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ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / SOLICITUD DE RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION / REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES – Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993
En síntesis, en criterio del demandante, las consideraciones de la sentencia se orientaban a una decisión favorable a sus pretensiones, no obstante resolvió lo contrario, por lo que en ese punto se concretó la incongruencia de la sentencia. (…) Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión. (…) Por lo tanto, la Sala advierte que la demanda de tutela, en este aspecto, no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación, la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. (…) [L]a Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la parte tutelante, ya que la autoridad judicial demandada se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes. (…) Adicionalmente, la interpretación de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, fue razonada en tanto lo previsto por el Legislador en dicha norma es aplicable al régimen prestacional docente, tal y como se precisó al inicio de este análisis. (…) Por lo tanto, el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada en concordancia con el criterio bajo cita, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales. (…) Igualmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985.
NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño. En referencia a la diferencia entre antecedente y precedente judicial, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 25 de febrero de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, exp: T- 4.105.910.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00370-00(AC)
Actor: LUIS HERNANDO CUESTA GARCÉS
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ
En atención a que el proyecto de fallo presentado por la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, fue derrotado en sesión del 28 de febrero de 2019, y remitida al despacho de quien funge como ponente en el asunto de la referencia, procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el señor Luis Hernando Cuesta Garcés, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
- ANTECEDENTES
- La petición de amparo
El señor Luis Hernando Cuesta Garcés, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela el 30 de enero de 2019, contra el Tribunal Administrativo del Chocó, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 1° de noviembre de 2018, proferida por la referida autoridad judicial, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 27001-33-33-004-2017-00066-01.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones:
“1. Se declare que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integrada (sic) por los magistrados MIRTA ABADÍA SERNA, ARIOSTO CASTRO PEREA Y NORMA MORENO MOSQUERA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA de la accionante (sic) con la decisión contenida en la sentencia del 01 de MOVIEMBRE DEL (sic) 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada (sic) por el (la) Docente LUIS HERNANDO CUESTA GARCÉS CONTRA la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 27001333300420170006601.
2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integrada (sic) por los magistrados MIRTA ABADÍA SERNA, ARIOSTO CASTRO PEREA Y NORMA MORENO MOSQUERA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.”[1]
La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:
- Hechos
El apoderado del demandante señaló que este laboró por más de veinte años al servicio de la docencia oficial.
Indicó que mediante la Resolución 002277 del 7 de octubre de 2016 se le reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación, cuya base de liquidación sólo incluyó la asignación básica, sin tener en cuenta las primas de navidad, vacaciones y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicio.
Agregó que, por lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que pretendió la anulación parcial del acto de reconocimiento pensional y, en consecuencia, se ordenara su reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales.
Sostuvo que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, autoridad judicial que conoció en primera instancia, mediante sentencia del 18 de julio de 2018 accedió a sus pretensiones, y ordenó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que habitual y periódicamente recibió en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.
Sostuvo que la sentencia en mención fue apelada por la parte demandada, y que el Tribunal Administrativo del Chocó la revocó para, en su lugar, negar sus pretensiones.
La autoridad judicial demandada consideró que el Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, definió las reglas en torno a los factores salariales que se deben tener en cuenta para efectos de la liquidación de las pensiones, y que si bien la regla de esa providencia[2], así como la primera subregla[3], no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la segunda subregla[4] allí decantada, según la cual los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, sí podía aplicarse al caso, por tener los mismos supuestos fácticos y jurídicos resueltos en el proveído de unificación bajo mención.
Al aplicar tal premisa al caso concreto, concluyó que el actor devengó varios emolumentos que no están enlistados en la Ley 33 de 1985, y sobre los cuales tampoco se efectuaron cotizaciones de aportes al sistema de seguridad social, por lo que no tenía derecho a la reliquidación pretendida.
- Sustento de la petición
Sostuvo que la providencia bajo cuestionamiento adolece de defecto sustantivo, falta de motivación y desconoció el precedente judicial.
Frente a los dos primeros, señaló que se presentó una incongruencia entre el fundamento jurídico y la decisión.
Expuso que a lo largo de la sentencia se especificó que los docentes nacionales y nacionalizados, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es su caso, se les aplica el régimen pensional del sector público del nivel nacional, a saber, las layes 33 de 1985 y 91 de 1989.
