. 1: Graciela Pazu Martinez; (ii) GRUPO FAMILIAR No. 02: JORGE DUVÁN HERNÁNDEZ y sus hijas menores Juliana Hernández Sánchez y Karen Liseth Hernández; (iii) GRUPO FAMILIAR No. 3: Fredy Gómez Santacruz, Libardo Hernández Gómez Santacruz, Fabiola Gómez Santacruz, Mónica Andrea Gómez Santacruz, Francia Elena Gómez Santacruz, Adriano Gómez Santacruz, Oscar Gómez Santacruz, Blanca Stella Gómez Santacruz Esperanza Elena Gómez Santacruz, María Fernanda Gómez Santacruz; (iv) GRUPO FAMILIAR No. 4: Rosalbina Opocue Julicue; (v) GRUPO FAMILIAR No. 5: Elvia Quitumbo De Mestizo; (vi) GRUPO FAMILIAR No. 6: Orfa Yolanda Muñoz De Delgado, Gerardo Antonio Delgado Muñoz, Maria Edilma Delgado Muñoz, Alba Lucía Delgado Muñoz, Yolanda Delgado Muñoz, Leyda Delgado Muñoz, Marleny Delgado Muñoz y Yaneth Delgado Muñoz. La demanda ordinaria fue admitida respecto de todos los demandantes con proveído de 9 de octubre de 2013 (folios 251 a 252 del cuaderno de copias).

[2] Sala integrada por los magistrados David Fernando Ramírez Fajardo (salvó el voto), Jairo Restrepo Cáceres y Carlos Leonel Buitrago Chávez.

[3] Hace referencia a miembros del Ejército Nacional.

[4] Folio 41.

[5] Folios 53 y 54.

[6] Folio 99. Constancia secretaria de 14 de febrero de 2019.

[7] Folios 67.

[8] Folios 89 a 94.

[9] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.

[10] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.

[11] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

[12] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

[13] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.

[14] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[15] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

[16] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.

[17] Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01.

[18] Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente No. 73001-23-31-000-2006-01304-01(43435), M.P. María Adriana Marín.

[19] Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente No. 23001-23-31-000-2001-00278-01(28804), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

[20] Folios 208 a 235 del expediente en préstamo del proceso de reparación directa.

[21] Folios 464 a 472 del expediente en préstamo del proceso de reparación directa.

[22] Sala integrada por los magistrados Naun Mirawal Muñoz Muñoz, David Fernando Ramírez Fajardo y Carlos Hernando Jaramillo Delgado.

[23] Ibíd.

[24] Ibíd.

[25] Ibíd.

[26] Folio 25-27 C. Ppal.

[27] Folio 116-118 C. Ppal.

[28] Folio 110-11 ibídem

[29] Folio 25-27 C. Ppal.

[30] Téngase en cuenta que la Sección Tercera del Consejo de Estado “siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, formuló una nueva tipología de daño inmaterial diferente a los denominados perjuicio fisiológico, daño a la vida en relación y alteración a las condiciones de existencia, para en su lugar reconocer la categoría de daño a la salud (…)”. Expediente No. 73001-23-31-000-2006-01304-01(43435), M.P. María Adriana Marín.

11001-03-15-000-2018-04742-00(AC) Sección 5 2019

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