11001-03-15-000-2019-00356-01(AC) Sección 5 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Valoración normativa adecuada / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[C]orresponde a la Sala determinar (…) si con la decisión adoptada en segunda instancia, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se desconocieron las garantías constitucionales alegadas por la accionante en la petición de la referencia. (…) [Para la Sala, la] decisión del Tribunal Administrativo del Meta no incurrió en defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente, pues en la providencia del 25 de abril del 2019 [dictada por la Sección Segunda de] esta Corporación, [se] estableció que en virtud de la protección de la estabilidad fiscal del sistema pensional y el Acto Legislativo 01 de 2005, las pensiones de los docentes, a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, se liquidan con base en el 75% del promedio salarial sobre el cual se efectuaron las cotizaciones en el último año de servicio. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia proferida el 9 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta de esta Corporación, la cual negó las pretensiones planteadas en la presente solicitud de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00356-01(AC)

Actor: MARÍA NUBIA CARVAJAL DE CALDERÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 9 de mayo de 2019, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales de la tutelante.

1. ANTECEDENTES

1. Solicitud

Mediante escrito radicado el 29 de enero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación,^[1] la ciudadana MARÍA NUBIA CARVAJAL DE CALDERÓN a través apoderada, promovió acción de tutela, en la que invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

Esas atribuciones las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo del Meta con el fallo del 29 de noviembre de 2018, que revocó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Villavicencio el 18 de abril de 2017, que había accedido a las pretensiones invocadas por la actora dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 50001-33-33-003-2016-00022-01.

1. Hechos

Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes:

1.2.1. María Nubia Carvajal se desempeñó como docente nacionalizada desde el 21 de enero de 1971 y adquirió el status jurídico de pensionada el 27 de diciembre de 2006.

1.2.2. Mediante Resolución 2271 del 9 de abril del 2007 expedida por la Secretaría de Educación del Meta[2], le fue reconocida la pensión de jubilación a la docente Carvajal de Calderón equivalente al 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios a la adquisición del status jurídico de pensionada.

1.2.3. El 8 de abril del 2011 mediante oficio con número de radicado 2011-PENS-003381, la actora solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación al considerar que se omitió la inclusión de sus factores salariales de la prima de navidad y vacaciones.

1.2.4. A través de la Resolución 3018 de 2011[3] se le reliquidó la pensión en el sentido de hacer un reajuste a su prestación de conformidad con la Ley 71 de 1988, sin embargo se le negó la inclusión de las primas de navidad y vacaciones.

1.2.5. Posteriormente, mediante petición del 18 de noviembre de 2015 la actora solicitó a la Secretaría de Educación del Meta la inclusión de los factores salariales de las primas de navidad y vacaciones a su pensión de jubilación. A través de oficio del 20 de noviembre[4] del mismo año le contestaron que no era procedente su petición en razón a que los únicos factores salariales que debían tenerse en cuenta en la liquidación pensional “… son la asignación básica mensual, el sobresueldo de directivos docentes y horas extra si sobre ellos se hicieron las cotizaciones al Fondo del Magisterio.”

1.2.6. Con fundamento en lo anterior, la ciudadana Carvajal de Calderón acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que solicitó la nulidad de las resoluciones antes mencionadas y la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de navidad y vacaciones.

1.2.7. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Villavicencio mediante sentencia del 18 de abril de 2017 accedió a las pretensiones. Dicha decisión fue impugnada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Tribunal Administrativo del Meta con el fallo del 29 de noviembre de 2018 revocó dicho pronunciamiento al considerar que “… a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, beneficiarios del régimen general de los servidores públicos consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985” para efectos de la liquidación pensional, se les tendrán en cuenta solamente los factores salariales sobre los que se hubieren efectuado las cotizaciones.

1. Sustento de la vulneración

En criterio de la tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, pues a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por “… indebida aplicación de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018(…)” y desconocimiento del precedente.

1.3.1. Respecto del desconocimiento de precedente alegó como desatendida por parte del juez de segunda instancia la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Corporación y las reglas fijadas en dicho pronunciamiento “en cuanto a la liquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio…”.

1.3.2. Con relación al defecto sustantivo por indebida aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 señaló que se fijaron unas subreglas de unificación siendo la primera de estas que a los docentes afiliados al Fomag no les aplican las disposiciones jurisprudenciales allí fijadas por estar exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social ni estar cobijados por el régimen de transición.

1. Pretensiones

La parte actora solicitó:

“PRIMERA: Tutelar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia a la Señora MARIA NUBIA CARVAJAL DE CALDERÓN por aplicación indebida de Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de Sala Quinta Oral del Tribunal administrativo del Meta calendada 29 de Noviembre de 2018.

