11001-03-15-000-2019-00266-00(AC) Sección 5 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE DOCENTE / DEFECTO SUSTANTIVO - Aplicación del criterio expuesto por la Corte Constitucional / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

En el sub examine la parte actora afirma que la autoridad acusada desconoció la regla definida en la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, providencia en la que se dispuso que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. En tal sentido, aun cuando la autoridad acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente, consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes, atendiendo a lo dispuesto por el Acto Legislativo N 1 de 2005, al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. De otra parte, alega el actor, que al acoger las reglas de la Corte Constitucional contenidas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que se refieren a la interpretación constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se tuvo en cuenta que los docentes hacen parte de un régimen exceptuado al que no aplica en ninguna de sus previsiones la Ley 100 de 1993. Frente al punto, reitera la Sala que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge. [L]a autoridad judicial allí cuestionada no incurrió en ningún desafuero, al considerar que debía acogerse a la posición expuesta por la Corte Constitucional en las diferentes sentencias de unificación, pues los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de aquélla docente son los contenidos en las Leyes 33 y 62 de 1985. Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Cesar, no incurrió en el defecto sustantivo alegado al proferir la sentencia del 25 de octubre de 2018, a través de la cual revocó la decisión apelada en el proceso ordinario y en su lugar negó la reliquidación de la pensión del hoy accionante, por considerar que sólo debían ser tenidos en cuenta aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social, conforme las Leyes 33 y 62 de 1985. Lo anterior se debe a que el asunto sometido a su escrutinio fue resuelto con sustento en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las normas propias del régimen especial de los docentes, sin que por desligarse de la tesis contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, se haya configurado el desconocimiento del precedente judicial. Por tanto, se negará la solicitud de amparo presentada por el [actor], al no encontrar configuradas ninguna de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 ARTÍCULO 279 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 258 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 155 - NUMERAL 2 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00266-00(AC)

Actor: GUSTAVO CUBILLOS CUDRIS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTROS

Asunto: Fallo de primera instancia- Tutela contra providencia judicial

Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Gustavo Cubillos Cudris, en contra del Tribunal Administrativo del Cesar y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

1. ANTECEDENTES

Solicitud

Con escrito radicado el 25 de enero de 2019[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Gustavo Cubillos Cudris, actuando por medio de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, a los derechos adquiridos y de acceso a la administración de justicia.

Tales garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia del 25 de octubre de 2018, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar revocó la decisión de primera instancia proferida el 12 de abril de 2018 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar, que había accedido a las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 20-001-33-33-008-2017-00057, promovido en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

1.2. Hechos

La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

Mediante Resolución No. 0427 del 15 de julio de 2014[2], se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Gustavo Cubillos Cudris, en cuantía de $2.425.937 mensual, causada por el tiempo de servicio prestado como docente de vinculación nacional.

A través de la Resolución 00052 del 4 de abril de 2016[3], la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar negó el reajuste pensional solicitado por el pensionado, el cual tenía como fin, que se le incluyeran todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus de pensionado.

Inconforme con la anterior decisión, el señor Cubillos Cudris ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue conocido en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar con radicado No. 20-001-33-33-008-2017-00057-00, el cual profirió sentencia el 12 de abril de 2018[4], accediendo a las pretensiones del demandante.

En oposición a lo fallado, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo del Cesar, que con fallo del 25 de octubre de 2018[5], decidió revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda. 

Pretensiones

A título de amparo presentó las siguientes:

“PRIMERO: SE TUTELEN los derechos fundamentales de igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, a los derechos adquiridos al señor GUSTAVO CUBILLOS CUDRIS, violentados por el Tribunal Administrativo del Cesar al incurrir en errores sustantivos en la sentencia de fecha 25 de octubre de 2018 bajo radicado 20001-33-33-008-2017-00057-01. 

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior DECLARAR (sic) sin efecto la sentencia de fecha 25 de octubre de 2018 bajo radicado 20001-33-33-008-2017-00057-01 expedida por el Tribunal Administrativo del Cesar en proceso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento.

TERCERO: ORDENAR a la Corporación Judicial accionada que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de reemplazo en la cual se deje en firme la sentencia de firme la sentencia (sic) de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Valledupar el 12 de abril de 2018.

CUARTO: En subsidio de la pretensión anterior, de ser negativa la decisión a la pretensión tercera, ORDENAR a la Corporación Judicial accionada que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de reemplazo en la cual se respeten los derechos que tiene mi mandante a la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado conforme a lo establecido por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, al no ser aplicable el artículo 36 de la ley 100 de 1993 por las excepcionales (sic) que trata el artículo 279 de la misma ley, deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados.