Agregó que en la sentencia bajo censura se ratificó la tesis unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado[5], acerca de los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, según la cual tales factores no son taxativos sino meramente enunciativos, y deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión.
Adujo que el Tribunal demandado se pronunció acerca de la importancia de acatar el precedente.
Mencionó que, pese a las anteriores consideraciones, la Corporación demandada concluyó que el IBL debe contemplar únicamente los factores salariales “directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones (…)”, y revocó la sentencia de primera instancia.
Señaló que “no resulta congruente que el alto Tribunal presente inicialmente un argumento normativo y jurisprudencial que conduce a entender que la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no es taxativa sino meramente enunciativa, siguiendo su análisis jurídico en establecer que para que dichos factores sean tenidos en cuenta en su integridad se debe presentar cotización por cada uno de ellos.”
Argumentó que el fallo bajo controversia desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual, las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio.
Expuso que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los docentes de la aplicación de sus reglas en materia pensional, excepción que fue reafirmada en el Acto legislativo 01 de 2005, de manera que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se rigen por un régimen especial, en este caso, el previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que, a su turno, remitió al régimen general de pensiones del sector público nacional.
Explicó que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones era el previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985.
Precisó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, fue clara en señalar que lo allí resuelto no se aplica al régimen docente.
Anotó que, por las anteriores razones, el Tribunal demandado desconoció el precedente invocado, y aplicó las reglas previstas en la Ley 100 de 1993, cuando lo acertado era tener en cuenta la Ley 91 de 1989, que remitió a las leyes 33 y 62 de 1985.
Sostuvo que el salario comprende todas las sumas que habitual y periódicamente percibe el empleado, como retribución por el servicio, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación etc., además de la asignación básica.
Señaló que la Corte Constitucional, en materia prestacional, sentó la tesis según la cual las prestaciones sociales se deben liquidar sobre lo realmente devengado, de lo contrario, implica un trato discriminatorio.
Mencionó que, de este modo, a los docentes jubilados les asiste el derecho de que se les incluya en el IBL todo lo devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional, sin que haya lugar a excluir los factores sobre los cuales no se hicieron deducciones de cotización al sistema de seguridad social.
Posteriormente se refirió a la importancia de acatar el precedente judicial de los órganos de cierre, por ser estos vinculantes para la actividad judicial.
- Trámite en primera instancia
Por auto del 4 de febrero de 2019 se admitió la presente solicitud de amparo, se dispuso la notificación de la autoridad judicial demandada, y la vinculación del juez Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, y del ministro de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados en el resultado del proceso[6].
Mediante proveído del 28 de febrero de 2019, la magistrada que conoció inicialmente el asunto, dispuso la remisión del expediente al despacho del magistrado ponente de la referencia, en atención a que su proyecto de sentencia fue derrotado en sesión de Sala de esa fecha[7].
- Contestación
5.1. Tribunal Administrativo del Chocó
La magistrada ponente de la decisión bajo controversia sostuvo, en síntesis, que en la misma se realizó un análisis minucioso de las pruebas arrimadas al proceso, sin perder de vista la normatividad aplicable al caso y el precedente jurisprudencial[8].
5.2. Ministerio de Educación Nacional
Por conducto del asesor de la Oficina Asesora Jurídica, manifestó que la presente solicitud es improcedente, toda vez que no se configuran “plenamente” los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Adujo que esa cartera no es competente para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela[9].
5.3. Fiduprevisora S.A[10]
Por conducto del coordinador de tutelas, manifestó que la presente solicitud es improcedente, toda vez que las autoridades judiciales demandadas actuaron conforme a la normativa establecida, sin que sea posible aducir que se desconoció el precedente sobre el tema de que se trata[11].
5.5. Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, Chocó
Portó el expediente ordinario, en calidad de préstamo, sin pronunciarse sobre el particular[12].
- CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[13], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo 377 de 2018.
2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la parte actora han sido vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 1° de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 27001-33-33-004-2017-00066-01.
Por ello, se debe establecer si es procedente la solicitud de amparo para invocar el desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia, y si en el proveído en cuestión se desconoció el precedente unificado del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual el IBL debe contener todos los factores salariales devengados por el trabajador.
3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[14] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[15] y declaró su procedencia[16].
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.
