11001-03-15-000-2019-00374-00(AC) Sección 5 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa judicial idóneo / INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA

Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, se debe precisar que el tutelante considera que la providencia cuestionada adolece de defecto sustantivo y falta de motivación “al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión” y “resulta incongruente” teniendo en cuenta que la autoridad enjuiciada sustenta su tesis en el precedente fijado por el Consejo de Estado, pero concluye que en lo concerniente a los factores salariales se deben tener en cuenta aquellos sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones. (…) Bajo este contexto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no supera este presupuesto, comoquiera que tales reparos los puede controvertir mediante el recurso extraordinario de revisión, de acuerdo con la postura fijada por la Sala 22 Especial de Revisión de esta Corporación, según la cual la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, la cual se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el aludido recurso, al tenor de lo previsto en el numeral 6° del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, hoy en día, numeral 5º del artículo 250 del CPACA, en los siguientes términos: (…) “(…) 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia  (…) Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma. (…) Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. (…) Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / SOLICITUD DE RELIQUIDACION DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993

[E]l Tribunal Administrativo del Quindío no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada en concordancia con el criterio bajo cita, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales. (…) Igualmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fomag. (…) Por ello, la Sección Segunda de esta Corporación decidió asumir el conocimiento en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de unificar la jurisprudencia sobre los siguientes temas: (…) Alcance de la subregla fijada sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, en el sentido que: “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”. La Sección Segunda del Consejo de Estado debe definir si esta subregla aplica para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989. (…) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 15, numeral 2, literales A y B de la Ley 91 de 1989. (…) A. Una pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que es compatible con la pensión gracia.  (…) B. Una única pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley. (…) Régimen pensional de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, aplicable a los docentes en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.”

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales,  consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño. En referencia a la diferencia entre antecedente  y precedente judicial, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 25 de febrero de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, exp: T- 4.105.910.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., cuatro (04) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00374-00(AC)

Actor: HUGO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Hugo Sánchez Sánchez contra la Sala Primera del Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo

El señor Hugo Sánchez Sánchez, por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 22 de noviembre de 2018 por la Sala Primera del Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia el 2 de agosto del mismo año y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, Fomag.

En consecuencia, el actor solicitó:

“1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO (sic)… transgredió los derechos fundamentales… de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 22 DE NOVIEMBRE DE 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente HUGO SANCHEZ SANCHEZ (sic)… bajo radicado No 63001333300120170047001.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO (sic)…; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia (sic) Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09)… con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.”[2] (Negrilla del texto original)

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos

El actor afirmó que estuvo vinculado como docente nacionalizado en el municipio de Armenia por más de 20 años, esto es, desde el 15 de julio de 1981 hasta el 16 de noviembre de 2015, motivo por el cual la Secretaría de Educación de ese ente territorial le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución 0199 de 2016, pero sin la inclusión de todos los factores que percibió en el año anterior a la adquisición del estatus.

Adujo que en vista de lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se dejara parcialmente sin efectos la mencionada decisión administrativa, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, que mediante fallo de 2 de agosto de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a la parte demandada reliquidar su pensión con la inclusión en el Ingreso Base de Liquidación de la prima de servicios.

Señaló que el Tribunal Administrativo del Quindío con providencia de 22 de noviembre de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fomag, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda con sustento en el nuevo criterio fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 según el cual, sólo hacen parte del IBL los factores salariales enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

3. Sustento de la vulneración

Como respaldo de la petición de amparo, la parte actora refirió que en el proveído cuestionado se configuró un defecto sustantivo y falta de motivación “al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión”, por cuanto el Tribunal Administrativo del Quindío argumentó que la situación pensional de los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003[3] se regula por las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, por ello, trajo a colación la tesis fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[4]  respecto al alcance de las mismas, en el sentido de que no se debe dar una interpretación taxativa sino enunciativa de los factores salariales que integran el IBL, pero concluyó que sólo se tendrán en cuenta aquellos sobre los cuales se hayan realizado las respectiva cotización.

En ese mismo sentido, advirtió que la decisión objeto de reparo resulta “incongruente” teniendo en cuenta que el marco jurídico con el que argumenta su tesis se basa en el precedente sentado por esta Corporación sobre la materia controvertida, sin embargo la autoridad tutelada concluye que en lo concerniente a los factores salariales se deben incluir sobre los cuales se hayan realizado los aportes.