QUINTO: Se advierta a la Corporación Judicial accionada que el futuro no incurra en esta clase de conducta y se verifique el cumplimiento de la sentencia.”

Fundamentos de la acción

La parte actora consideró que se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y a la “seguridad social a los derechos adquiridos” en atención a que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo por cuanto, a su juicio, éste hizo una interpretación errada de que era necesario cumplir los requisitos establecidos en el parágrafo 2º del Art. 1º de la ley 33 de 1985, esto es, tener quince (15) años de servicios continuos o discontinuos al 13 de febrero de 1985, ya que en el caso concreto el régimen aplicable era como tal, la Ley 33 de 1985, para los docentes cuya vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Añadió que, de conformidad con la Ley 100 de 1993 en su artículo 279, “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron incluidos de forma expresa del sistema general de seguridad social integral, por lo que al momento de definir el marco jurídico aplicable a los docentes cuya vinculación es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013, no hay lugar a referirse al régimen de transición establecido en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que en estos casos la aplicación de la Ley 33 de 1985 se hace de forma directa.”

Explicó que por esas razones, se debió aplicar la regla para liquidar el IBL conforme a la Ley 33 de 1985 según el criterio establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, en vez de la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la misma corporación, teniendo en cuenta que en esta última, se refieren supuestos fácticos y jurídicos distintos del presente caso, con lo que se terminan aplicando las subreglas jurisprudenciales establecidas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, aun cuando ello no refiere a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

1.5. Trámite

Mediante auto del 31 de enero de 2019[6], el Despacho Sustanciador admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar.

Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar, a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S.A., como terceros con interés en el resultado del proceso; tener como prueba los documentos aportados con la demanda; y requerir a las autoridades judiciales referidas, la remisión del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento en medio digital.

1.6. Contestaciones

1.6.1. El Tribunal Administrativo del Cesar[7]

La presidenta de la Corporación, pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, habida cuenta que no se configuró el defecto que la parte demandante atribuye a la sentencia, sino que la misma fue proferida conforme con la normativa vigente y de acuerdo con el acervo probatorio aportado.

Advirtió que si bien a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003– como es el caso del actor, se les aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la que se rigen por la Ley 33 de 1985, como se explicó en la sentencia objeto de tutela.

En ese sentido, explicó que los docentes afiliados a dicho fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última ley que se les aplican las leyes 33 y 62 de 1985, sino en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, según su fecha de vinculación a la docencia oficial, es decir, con anterioridad a la Ley 812 de 2003.

De esta manera concluyó que en aplicación de la Ley 33 de 1985 por la remisión de la Ley 91 de 1989, al accionante “se le debía reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados por éste en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, siempre y cuando estos estuvieran enlistados en la ley y sobre ellos se hubiese efectuado los aportes, de conformidad con la nueva tesis dictada por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la cual fue acogida por este Tribunal, en el asunto estudiado.”

Al respecto, puso de presente que al señor Cubillos Cudris se le reconoció la pensión sobre los factores de sueldo básico, horas extras y prima de vacaciones, toda vez que estos factores se encuentran enlistados en la ley y que procesalmente se acreditó que sobre ellos se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

1.6.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional[8]

Mediante memorial enviado vía correo electrónico el 7 de febrero de 2019, se manifestó el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, quien realizó consideraciones en relación con la improcedencia de la acción de tutela por cuanto no se estaba ante la vulneración de derechos fundamentales o de un perjuicio irremediable, de modo que no se cumplían los requisitos de procedibilidad de la misma.

De esta manera, solicitó que se desvinculara al Ministerio de Educación por falta de legitimación en la causa por pasiva, al no evidenciarse desconocimiento o vulneración de derecho fundamental alguno.

1.6.3. La Fiduprevisora S.A. [9]

A través de escrito enviado por correo electrónico el 11 de febrero de 2019, solicitó que se declarara la improcedencia del amparo solicitado y que se le desvinculara a la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva.

1.6.4 El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar

Con escrito enviado por correo electrónico, remitió copia digital del proceso ordinario dentro del cual se profirió la providencia controvertida en la tutela, sin realizar pronunciamientos al respecto de la presente acción. 

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 1 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el Acuerdo 377 de 2018.

Cuestión previa

El Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A. solicitaron su desvinculación del trámite constitucional, por estimar que carecían de legitimación en la causa por pasiva.

No obstante, es preciso señalar que éstos hicieron parte del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Cubillos Cudris, tal como se evidencia en el fallo reprochado, originario de la presente acción.