SEGUNDA.- Suspender los efectos de la sentencia de Segunda instancia proferida por Tribunal administrativo del Meta calendada 29 de noviembre de 2018, hasta tanto exista un pronunciamiento de fondo que establezca los alcances de la regla y subreglas establecidas en la Sentencia de unificación de jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018.

TERCERA.- ORDENAR a esta autoridad profiera una nueva decisión en la que tenga en cuenta los criterios definidos por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado que avoca conocimiento sobre el tema mediante Auto calendado 31 de octubre de 2018 o, respecto del asunto en Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.” (fls. 16-17).

1.5. Trámite en primera instancia

Con auto del 18 de febrero de 2019[5] la Sección Cuarta de esta Corporación, admitió la acción de tutela de la referencia. Como consecuencia, ordenó notificar a la accionante, al Tribunal Administrativo del Meta, y, como terceros interesados al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Villavicencio, a quien a su vez solicitó el expediente del proceso ordinario en calidad de préstamo.

1.6. Contestaciones

1.6.1. Fiduprevisora S.A.

A través de la gerente jurídica solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, pues a su juicio no se argumentó por parte de la accionante la configuración las causales específicas de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales y no es tarea del juez de tutela deducirlas.

Añadió que la decisión del Tribunal Administrativo del Meta estuvo acorde a derecho y la normativa establecida, para lo cual adelantó los procedimientos legales y respetó el debido proceso, por lo que no se le vulneró ningún derecho fundamental a la accionante.

A su vez, solicitó ser desvinculada del presente trámite al no estar legitimada en la causa por pasiva.

1.6.2. Ministerio de Educación

Por intermedio del jefe de la oficina asesora jurídica solicitó ser desvinculado del presente trámite constitucional bajo el argumento de que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones planteados.

Adicionó que para el caso no se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que debe ser denegada la solicitud.

1.6.3. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Villavicencio, el Tribunal Administrativo del Meta y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio.

1.7. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 9 de mayo del presente año, la Sección Cuarta de esta Corporación negó las pretensiones invocadas. Tras analizar los hechos y los fundamentos planteados, manifestó que la ciudadana Carvajal de Calderón es una docente cuya vinculación se efectuó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional a ella aplicable es el establecido por el Fomag antes de la mencionada ley.

Analizó las causales del defecto por desconocimiento del precedente, para concluir que la norma aplicable al caso es la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen de transición sino por remisión expresa de la Ley 91 de 1989.

Señaló que aunque la sentencia del 28 de agosto de 2018 no es aplicable a los docentes del sector oficial vinculados antes de la Ley 812 de 2003, lo que en realidad hace el Tribunal en el fallo cuestionado “… es aplicar la Ley 33 de 1985 cuyo artículo 1º dispone que la pensión se calcula sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…)”.

Para finalizar, estableció que no era posible amparar los derechos fundamentales invocados con los argumentos planteados por la actora, pues el Tribunal acertadamente aplicó los postulados de la Ley 33 de 1985 que regulan el caso en cuestión.

Concluyó que no se configura el defecto propuesto y señaló que dentro de los factores salariales con los que se liquida la pensión de los docentes que ostentan la calidad de la actora no están las primas de alimentación, navidad ni vacaciones que solicitó que le sean incluidas.

1.8. Impugnación

En desacuerdo con lo decidido por el juez de primera instancia, dentro de la oportunidad legal establecida para tal fin^[6], la parte actora presentó escrito de impugnación, reiterando los yerros expuestos en el escrito de tutela, así como los argumentos iniciales.

Manifestó que la sentencia de primera instancia no precisó con claridad si la providencia del 28 de agosto de 2018 era aplicable o no al caso objeto de estudio. Y argumentó que el Tribunal de manera errada negó su solicitud sin estudiar si la decisión proferida en segunda instancia dentro del trámite del proceso ordinario había incurrido o no en una vía de hecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

La Sala es competente para conocer de la impugnación de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015^[7], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Asunto bajo análisis

De acuerdo con los argumentos propuestos en el escrito de impugnación y el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, corresponde a la Sala determinar si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse.

Por lo tanto, se analizará si con la decisión adoptada en segunda instancia, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se desconocieron las garantías constitucionales alegadas por la accionante en la petición de la referencia.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) análisis del caso concreto.

3. Cuestión Previa.

Observa la Sala que en las contestaciones allegadas por la Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación, dichas entidades solicitaron ser desvinculadas de la presente acción constitucional. No obstante, el a quo de tutela guardó silencio al respecto.

