11001-03-15-000-2019-00272-00(AC) Sección 5 2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia

[La actora] por el interés directo que le asiste respecto del monto en que se viene reconociendo la pensión de la señora [N.L.N.G.], en virtud de las decisiones judiciales cuestionadas en esta oportunidad, estaría legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión por las causales establecidas en la Ley 797 de 2003 (...) en el caso de autos tampoco se advierte la situación palmaria a que hizo alusión la Corte Constitucional en el referido fallo de unificación (o una similar), como excepción al requisito de subsidiariedad, en los casos en que las entidades administradoras de pensiones cuentan con el recurso extraordinario de revisión para controvertir las sentencias que reconocieron mesadas pensionales en cuantías que exceden lo debido de acuerdo a la ley. (...) se debe resaltar que la [actora] pretende de forma subsidiaria, que el amparo se conceda como mecanismo transitorio, sin embargo, no se exponen razones suficientes para ello, y la Sala tampoco evidencia que exista un perjuicio irremediable que justifique tal medida, razón de más para insistir en la conclusión esbozada en líneas atrás.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00272-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA – NELLY LUCÍA NEGRETTE GENES Y OTROS

Temas:          Contra providencia judicial. Declara la improcedencia por subsidiariedad. Mecanismo judicial idóneo el recurso extraordinario de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003[1].

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala resuelve la solicitud formulada por el Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

1. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1.1. Con escrito radicado el 25 de enero de 2019[2] en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, actuando a través del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, ejerció acción de tutela contra del Tribunal Administrativo de Córdoba y de la señora Nelly Lucía Negrete Genes, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

1.2. Tales derechos y principio los consideró vulnerados con ocasión de la providencia del 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que revocó el fallo dictado el 19 de diciembre de 2016, que había declarado probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad demandada y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Nelly Lucía Negrete Genes en contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.

2. Petición de amparo constitucional

Con base en lo anterior, la entidad accionante solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió:

“Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del pasado 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior:

a- Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, el 30 de agosto de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 23001-3333-001-2013-00334-01.

b- Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de la señora NELLY LUCÍA NEGRETE GENES aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciera falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados con el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria:

a.- En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos de forma TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b.- En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, el 30 de agosto de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.”[3]

3. Hechos probados y/o admitidos

La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

3.1. Mediante la Resolución 320004 del 28 de junio de 2006, la Caja Nacional de Previsión – CAJANAL, entidad extinta, le reconoció a la señora Nelly Lucía Negrete Genes pensión de vejez, conforme a los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 797 de 2003, en el 76.29% del ingreso, en cuantía de $1.578.637.53, efectiva a partir del 1º de julio de 2005, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial para su disfrute.

3.2. Según Resolución No. 18.657 del 8 de mayo de 2008, expedida por CAJANAL, se reliquidó la pensión de vejez de la señora Negrete Genes, elevando la cuantía a la suma de $1.735.637.00, efectiva a partir del 29 de noviembre de 2006, acto que se notificó por conducta concluyente a la actora el 14 de mayo de 2008.

3.3. Posteriormente, en Resolución No. 6202 del 11 de febrero de 2009, CAJANAL resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la anterior decisión, en el sentido de confirmarla en todas sus partes.

3.4. La parte actora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería, que mediante fallo del 24 de mayo de 2011, ordenó reliquidar la pensión de la actora únicamente teniendo en cuenta los factores sobre los cuales hubiera realizado cotizaciones.

3.5. CAJANAL dio cumplimiento a la providencia judicial referido, por lo que dictó la Resolución No. UGM-059680 del 29 de noviembre de 2012, fijando la cuantía de la prestación en la suma de $1.569.813, a partir del 29 de noviembre de 2006.

3.6. Nuevamente la actora solicitó a la UGPP una nueva reliquidación de su pensión, petición que fue resuelta por la entidad según la Resolución No. ADP 010781 del 23 de julio de 2013, mediante la cual se negó la solicitud.

3.7. La actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra esta decisión, la cual correspondió en primera instancia al Juzgado Primero  Administrativo Oral del Circuito de Montería, el cual dictó sentencia del 19 de diciembre de 2016 en la que declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad demandada, por considerar que versa sobre los mismos hechos y pretensiones sobre los que se había pronunciado el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería que había dispuesto reliquidar la pensión únicamente con los factores sobre los cuales se hubiera cotizado.