Por tal razón, es evidente que existe justificación para mantenerles como terceros interesados y como consecuencia se negará su petición.

Problema jurídico

En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si conforme a los argumentos expuestos en el escrito de tutela, procede la protección de los derechos fundamentales invocados por el actor, en tanto el Tribunal Administrativo del Cesar los haya vulnerado con ocasión a la sentencia del 25 de octubre de 2018 proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 20001-33-33-008-2017-00057.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; y finalmente de encontrarse superados se estudiará iii) el  caso en concreto.

2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

Esta Sección, mayoritariamente[10], venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[11] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[12].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[13].

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[14] (Negrilla fuera de texto)

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[15], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[16] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva

2.5.1. Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura, corresponde a una decisión de segunda instancia proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento promovido por la actora, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, que revocó la decisión de primera instancia.

2.5.2. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 , la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales.

Se evidencia en el expediente, que la decisión cuestionada fue expedida el 25 de octubre de 2018, y tal como se puede a ver a folios 140 del expediente ordinario, fue notificada el 29 de octubre de 2018, de modo que quedó ejecutoriada el 1 de noviembre del mismo año. Luego, como quiera que la solicitud de amparo fue radicada el 25 de enero de 2019, esto es, antes de transcurridos 6 meses, ello resulta un término que a juicio de la Sala, es razonable.

2.5.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial.

A saber, los cargos alegados por la parte actora no encajan en las causales señaladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión.

A su vez, cabe resaltar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 del CPACA establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–; igualmente, debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

3. Caso concreto

A juicio de la parte actora, el Tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo por cuanto se hizo una interpretación errada para determinar el marco jurídico aplicable en materia pensional al caso concreto del accionante, al remitirse a la Ley 33 de 1985 con base en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que en estos casos se aplica directamente la Ley 33 de 1985, para los docentes cuya vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

De esta manera, el accionante alegó que por esas razones a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como era su caso, no les eran aplicables la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, ni las subreglas jurisprudenciales establecidas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015; sino que en su lugar se debe tener en cuenta el criterio del Consejo de Estado en su sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 que sentó una regla para la liquidación del IBL en los casos de la Ley 33 de 1985.

Lo anterior, sin tener en cuenta que al régimen exceptuado del que hace parte, no aplica en ninguna de sus previsiones la Ley 100 de 1993, por lo que sus pensiones deben ser liquidadas conforme a la normativa específica docente, es decir, las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, que a su juicio, señalan que para la liquidación de la pensión deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección[17] en casos similares al aquí estudiado[18], amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, a partir de la Sala del 7 de febrero de 2019[19], se recoge dicho criterio:

Al encontrar razonable el análisis efectuado por la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003.

Porque a juicio de esta Sección si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes pensionales, criterio que esta Sección acoge y será enriquecido con los argumentos que seguidamente se exponen.

Así las cosas para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre (i) el contenido de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, (ii) la normatividad aplicada en materia pensional a los docentes por parte de la autoridad judicial acusada. Para luego (iii) abordar el estudio de los cargos planteados por la parte actora de forma separada.

3.1. De la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010

Como se ha referido en anteriores oportunidades[20], en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si el IBL hacía o no parte del régimen de transición toda vez que estudió si para un servidor público de la aeronáutica civil, cobijado por el régimen de transición de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad.

Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL era o no un elemento del régimen de transición de la referida ley.

Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, indicó que las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debían liquidarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

Al respecto anotó:

“(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…)

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…)

Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original).

De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado por la parte tutelante se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación de las personas beneficiarias del mencionado régimen debían ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; (ii) las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985 deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

3.2. La normatividad en materia pensional al personal docente

La Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones previstas en su artículo 279, dentro de las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:

“A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".

(…)

Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto[21], 6 de septiembre[22] y 23 de noviembre de 2017[23].

Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual:

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley – 27 de junio de 2003 - al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, esto es el, 27 de junio de 2003.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, define el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso,  se aplican las leyes que venían regulando su situación.

Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», que en el artículo 15 estableció lo siguiente:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.

Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985.

La Ley 33 de 1985 en su artículo 3°, modificado por la Ley 62 de 1985 artículo primero indica:

“ARTÍCULO 3. Modificado por la Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Adicionalmente, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad[24]. Por ello el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso de la parte actora, corresponde a aquél previsto en las Leyes 33, 62 de 1985 y 91 de 1989.

Por lo tanto, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279.