Al efecto, se advierte que dichas peticiones no proceden teniendo en cuenta que su vinculación al trámite de la referencia se hizo en calidad de terceros con interés, en la medida en que integran el sujeto pasivo dentro del trámite judicial ordinario. Así las cosas, estas solicitudes serán denegadas.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012^[8], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales^[9], y en ella concluyó:

“…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”^[10] (Negrilla fuera de texto).

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación hamodificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutelay, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia^[11] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto, toda vez que los mismos fueron revisados por el a quo de tutela.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

5. Caso concreto

De la lectura del escrito de tutela y la impugnación, se observa que la actora alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en (i) defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma y (ii) desconocimiento de precedente, en el fallo que puso fin al medido de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-33-003-2016-00022-01. Reiteró además que las subreglas establecidas en la sentencia del 28 de agosto del 2018 no son aplicables a los docentes en virtud de la primera de estas.

Al respecto, aclara esta Sala que una vez analizados los argumentos de la acción, las intervenciones, así como el proceso ordinario y la providencia proferida por el a quo constitucional, no hay lugar a conceder el amparo deprecado como pasará a explicarse.

5.1. Lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado^[12], amparaba el derecho fundamental al debido procesoinvocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 2019, la mayoría de la Sala cambió dicho criterio por considerar que la postura de las autoridades demandadas es razonable y compatible con la postura unificada de la Corte Constitucional y con el alcance de las normas aplicables, en especial la Ley 62 de 1985.

Dichos planteamientos y su desarrollo no eran compartidos por la Magistrada Ponente de este fallo quien a partir de ese entonces salvó su voto por considerar que la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, constituía un criterio reiterado por esta Sección, que debía ser respetado y que establecía el alcance legítimo de la Ley 33 de 1985, aplicable a los docentes en el cálculo de su prestación.

Ahora bien, la Sección Segunda de esta Corporación profirió la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01 (SUJ 014 CE S2 19), accionante la señora Abadía Reynel Toloza, M. P. César Palomino Cortés, providencia que cobró ejecutoria el pasado 20 de mayo, en la cual se estudió y definió el régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 de los docentes. Además concretó los factores y el tiempo promedio que rige el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados antes y después de la Ley 812 de 2003, y consideró que se hace imperativo reconocer el criterio de unificación desarrollado en dicho fallo.

La anterior decisión de la Sección Especializada en asuntos laborales de esta Corporación, con fundamento en los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acogió el criterio de interpretación fijado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional de los servidores públicos “… a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.” A partir de esta decisión “la Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.”

Con base en esta decisión, el Consejo de Estado sentó jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, para lo cual fijó la siguiente regla:

“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.[13](Negrilla fuera del texto original)

La postura interpretativa allí fijada es distinta a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que establecía que en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

En la nueva sentencia de unificación, la Sección Segunda, explicó que tal posición reñía con lo fijado en el Acto Legislativo 1º de 2005, que estableció que para “…la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” y, precisó que los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación; motivo por el cual sostuvo que para determinar el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se efectuaron las cotizaciones y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Por otro lado, la Sala Plena de la Sección Segunda en la sentencia SUJ 014 CE S2 19 explicó que los docentes poseen un régimen exceptuado del sistema general de pensiones (artículo 279[14] de la Ley 100 de 1993) y se rigen por lo regulado en el artículo 81[15] de la Ley 812 de 2003, a partir de lo cual, fijó las siguientes pautas en tema de IBL para educadores:

“iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes

71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes:

72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”^[16] (Negrilla fuera del texto original).

La anterior postura, vale resaltar, es compatible con la fijada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y por la Corte Constitucional sobre los factores que se deben tomar para liquidar la pensión en el régimen general y especial, en el sentido de tener en cuenta únicamente aquellos rubros sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones. Así lo estableció el máximo órgano en la sentencia C-258 de 2013^[17], que reiteró en las providencias SU-230 de 2015,^[18] SU-427 de 2016,^[19] SU-395^[20] y SU-631^[21] de 2017 y, en cuanto al tiempo promedio, con lo indicado en la providencia T-318 de 2018,^[22] que esta Sala tiene como criterio auxiliar, respecto al régimen exceptuado de los docentes (artículo 279 de la Ley 100 de 1993) en cuanto a:

“… dada la norma especial (ley 91 de 1989) no será aplicable el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios tal como se expresa la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma”.

5.2. Ahora bien, revisadas las providencias judiciales cuestionadas y los actos administrativos que se buscaron dejar sin efectos por la tutelante al interior del proceso ordinario, es claro que la liquidación y reliquidación pensional realizada en las Resoluciones No 2271 de 9 de abril de 2007 y 3018 de 2011[23], están acorde con la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones contenciosa administrativa y constitucional, así como las normas que rigen la materia, pues se tuvieron en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con las normas que regulaban su situación particular y concreta.