3.8. La parte demandante interpuso oportunamente el recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Córdoba en sentencia del 30 de agosto de 2018, en la que revocó el fallo y, en su lugar, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución ADP-010781 del 23 de julio de 2013, proferida por la entidad de seguridad social demandada y le ordenó reliquidar la pensión reconocida a la demandante, tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 28 de noviembre de 2005 y el 29 de noviembre de 2006, incluyendo dentro del ingreso base de liquidación todos los factores que constituyen salario, además de los ya reconocidos (asignación básica, prima de antigüedad, bonificación, servicios prestados y prima técnica); la bonificación semestral y la prima de vacaciones.

3.8.1. El ad quem del proceso ordinario, consideró que no había operado la cosa juzgada en el caso concreto, por cuanto existen nuevo elementos que requieren ser analizados y que la pretensión se encamina a que se incorporen los factores sobre los cuales no se efectuó cotización en la pensión.

3.8.2. Consideró que la interpretación planteada por la Corte Constitucional en las últimas posiciones frente al tema, resulta regresiva frente al derecho a la pensión y que, por ello, han de prevalecer las interpretaciones que materializan la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, a la luz de los tratados internacionales suscritos por Colombia que –a su juicio– es la posición actual del Consejo de Estado, la cual se acompasa con el principio de confianza legítima de los beneficiarios del régimen de transición.

4. Sustento de la acción constitucional

La entidad pública accionante, fundamentó las anteriores solicitudes en las siguientes razones:

4.1. Para la UGPP se configura un defecto sustantivo,por cuanto la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que las reglas del ingreso base de liquidación no hacen parte del régimen anterior, sino de las disposiciones que expresamente señala el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

4.2. De este modo, indicó que se desconocieron las normas y la jurisprudencia en relación con la aplicación del régimen de transición, pues a la beneficiaria le era aplicable –para efectos del IBL– el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, su pensión se debía liquidar con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio previos a adquirir el estatus pensional, de conformidad con el artículo 21 de la citada Ley 100 y con la inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, en atención a la fecha en que adquirió su estatus pensional.

4.3. Adicionalmente, sostuvo que igual propósito tuvo el Acto Legislativo 01 del 29 de junio de 2005.

4.4. Indicó además, la existencia de un defecto por desconocimiento del precedente.

4.4.1.Para ello, hizo referencia a los precedentes judiciales contenidos en las sentencia que sobre el tema ha dictado la Corte Constitucional, remontándose a la sentencia C-168 de 1995, luego mencionó las sentencias C-258 de 2013, los Autos 326 de 2014 y 229 de 2017, las sentencias de unificación SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016, SU 210 de 2017, SU 395 de 2017, SU 631 de 2017, SU 023 de 2018 y el fallo de tutela T-039 de 2018.

4.4.2. La entidad accionante precisó la ratio decidendi de cada una de las providencias referidas en precedencia, para indicar que la conclusión a la que se llega es que el IBL no está sujeto a transición.

4.5. Advirtió que el Consejo de Estado, respecto de las decisiones de unificación de la Corte Constitucional, ha producido providencias acatando la posición, (consistente en que el IBL no está sujeto a transición) tal es el caso de la Sección Quinta, de la que citó algunos pronunciamientos[4] de tutela en el sentido que ha dispuesto la referida Corte.

4.6.Se pronunció ampliamente sobre la sentencia de unificación de jurisprudencia dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, cuyos principales apartes transcribió.

4.7. En el caso concreto, manifestó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente judicial del máximo órgano de la jurisdicción constitucional desde el año 1995 en las sentencias enunciadas, relacionadas con el tema del régimen de transición y los aspectos que deben ser tenidos en cuenta, todo retomado en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sobre la forma de aplicar el IBL para las personas sujetas al régimen de transición, motivo por el cual su ratio decidendi era obligatoria para solucionar el caso del demandante, que implicaba su reconocimiento con base en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, ya que el IBL no está sujeto al régimen de transición.

4.8.Adujo que, con el fallo adoptado por el tribunal accionado, se afecta la sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que las pensiones se pagan mes a mes y se encuentran a cargo del fondo de pensiones públicas y deben ser garantizadas por el Estado, en virtud del mandato constitucional contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Política.