4. Examen de requisitos
En primer término, cabe resaltar queno se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura la demandante se profirió en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
De igual manera, en el presente asuntose cumple con el requisito de inmediatez[17], toda vez que la providencia bajo cuestionamiento fue dictada el 1° de noviembre de 2018, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 30 de enero del presente año, por lo que, sin necesidad de verificar la fecha de ejecutoria, se entiende que fue presentada en un lapso razonable.
Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, se debe precisar lo siguiente:
El actor adujo que la sentencia bajo censura adolece de los defectos sustantivo y ausencia de motivación por la incongruencia presentada entre el fundamento de la parte motiva y la decisión.
Explicó que si bien en la parte considerativa del fallo de que se trata el Tribunal demandado se refirió a (i) la normatividad del régimen pensional docente, (ii) a la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual el IBL debe contemplar todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, ya que los previstos en dicha normatividad no son taxativos sino meramente enunciativos, y además se refirió a (iii) la importancia de acatar el precedente del órgano de cierre, su parte resolutiva fue contraria a tales consideraciones, por cuanto negó la pretensión de reliquidación.
En síntesis, en criterio del demandante, las consideraciones de la sentencia se orientaban a una decisión favorable a sus pretensiones, no obstante resolvió lo contrario, por lo que en ese punto se concretó la incongruencia de la sentencia.
Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión.
Por lo tanto, la Sala advierte que la demanda de tutela, en este aspecto, no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación[18], la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[19].
La tesis de la referida Sala Especial de Decisión fue expuesta en los siguientes términos:
“El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.
(…)
Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.
(…)
Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia.
(…)
En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada. Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia.
(…)
En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.
(…)” (Destacado por la Sala)
En consideración a la anterior tesis, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.”
En razón de lo expuesto, el cargo de la demanda, relacionado con el defecto sustantivo y ausencia de motivación, por falta de consonancia entre el fundamento del fallo y la parte resolutiva, no supera el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por lo tanto, la Sala se abstendrá del estudio de este aspecto, y declarará improcedente la solitud de amparo en lo que respecta al particular.
De otra parte, en la solicitud de amparo se invoca el desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[20], lo que haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en el artículo 256 de la Ley 1437 de 2011.
Sin embargo, no hay que perder de vista que de conformidad con el numeral 1° del artículo 257 Ibidem, tal recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda el monto de noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la interposición del recurso.
Como la condena impuesta en el proceso ordinario, en este caso la reliquidación de la pensión del demandante, fue revocada en segunda instancia por parte del Tribunal demandado, se acudirá al monto de las pretensiones de la demanda.
En el asunto que ocupa a la Sala, se tiene que el demandante fijó la cuantía de sus pretensiones en la suma de $15’741.553.oo, que determinó con fundamento en la liquidación de los emolumentos que dejó de percibir por los factores salariales que no fueron reconocidos[21].
La cifra en mención apenas supera los diecinueve (19) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por lo que el tutelante no podría instaurar el recurso extraordinario en mención, ante su eventual improcedencia.
Por lo demás, se advierte que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por lo que se procederá a estudiar el fondo del asunto; adicionalmente, el recurso extraordinario de revisión, frente a los demás aspectos de la presente solicitud de amparo, taxativamente contemplado en el ordenamiento contencioso administrativo, no tiene cabida en el sub exámine.
5. Caso concreto
En el sub lite la parte accionante consideró que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia, que revocó la decisión de primer grado, en la cual se había ordenado la reliquidación de su mesada pensional.
Con la presente acción de tutela, la demandante busca que se deje sin efecto la providencia materia de censura y, en su lugar, se dicte una decisión de reemplazo que acoja los lineamientos legales y jurisprudenciales en materia de IBL para la liquidación de la pensión de los docentes.
Establecido el escenario descrito, la Sala anticipa que negará el amparo solicitado, toda vez que la autoridad judicial demanda realizó un análisis razonable y ponderado de las normas y la jurisprudencia.
La conclusión anterior tiene soporte en los siguientes razonamientos.
Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien es cierto esta Sección en casos similares al aquí estudiado[22], amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que en decisiones anteriores[23] recogió dicho criterio, conforme pasa a analizarse.
La Sala abordará los siguientes temas:
i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003
ii) Si la autoridad judicial demandada desconoció el precedente del Consejo de Estado, según el cual el ingreso base de liquidación (IBL) debe contemplar todos los factores salariales devengados.
5.1 Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003
La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
“ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).”
Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:
«A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’.
(…)
Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original)
De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto[24], 6 de septiembre[25] y 23 de noviembre de 2017[26].
Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual:
- El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
- Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación.
Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15:
“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:
1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala)
Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985.
Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial.
Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.
En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad[27].
De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso de la parte tutelante, corresponde a aquél previsto en la Ley 91 de 1989[28], que remite a la Ley 33 de 1985, a su vez modificada por la Ley 62 de 1985.
Por lo tanto, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279.
En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que es por virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de especialidad) que tal y como lo interpretó y afirmó de forma razonada la autoridad judicial demandada, al accionante, en su calidad de docente, se le aplica la Ley 33 de 1985, con las modificaciones que introdujo la Ley 62 de 1985, según la cual para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de:
i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y
ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados,
Lo anterior, de acuerdo a las preceptivas y alcance del artículo 3º de la referida ley, que fuera modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985[29], según el cual las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
5.2. Desconocimiento del precedente
Revisados los argumentos planteados en la solicitud de amparo, se destaca que el punto de controversia gira en torno a los factores salariales sobre los cuales se calculó la pensión de la parte actora en tanto, por un lado, afirma que para tal efecto deben tenerse en cuenta todos los devengados y, por otro lado, la Corporación demandada concluyó en la providencia cuestionada que solo debe efectuarse el correspondiente cálculo con base en los emolumentos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social.
Por tanto, en el presente asunto la parteaccionante afirma que la decisión de segunda instancia, emanada de la autoridad demandada, lesionó sus derechos fundamentales al desconocer la jurisprudencia según la cual, el IBL debe contemplar todos los factores salariales devengados.
Sobre el particular, se advierte que el Tribunal demandado realizó un análisis del marco normativo del régimen pensional de los docentes estatales, en donde advirtió que a quienes se vincularon al servicio antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del actor, se rigen por el régimen pensional anterior, a saber, la Ley 33 de 1985, por ser la preceptiva a la que hizo remisión la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera que para el caso de la demandante, es esta la preceptiva que regula su situación.
Así mismo, advirtió que los docentes están exceptuados del régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, por expresa disposición de su artículo 279.
En párrafos posteriores se refirió al pronunciamiento de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se unificaron criterios en torno a los factores salariales, y definió que en el IBL se deben incluir únicamente aquellos sobre los que se haya realizado el aporte o cotización al sistema de seguridad social.
Sobre lo que puntualizó que si bien la regla de esa providencia[30], así como la primera subregla[31], no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la segunda subregla[32] allí decantada sí podía tomarse como un criterio de interpretación, por cuanto el caso de autos tiene el mismo supuesto fáctico y jurídico.
De este modo, explicó que la subregla de que se trata desestimó la tesis originalmente adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que permitía la inclusión de todos los factores salariales devengados por el servidor para, en su lugar, establecer que solamente es factible incluir en el IBL, los enlistados en la Ley 33 de 1985, y sobre los cuales se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social.
Al descender a la valoración probatoria del caso concreto, la autoridad judicial demandada concretó lo siguiente:
“Del certificado de salarios expedido en Formato Único por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls. 119-122 y 124-128), se extrae que el Sr. CUESTA GARCÉS devengó en los años 2015 -2016 como factores salariales, además de la asignación básica, el auxilio de movilización, las hora (sic) extras adultos y J. única, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios factores que no están enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 para liquidar la prestación, ni se evidencia que se haya efectuado aporte al sistema.
Aplicando lo anterior al presente asunto y acogiendo la tesis fijada por el H. Consejo de Estado en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), encuentra la Sala que la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación de se pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema, como lo pretende.”
Bajo el anterior panorama, revocó la decisión apelada, para en su lugar negar las súplicas de la demanda.
De lo afirmado, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la parte tutelante, ya que la autoridad judicial demandada se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes.
Adicionalmente, la interpretación de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, fue razonada en tanto lo previsto por el Legislador en dicha norma es aplicable al régimen prestacional docente, tal y como se precisó al inicio de este análisis.
En efecto, el artículo 3º de la ley en mención establece que:
“(…) Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.’
‘Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.’
‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Destacado por la Sala)
Nótese como la misma norma enlistó una serie de factores sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes y, además, aclaró que la liquidación de la pensión debe realizarse con base en los emolumentos sobre los que se calcularon tales aportes, por lo que comoquiera que el juez natural interpretó que la pensión de la parte actora debía calcularse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones, resulta razonada tal interpretación pues, además de tener como soporte normativo el artículo en cita, fue una consecuencia de un análisis ajustado al régimen aplicable, y la posición unificada que al respecto sentó esta Corporación.