En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que es por virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de especialidad) que tal y como lo interpretó y afirmó de forma razonada la autoridad judicial demandada, a la accionante, en su calidad de docente, se le aplica la Ley 33 de 1985, con las modificaciones que introdujo la Ley 62 de 1985, según la cual para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de:

i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y

ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados,

Lo anterior, de acuerdo a las preceptivas y alcance del artículo 3º de la referida ley, que fuera modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, según el cual las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

En el caso bajo examen la parte actora considera que en su caso dejó de aplicarse la Ley 33 de 1985 que según asegura, señala que para la liquidación de la pensión deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Pues bien, en la providencia acusada, el Tribunal planteó en el problema jurídico a resolver en los siguiente términos «Corresponde a la Sala determinar si el demandante tiene derecho a que la entidad demandada, le reliquide la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios y/o en el año anterior de adquirir el estatus pensional”.

Al referirse a la normativa aplicable al caso del señor Cubillos Cudris, estableció lo siguiente:

“…el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 

Está probado en autos, que el actor en su calidad de docente nacional prestó sus servicios en el ramo de la educación, con anterioridad al año de 2003, por ende, se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, Ley 33 de 1985.

Así las cosas, la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable al mencionado señor en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino que, se reitera ello obedece a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, según la fecha de ingreso a la docencia oficial.”

Seguidamente, con sustento en el principio de solidaridad del Estado Social de Derecho y la sostenibilidad financiera del sistema pensional, precisó que dejaría de utilizar como referencia la sentencia del 4 de agosto de 2010, para acoger en adelante el criterio contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, de la cual resaltó:

“…99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artñiculo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado las cotizaciones.

Con sustento en el anterior marco normativo, revocó el fallo de primera instancia y negó las súplicas de la demanda ordinaria.

A juicio de la Sala, en el presente asunto, contrario a lo que afirma la parte actora, la decisión de segunda instancia no lesionó sus derechos fundamentales, pues, la autoridad judicial accionada aplicó al caso bajo estudio, las Leyes 33 de 1985, 65 de 1985 y 91 de 1989, preceptos normativos que rigen el derecho pensional del tutelante, sin que sobre el particular se evidencien elucubraciones adicionales que sean contraevidentes al régimen jurídico pertinente para resolver el problema jurídico sometido a su conocimiento.

En conclusión considera la Sala que la actuación del juez no deviene irrazonable, arbitraria o caprichosa, en la medida en que la autoridad aplicó en su literalidad expresa Ley 33 de 1985 en su artículo 3°, modificado por la Ley 62 de 1985 que limita la inclusión de factores para determinar el salario base de liquidación, en aquellos sobre los cuales se fundamentaron los aportes pensionales, al siguiente tenor:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (resaltado fuera del texto original).”

3.3. Del desconocimiento del precedente

En el sub examine la parte actora afirma que la autoridad acusada desconoció la regla definida en la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, providencia en la que se dispuso que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

Al respecto de la inobservancia por parte del Tribunal del Cesar, de la regla adoptada en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010[25], debe reiterarse que en la providencia objeto de tutela se explicaron ampliamente y de manera rigurosa las razones por las cuales la providencia de unificación NO era aplicable al caso y, los argumentos para acoger el razonamiento contenido en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, expedidas por la Corte Constitucional, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la parte accionante pertenecía a un régimen exceptuado.

Al efecto el Tribunal acusado expuso:

“… en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir a la sentencia de unificación SU-395 de 2017 en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social. Lo anterior, al razonar la Corte Constitucional que <el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6° introdujo la regla… de acuerdo con la cual, para la liquidación de la pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.  

En tal sentido, aun cuando la autoridad acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente, consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes, atendiendo a lo dispuesto por el Acto Legislativo N° 1 de 2005, al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.

De otra parte, alega el actor, que al acoger las reglas de la Corte Constitucional contenidas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que se refieren a la interpretación constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se tuvo en cuenta que los docentes hacen parte de un régimen exceptuado al que no aplica en ninguna de sus previsiones la Ley 100 de 1993.

Frente al punto, reitera la Sala que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge.

Finalmente, es importante señalar que el Tribunal Constitucional al conocer, en sede de revisión de la sentencia T-328 del 13 de agosto de 2018, de un asunto de similares características fácticas y jurídicas[26], al sometido en esta oportunidad al estudio de la Sala, concluyó que:

«[L]a decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, se encuentra ajustada a derecho al negar las solicitudes de la accionante fundamentándose en los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985 y encontrando que sobre ellos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social en los términos de las mencionadas normas, el Acto Legislativo 01 de 2005 y de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 exponiendo las razones suficientemente sustentadas para apartarse del precedente sentado por el Consejo de Estado y acogerse a lo señalado por la Corte Constitucional, lo cual considera, es de obligatorio cumplimiento, señalando que “dada la norma especial (ley 91 de 1989) no será aplicable el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios tal como se expresa la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma”

Por lo anterior, habrá de ser revocada la decisión de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en única instancia y se negará la solicitud de amparo propuesta por la señora Fanny Acosta Santacruz por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral se encuentra ajustada a derecho[27].