4.9. Finalmente, indicó que la tutela es procedente por la existencia de la figura jurídica del abuso del derecho bajo los parámetros fijados en las sentencias SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017, toda vez que, en el evento de cumplirse la orden judicial, la pensión pasaría de $2.591.980.36 a $3.369.216.10, lo que implica un incremento de $777.235.74 que equivale a un porcentaje de 29.9% de la mesada pensional.

4.9.1.Señaló que, el pago del retroactivo, más el cálculo realizado de acuerdo con la vida probable de la pensionada arroja una cuantía de $93.727.507.06, que debe ser pagado por el fondo de pensiones hacía el futuro, por lo que se configura un abuso palmario del derecho, al no haberse acatado los precedentes vinculantes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

5. Actuaciones procesales relevantes

5.1. Admisión de la demanda

5.1.1. Mediante auto del 29 de enero de 2019[5], seadmitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la autoridad judicial demandada y a la señora Nelly Lucía Negrete Genes, otorgándoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre la demanda interpuesta.

5.1.2. Igualmente, se dispuso la vinculación del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Montería, como tercero con interés en el resultado del proceso y se dispuso la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos del artículo 610 del Código General del Proceso.

5.2. Intervenciones

5.2.1. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 51 al 56 del expediente, únicamente intervino la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para manifestar que no se pronunciaría sobre la presente acción de tutela, al ser facultativa la posibilidad de ejercer la defensa jurídica de la entidad accionada.

5.2.2. La autoridad accionada y los terceros intervinientes guardaron silencio, según la constancia secretarial obrante a folio 72 del expediente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la solicitud de amparo constitucional presentada por la entidad pública actora, según lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1834 de 2017 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problemas jurídicos

Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos que según los hechos y pretensiones subyacen al caso concreto:

2.1. ¿La UGPP acreditó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias?

2.2.De superarse los referidos requisitos, ¿el fallo dictado el 30 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Córdoba vulneró los derechos fundamentales invocados?

Concretamente corresponde resolver los subproblemas referidos a si la providencia judicial incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento de los  precedentes señalados por la parte actora.

3. Razones jurídicas de la decisión

Para resolver los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes temas: i)criterio de la Sección sobrela procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; y ii) análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva.

3.1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

3.1.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012^[6] unificóla diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.^[7]

3.1.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.^[8]

3.1.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

3.1.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014^[9], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[10], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

3.1.5. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

3.1.6. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia^[11] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva.

3.1.7. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

3.1.8. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección[12] se resumen, de manera general, de la siguiente manera:

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente.

3.1.9. De esta manera, la acción de tutela será procedente cuando se hayan verificado: i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.[13]

3.2. Examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva

3.2.1. Tutela contra tutela

La Sala encuentra acreditado este requisito, toda vez que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que las providencias que censura la parte actora fueron proferidas en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Nelly Lucía Negrete Genes en contra de la UGPP.

3.2.2. Inmediatez

3.2.2.1. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso decir que la decisión de segunda instancia cuestionada fue proferida el 30 de agosto de 2018, notificada por medios electrónicos el 7 de septiembre de 2018, quedando debidamente ejecutoriada el 12 del mismo mes y año[14] y la solicitud de amparo fue radicada el 25 de enero de 2019[15], esto es, en un término inferior a seis (6) meses por lo que la Sala lo considera razonable.

3.2.2.2. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena de esta Corporación el 5 de agosto de 2014^[16], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[17] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales.

3.2.3. Subsidiariedad

3.2.3.1.Al revisar el caso concreto, la Sala advierte que no concurre el requisito objeto de análisis, ante la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, como es el recurso extraordinario especial de revisión^[18] que se constituye en el mecanismo idóneo para garantizar los derechos que la accionante considera vulnerados, según la precisión conceptual que se realiza a continuación.

3.2.3.2.La Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

3.2.3.3. Sobre la procedencia del recurso especial de revisión en el caso concreto, debe tenerse en cuenta la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional[19], en la que se precisó, a propósito del reconocimiento judicial de mesadas pensionales que exceden lo debido de acuerdo a la ley, que además de las autoridades señaladas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pueden interponer el recurso de revisión “las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular”, razón por la cual por regla general la acción de tutela cuando es ejercida por aquellas con tal fin es improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de dichas prestaciones.