Finalmente, cabe resaltar que, como lo ha indicado esta Sección,^[24] la Ley 33 de 1985, fue modificada en algunos aspectos por la Ley 62 del mismo año, la cual determinó en el artículo 1º que para los empleados del orden nacional la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración estaría constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, así como el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Precepto que también dispuso que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden fueran liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes.

Con fundamento en lo anterior, se concluye que la providencia cuestionada no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante. Dentro de los argumentos normativos en los que se cimentó la decisión, se tuvo en cuenta que lo previsto en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fomag, ya que estos continuaron sometidos a lo preceptuado por la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en su artículo 3 por la Ley 62 de 1985 que incluyó como factores salariales a tener en cuenta para efectos pensionales solo las primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación.

Pese a que el Tribunal accionado tomó como referencia la segunda subregla sobre el IBL del régimen de transición, fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018[25] para establecer los factores salariales sobre los cuales se debía liquidar la pensión de la accionante, y esta no es aplicable al sector docente, esta decisión no es contraria a la nueva postura adoptada por la Sección Segunda en la sentencia del 25 de abril del 2019, pues de la normativa y jurisprudencia analizada concluyó que la pensión de jubilación de los docentes se liquida conforme a los factores salariales sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones, como ocurrió en el fallo cuestionado.

Se evidenció por esta Sala que la decisión del Tribunal Administrativo del Meta no incurrió en defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente, pues en la providencia del 25 de abril del 2019 esta Corporación estableció que en virtud de la protección de la estabilidad fiscal del sistema pensional y el Acto Legislativo 01 de 2005, las pensiones de los docentes, a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, se liquidan con base en el 75% del promedio salarial sobre el cual se efectuaron las cotizaciones en el último año de servicio.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia proferida el 9 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta de esta Corporación, la cual negó las pretensiones planteadas en la presente solicitud de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación propuestas por la FIDUPREVISORA S.A. y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de mayo de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que NEGÓ el amparo delos derechos fundamentales de la ciudadana MARÍA NUBIA CARVAJAL DE CALDERÓN, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Devolver el expediente del proceso ordinario remitido en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Magistrada (E)

---

[1] Fls. 1 – 17.

[2] Fls. 37 y 38.

[3] Fls. 39 y 40.

[4] Fl. 37 del expediente en préstamo.

[5] Fl. 48.

[6] La sentencia de primera instancia fue notificada mediante correo electrónico enviado el día 11 de junio de 2019, mientras que la alzada fue enviada vía correo electrónico a esta Corporación el 14 de junio de 2019. Fls. 78-81.

[7] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”

[8] Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González.

[9] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.

[10] Ídem.

[11] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

[12] Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Hay que poner de presente, que en dichas fallos el Magistrado Alberto Yepes Barreiro salvó el voto.

[13] Énfasis del original

[14] «Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida».

[15] «Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.

El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989. En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.

El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.

Parágrafo. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989».

[16] Énfasis del original.

[17] Corte Constitucional. (7 de mayo de 2013). Sentencia C-258. Expediente No. D-9173 y D-9183. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. [M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub].

[18] Corte Constitucional. (29 de abril de 2015). Sentencia SU-230. Expediente T- 3.558.256. [M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub].

[19] Corte Constitucional. (11 de agosto de 2016). Sentencia SU-427. Expediente T-5.161.230. [M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez].

[20] Corte Constitucional. (22 de junio de 2017). Sentencia SU-395. Expedientes T-3.358.903, T-3.358.979, T-3.364.831, T-3.364.917 y T-3.428.879 (Acumulados). [M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez].

[21] Corte Constitucional. (12 de octubre de 2017). Sentencia SU-631. Expedientes T-5.574.837, T-5.631.824 y T-5.640.742 (Acumulados). [M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado].

[22] Corte Constitucional. (13 de agosto de 2018). Sentencia T-328. Expedientes T-6.631.024, T-6.644.430 y T-6.665.989. [M. P. Cristina Pardo Schlesinger].

[23] Fls. 37-40.

[24] Sobre el tema se puede consultar entre otros, el fallo de tutela del 30 de mayo de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2019-01532-00; accionante: Héctor Hernando Martínez Escobar; M. P. Rocío Araújo Oñate. De la misma fecha, la tutela con radicado No. 11001-03-15-000-2019-01781-00; actor: José Ovidio Palacios Córdoba; M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. La providencia del 11 de abril de 2019, expediente No. 11001-03-15-000-2018-04525-01; demandante: Carmen Alicia Bejarano Bonilla; M. P. Alberto Yepes Barreiro.

[25] La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”