Desde la anterior perspectiva, resta decir que el juez natural de la controversia cumplió con la legítima tarea de impartir justicia, que le fue encomendada por la Constitución y la ley, ante lo cual, ninguna intervención le está permitida al juez de tutela o, de lo contrario, se estaría comprometiendo esa autonomía, además de otros principios como la seguridad jurídica.
A su vez, se encuentra que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que en dicha normativa no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa.
Así las cosas, resulta del caso aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, puesto que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente, por ello consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, atendiendo al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.
Ahora, no sobra advertir que si bien es cierto que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, acogida por el Tribunal demandado, fijó reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985[33], también lo es que en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban “…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
No obstante, es preciso tener presente que la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque tampoco se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.
Por lo tanto, el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada en concordancia con el criterio bajo cita, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales.
Igualmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[34].
Por ello, la Sección Segunda de esta Corporación decidió asumir el conocimiento en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[35] con el fin de unificar la jurisprudencia sobre los siguientes temas:
“1.- Alcance de la subregla fijada sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, en el sentido que: “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”.La Sección Segunda del Consejo de Estado debe definir si esta subregla aplica para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989.
2.- Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 15, numeral 2, literales A y B de la Ley 91 de 1989.
En este tema se debe abordar la interpretación del régimen previsto en los literales A y B de la norma citada, que comprende, según la fecha de vinculación al servicio:
- Una pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que es compatible con la pensión gracia.
- Una única pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley.
3.- Régimen pensional de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, aplicable a los docentes en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.”
Por las anteriores razones, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial, razón por la que se negará el amparo solicitado, al advertir que el proveído bajo censura no adolece de defecto alguno.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO.- Declárase improcedente el amparo solicitado por el señor Luis Hernando Cuesta Garcés, en lo que concierne al cargo relacionado con la incongruencia de la sentencia, y niégase frente a los demás aspectos de la demanda, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO.- Notifíquesea las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO.- Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvase al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, Chocó, el expediente 27001-33-33-004-2017-00066-01, que corresponde al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el demandante, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual fue remitido por esa autoridad judicial en calidad de préstamo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Presidente
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
ALBERTO YEPES BARREIRO
Magistrado
[1] Folios 1 a 2.
[2] En la que se precisó que “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
[3] “La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:
- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
[4] “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” (Destacado por la Sala)
[5] Sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010. Expediente 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila.
[6] Folios 88 y 89.
[7] Folio 125.
[8] Folios 96 a 104.
[9] Folios 112 a 115.
[10] Administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
[11] Folios 72 y 73.
[12] Folio 123.
[13] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”
[14] Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González.
[15] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.
[16] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.”
[17] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica.
[18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342-00(REV). Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro.
[19] Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:
(…)
5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.
(…)”
[20] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01.
[21] Folios 12 y 13 del expediente ordinario.
[22] Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Así mismo, esta posición se sostuvo en los trámites de tutela con radicación 11001-03-15-000-2017-01898-00 y 11001-03-15-000-2017-02760-01.
[23] Ver entre otras, la sentencia del 7 de febrero de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-02985-01. Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio.
[24] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
[25] Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00
[26] Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00
[27] Consejo de Estado, Sección Segunda, - Subsección “B”. Sentencia del 26 de julio de 2012. C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Rad. 250002325000200900083 01.- “Ahora bien, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
En efecto, los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad.”
[28] Cuyo artículo 15 dispone: “Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala)
[29] Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (resaltado fuera del texto original).
[30] En la que se precisó que “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
[31] “La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:
- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
[32] “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” (Destacado por la Sala)
[33] En el sentido que sólo se incluyen aquellos sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización.
[34] Actualmente en sede de tutela, las Secciones Primera y Segunda, no amparan los derechos deprecados en este tipo de asuntos. Ver entre otros, radicados número 11001-03-15-000-2018-02109-01, noviembre 19 de 2018, CP Roberto Augusto Serrato Valdés y 11001-03-15-000-2018-03531-00 del 21 de noviembre de 2018, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[35] Radicado número 68001-23-33-000-2015-00569-01, auto del 31 de octubre de 2018, C.P. César Palomino Cortés.
Publicado Por: abril 17, 2020