3.2.3.4. Sobre el particular, se transcriben las razones pertinentes del referido fallo de unificación:

 “(…) en primer lugar, esta Corporación deberá establecer si la acción de tutela es procedente para revisar las prestaciones reconocidas con abuso del derecho, frente a lo cual este Tribunal advierte que, en principio, el recurso de amparo no sería viable puesto que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó un inciso al artículo 48 superior, en el cual se indica que ‘la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados’, por lo que en atención al principio de subsidiariedad debería acudirse a dicho instrumento especializado para examinar las prestaciones periódicas sobre las cuales se cierna duda en torno a su legalidad.

7.16. Sin embargo, la Corte evidencia que no se ha expedido una ley que desarrolle dicho mandato, por lo que se ha acudido al instrumento contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como vía para la revisión de las pensiones reconocidas mediante providencias judiciales en las hipótesis de abuso del derecho, tal y como se dispuso en la Sentencia C-258 de 2013^[20]. En ese orden de ideas, la Sala estima pertinente realizar las siguientes precisiones en torno a la posible aplicación de dicho mecanismo[21]:

7.17. En primer lugar, hay que destacar que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[22] consagró la competencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia para revisar, por petición del Gobierno, las providencias judiciales que ‘en cualquier tiempo’ hayan decretado la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza al tesoro público o a fondos de naturaleza estatal. Dicho procedimiento procede cuando: (a) el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, o (b) la cuantía del derecho reconocido exceda lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

(…)

7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[23].  

7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.

7.25. Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución.

7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas.

7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe”.

3.2.3.5. De conformidad con las consideraciones expuestas, es claro que la UGPP por el interés directo que le asiste respecto del monto en que se viene reconociendo la pensión de la señora Nelly Lucía Negrete Genes, en virtud de las decisiones judiciales cuestionadas en esta oportunidad, estaría legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión por las causales establecidas en la Ley 797 de 2003, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, según las consideraciones que se transcribieron en precedencia.

3.2.3.6. A propósito del fallo SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, esta Sección no desconoce que en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión[24], lo cual no se evidencia en esta oportunidad, por las razones que se expondrán adelante.

3.2.3.6.1. La tesis anterior fue reiterada por la Corte Constitucional, en las sentencias SU-631 de 2017[25] y SU 114 del 8 de noviembre de 2018[26] en las que se realizó la siguiente precisión conceptual:

“En las Sentencias SU-631 de 2017 y SU-427 de 2016, se restringió la procedencia formal de la acción de tutela a la caducidad del recurso de revisión y a la configuración del abuso palmario del derecho. También se indicó que ese requisito formal en materia pensional se evidenciaba con dos condiciones, a saber: (i) la ventaja irrazonable, fundada en una vinculación precaria del beneficiario de la pensión; y (ii) el incremento excesivo de la mesada pensional derivada de la sentencia atacada.”

3.2.3.6.2. En relación con lo alegado por la entidad referido al porcentaje de incremento advertido tanto en el libelo introductorio, como en el escrito de impugnación, se advierte que el caso de la  señora Negrete Genes, difiere sustancialmente del que fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, en el que el servidor público durante los últimos años de servicio incrementó de manera ostensible sus salarios y prestaciones sociales mediante una vinculación precaria derivada de un nombramiento en encargo en un cargo superior al que ostentaba, con el fin de recibir una mesada pensional que no era proporcional a los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social que efectuó durante la última etapa de su vida laboral.

3.2.3.6.3. En tal sentido, del ingreso base de liquidación que inicialmente se tuvo en cuenta para calcular el monto de la pensión de la demandante del proceso ordinario, se observa que en los últimos 10 años de servicio anteriores al año 2006[27], la misma recibió una remuneración que no presenta incrementos súbitos u ostensibles a partir de los cuales pueda determinarse de manera que evidentemente en la etapa final de su vida laboral abusó del derecho para obtener una pensión en una cuantía mayor a la que correspondía.

3.2.3.6.4. Es decir que, prima facie en el caso de autos tampoco se advierte la situación palmaria a que hizo alusión la Corte Constitucional en el referido fallo de unificación (o una similar), como excepción al requisito de subsidiariedad, en los casos en que las entidades administradoras de pensiones cuentan con el recurso extraordinario de revisión para controvertir las sentencias que reconocieron mesadas pensionales en cuantías que exceden lo debido de acuerdo a la ley.