De acuerdo con la anterior sentencia de tutela[28], la autoridad judicial allí cuestionada no incurrió en ningún desafuero, al considerar que debía acogerse a la posición expuesta por la Corte Constitucional en las diferentes sentencias de unificación, pues los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de aquélla docente son los contenidos en las Leyes 33 y 62 de 1985.

4. Conclusión

Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Cesar, no incurrió en el defecto sustantivo alegado al proferir la sentencia del 25 de octubre de 2018, a través de la cual revocó la decisión apelada en el proceso ordinario y en su lugar negó la reliquidación de la pensión del hoy accionante, por considerar que sólo debían ser tenidos en cuenta aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social, conforme las Leyes 33 y 62 de 1985.

Lo anterior se debe a que el asunto sometido a su escrutinio fue resuelto con sustento en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las normas propias del régimen especial de los docentes, sin que por desligarse de la tesis contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, se haya configurado el desconocimiento del precedente judicial.

Finalmente vale aclarar que con la nueva postura tomada en la Sala del 7 de febrero de 2019 por la Sección Quinta de esta Corporación, se recoge cualquier otra en sentido contrario.[29]

Por tanto, se negará la solicitud de amparo presentada por el señor Gustavo Cubillos Cudris, al no encontrar configuradas ninguna de las causales específicas de  procedibilidad de la tutela contra providencia judicial.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Ministerio de Educación y de la Fiduprevisora S.A.S, en tanto hicieron parte del proceso ordinario.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo presentada por el señor Gustavo Cubillos Cudris en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

Aclara voto

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

Aclara voto

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

Salva voto

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

---

[1] Folios 1 a 11

[2] Folio 21

[3] Folios 27 a 30

[4] Folios 36 a 39                                                                    

[5] Folios 46 a 55

[6] Folios 59 a 60  

[7] Folios 68 a 72

[8] Folios 78 a 81

[9] Folios 87 a 89

[10] Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.

[11] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

[12] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

[13] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

[14] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

[15] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[16] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

[17] La Sección Quinta venía amparando en estos asuntos, con exclusión del doctor Alberto Yepes Barreiro quien salvó su voto en los procesos de tutelas en los que se sometió a consideración de la Sección Quinta, posibles yerros de las autoridades judiciales al analizar cuáles son los criterios aplicables para la liquidación del IBL para las pensiones de los docentes, atendiendo a que son parte de un régimen exceptuado. Al efecto, se pueden consultar entre otros, el salvamento de voto presentado en el Magistrado Alberto Yepes Barreiro en el proceso 11001-03-15-000-2018-02522-00, Actor: José Fernando Villa Ríos, Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda

[18] Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

[19] Ver sentencias del 7 de febrero de 2019 proferidas por el Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2018-03725-01 y Rad. 11001-03-15-000-2018-03786-01.

[20] Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02968-00

[21] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

[22] Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00

[23] Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00

[24] Consejo de Estado, Sección Segunda, - Subsección “B”. Sentencia del 26 de julio de 2012. C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Rad. 250002325000200900083 01.- “Ahora bien, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

En efecto, los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad.”

[25] La Sección Quinta debe manifestar que en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001-23-33-000-2012-00143-01, la Sección Segunda reformuló su criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

En la providencia de 28 de agosto de 2018 se fijaron reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en la Ley 33 de 1985, en el sentido que sólo se incluyen aquellos sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización, no obstante, en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban «a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». Frente a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 puede consultarse la posición del Magistrado Alberto Yepes Barreiro en el salvamento de voto presentado en el proceso Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación.

[26] Acción de tutela incoada por Fanny Acosta Santacruz contra  el Tribunal Administrativo de Nariño Sala de Decisión Oral

[27] Corte Constitucional, Sentencia T-328 del 13 de agosto de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger

[28] A juicio de esta Sala representa un criterio auxiliar de interpretación por tratarse de una sentencia T, que no fue proferida por el pleno de la Sala del Máximo Órgano de la Jurisdicción Constitucional.

[29] Al efecto se pueden consultar las sentencias del 7 de febrero de 2019 proferidas por el Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2018-03725-01 y Rad. 11001-03-15-000-2018-03786-01.