3.2.3.6.5. Por supuesto se reitera, será el juez natural del asunto, en virtud del recurso extraordinario de revisión, quien establecerá si existió o no abuso del derecho en el reconocimiento y/o reliquidación de la pensión del accionante, y/o si la misma es contraria a los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos.

3.2.3.7. Finalmente, se debe resaltar que la UGPP pretende de forma subsidiaria, que el amparo se conceda como mecanismo transitorio, sin embargo, no se exponen razones suficientes para ello, y la Sala tampoco evidencia que exista un perjuicio irremediable que justifique tal medida, razón de más para insistir en la conclusión esbozada en líneas atrás.

4. Conclusión

4.1. Por lo expuesto, se declarará la improcedencia de la acción por no concurrir en el caso concreto el requisito de subsidiariedad, ante la existencia del recurso extraordinario de revisión, a través del cual la UGPP tiene la posibilidad de exponer ampliamente sus motivos de disenso.

4.2. En consecuencia, no hay lugar abordar los demás argumentos de inconformidad y problemas jurídicos planteados.

III. DECISIÓN

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes y a los vinculados, de acuerdo con los establecido en el Artículo 30 de Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que la sentencia no sea debidamente impugnada, ENVIAR a la Corte Constitucional este proceso para su eventual revisión.

CUARTO: DEVOLVER el expediente remitido en préstamo al despacho judicial de origen, cuando quede ejecutoriada la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

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[1] Sobre el tema se pueden consultar los siguientes fallos de tutela, en acciones promovidas por la UGPP, proferidos por esta Sección: Febrero 21 de 2019, expediente No. 11001-03-15-000-2018-03697-01; M. P. Rocío Araújo Oñate. Enero 24 de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2018-01999-01; M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. De esa misma Sala, la tutela No. 11001-03-15-000-2018-03458-01; M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Septiembre 19 de 2018, proceso No. 11001-03-15-000-2018-00935-01; M. P. Alberto Yepes Barreiro.

[2] Folios 1 al 11 del cuaderno principal del expediente de tutela.

[3] Folio 15 del expediente.

[4] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 8 de marzo de 2018. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. 2017-02798-01.

[5] Folio 49 del expediente.

[6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M.P. María Elizabeth García González.

[7] El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado.

[8] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto).

[9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[10] M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[11] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

[12] Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01).

[13] Corte Constitucional, Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo

[14] Folio 4 del expediente que contiene el proceso ordinario remitido en préstamo.

[15] Folio 11 del expediente de tutela

[16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.                                         

[17] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.  De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

[18] Sobre el asunto se pueden consultar las siguientes sentencias de tutela, en todos, el actor fue la UGPP, entre ellas las siguientes: Enero 25 de 2018, expediente No. 11001-03-15-000-2017-02143-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Diciembre 18 de 2017, tutela No. 11001-03-15-000-2017-02866-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; de esa misma fecha, radicado No. 11001-03-15-000-2017-02215-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Octubre 11 de 2017, proceso No. 11001-03-15-000-2017-02213-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

[19] Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez

[20] Corte Constitucional, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

[21] En esa línea, puede consultarse el salvamento de voto de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado a la Sentencia T-060 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

[22] “Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que (…)”

[23] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

[24] Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 11001-03-15-000-2016-03170-01, M.P. Rocío Araújo Oñate

[25] En la Sentencia SU-631 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional, indicó que “El carácter palmario del abuso del derecho debe ser identificado por el juez de tutela al momento de hacer el análisis de procedencia de la acción de tutela. No solo debe advertir (i) que el ejercicio del derecho pensional pudo haber desbordado los límites que le impone el principio de solidaridad del sistema de seguridad social –caso en el cual no debe perder de vista que la acción de tutela será, en principio, improcedente ante la existencia del recurso de revisión-, sino además (ii) constatar que la ventaja irrazonable que generó pone en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, en relación con la cual CAJANAL no pudo ejercer su derecho de defensa y la UGPP se encuentra obligada a hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atentan contra la equidad y la sostenibilidad del sistema, de manera actual”.

[26] Corte Constitucional, Sentencia SU 114 del 8 de noviembre de dos mil dieciocho (2018), M.P. Alberto Rojas Ríos

[27] De conformidad con lo indicado en la Resolución No. UGM-059680 del 29 de noviembre de 2012, visible a folio 24 del expediente de tutela.