De lo anterior, infirió que se desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda de esta Corporación en la referida sentencia de unificación, consistente en que las pensiones reconocidas a los servidores públicos amparados por la Ley 33 de 1985 se deben tener en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional dando alcance a la primacía de la realidad sobre las formas y al principio de favorabilidad, situación definida de forma contraria por la autoridad tutelada.

4. Trámite, contestaciones e intervenciones

Mediante auto del 4 de febrero de 2019[5], el despacho de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esta decisión como tutelados a los magistrados que integran la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío; por tener interés en el resultado de la presente tutela decidió comunicar al juez Primero Administrativo del Circuito de Armenia y al Ministerio de Educación, como representante del Fomag.

A pesar de haber sido notificadas[6] en debida forma todas las autoridades, únicamente intervino la juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia con escrito de 12 de febrero de 2019[7], quien indicó que en la “sentencia de primera instancia no se incurrió en una valoración defectuosa del acervo probatorio”, ni desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado vigente para el momento en que se profirió. Además, precisó que dicho despacho “regresó a su posición de negar la inclusión en el ingreso base de liquidación [de] la prima de servicios”, en atención a la postura fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, por lo que solicitó denegar el amparo solicitado.   

5. Trámite de instancia

Teniendo en cuenta que el proyecto sometido a consideración de la Sala de la Sección Quinta no obtuvo la mayoría requerida, mediante auto de 28 de febrero de 2019[8] la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez remitió el expediente de la referencia a este despacho para que se elaborara la respectiva ponencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[9], el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[10], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2.2. Problema jurídico

De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si procede o no la acción de tutela promovida por la parte actora para cuestionar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío y, de superarse lo anterior, deberá examinar si la mencionada autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia al incurrir en los yerros invocados.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[11], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[12], y en ella concluyó:

“…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[13] (Negrilla fuera de texto)

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[14] a unos requisitos  generales y  otros  específicos  de  procedencia de  la acción de  tutela, sin distinguir  cuáles  dan  origen  a  que  se  conceda  o  niegue el  derecho  al  amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva

2.4.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag, identificado con radicado 63001-33-33-001-2017-00470-01.  

2.4.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 22 de noviembre de 2018 por la Sala Primera del Tribunal Administrativo del Quindío, mientras que la petición de amparo se presentó el 30 de enero de 2019, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoria dicha providencia, se puede colegir que el actor acudió en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de los derechos fundamentales invocados.

2.4.3. Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, se debe precisar que el tutelante considera que la providencia cuestionada adolece de defecto sustantivo y falta de motivación “al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión” y “resulta incongruente” teniendo en cuenta que la autoridad enjuiciada sustenta su tesis en el precedente fijado por el Consejo de Estado, pero concluye que en lo concerniente a los factores salariales se deben tener en cuenta aquellos sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones.  

Bajo este contexto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no supera este presupuesto, comoquiera que tales reparos los puede controvertir mediante el recurso extraordinario de revisión, de acuerdo con la postura fijada por la Sala 22 Especial de Revisión de esta Corporación[15], según la cual la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, la cual se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el aludido recurso, al tenor de lo previsto en el numeral 6° del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, hoy en día, numeral 5º del artículo 250 del CPACA, en los siguientes términos:

“(…) 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia

Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi.

Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia.

(…)

En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

(…)

Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda.” (Destacado por la Sala)

En ese orden de ideas, se encuentra que la situación descrita por la parte actora se ajusta a la causal señalada en el numeral 6° del artículo 188 Decreto 01 de 1984, hoy en día numeral 5º del artículo 250 del CPACA del recurso extraordinario de revisión, de modo que el juez constitucional debe abstenerse de realizar algún estudio del cargo relacionado con el defecto sustantivo y ausencia de motivación planteado, debido a que este mecanismo constitucional resulta improcedente.

De otro lado, se advierte que el actor invocó el presunto desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Corporación, lo que llevaría a colegir que tampoco procede este reproche por vía de tutela dado que los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la solicitud de amparo concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011[16], instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial.

Sin embargo, en el asunto sub examine no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por el señor Hugo Sánchez Sánchez se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ibíd. implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smlmv.

En tales condiciones, la Sala abordará el fondo del defecto por desconocimiento del precedente invocado, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

2.5. Caso concreto

De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora afirma que la autoridad censurada, en la providencia objeto de reproche, vulneró sus derechos fundamentales invocados toda vez que revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad parcial del acto administrativo que le reconoció pensión de jubilación, pero sin la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.  

Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado[17], amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 2019[18], se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación:

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así:

i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003.

ii) Si la autoridad judicial demandada desconoció el precedente del Consejo de Estado según el cual, el ingreso base de liquidación (IBL) debe contemplar todos los factores salariales devengados por el trabajador.

2.5.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003

La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio:

“ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).”

Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:

«A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’.

(…)

Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original)

De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto[19], 6 de septiembre[20] y 23 de noviembre de 2017.[21]

Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual:

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso,  se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación.

Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala)

Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985[22], cuyo artículo 3º fue modificado por la Ley 62 de 1985[23], según las cuales para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de:  

i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y

ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados.

Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial.

Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

2.5.2. Desconocimiento del precedente

La posición que ha sostenido la Sala frente a este yerro corresponde al siguiente:

“…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”[24]

Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

De otro lado, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.

Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia.

Bajo este contexto, la Sala advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues considera que el Tribunal Administrativo del Quindío se apartó del precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación según el cual, el IBL debe contemplar todos los factores salariales devengados.

Sobre el particular, se observa que la colegiatura cuestionada revocó la decisión proferida en primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Hugo Sánchez Sánchez, luego de explicar de manera razonada el motivo por el cual acogió su decisión conforme al precedente fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se unificaron los criterios existentes en torno a los factores salariales y estableció que en el IBL se deben incluir “únicamente aquellos sobre los que se haya realizado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Es así, como citó in extenso dicho pronunciamiento en aras de precisar que si bien la regla de esa providencia[25], así como la primera subregla[26] no cobija a los docentes afiliados al Fomag, lo cierto es que la segunda subregla[27] definida sí podía tomarse como un criterio de interpretación, máxime si se sustenta en principios como el de la solidaridad y sostenibilidad fiscal.  

Por lo anterior, y en atención a que las disposiciones que regulan la pensión de jubilación del actor, es decir, las contempladas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año no contemplan dentro de los factores salariales que integran el IBL la prima de servicios, concluyó que no era dable acceder a lo pretendido por el demandante.

A su vez, se encuentra que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que en dicha normativa no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa.

Así las cosas, resulta del caso aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, puesto que el actor es beneficiario del régimen especial docente, por lo que el tribunal cuestionado consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, atendiendo al criterio de esta Corporación y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Ahora, no sobra advertir que si bien es cierto que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, acogida por la autoridad tutelada, fijó reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985[28], también lo es que en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban “…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

No obstante, es preciso tener presente que la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque tampoco se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.

La situación descrita permite a la Sala advertir que el Tribunal Administrativo del Quindío no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada en concordancia con el criterio bajo cita, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales.

Igualmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fomag[29].

Por ello, la Sección Segunda de esta Corporación decidió asumir el conocimiento en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[30] con el fin de unificar la jurisprudencia sobre los siguientes temas:

“1.- Alcance de la subregla fijada sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, en el sentido que: “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”. La Sección Segunda del Consejo de Estado debe definir si esta subregla aplica para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989.

2.- Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 15, numeral 2, literales A y B de la Ley 91 de 1989.

En este tema se debe abordar la interpretación del régimen previsto en los literales A y B de la norma citada, que comprende, según la fecha de vinculación al servicio:

A. Una pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que es compatible con la pensión gracia.

B. Una única pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley.

3.- Régimen pensional de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, aplicable a los docentes en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.”

Deriva de lo dicho que, en el caso concreto, no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la parte actora contra la Sala Primera del Tribunal Administrativo del Quindío, motivo por el cual la Sala negará el amparo solicitado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: Declárase improcedente el amparo solicitado por el señor Hugo Sánchez Sánchez, en lo que concierne al cargo relacionado con la incongruencia de la sentencia, y niégase frente a los demás aspectos de la acción de tutela, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

Salva voto

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

Aclara voto

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[1] La acción de tutela se presentó el 30 de enero de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación.

[2] Folios 2 y 3.

[3] Fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003.

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01.

[5] Folios 87 y 88.  

[6] Folios 89 a 93.

[7] Folios 97 a 101.

[8] Folio 112.

[9] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.”

[10] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.”

[11] Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González.

[12] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.

[13] Ibídem.

[14] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

[15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala 22 Especial de Decisión. Providencia de 2 de febrero de 2016. rad.: 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro.

[16] “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.”

[17] Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01 y M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01.

[18] Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15-000-2018-04340-00; M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

[19] M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01.

[20] M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00.

[21] M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00.

^[22] “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”

^{[23] «}ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…» (Negrilla fuera del texto)

[24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01.

[25] En la que se precisó que “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

[26] “La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[27] “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” (Destacado por la Sala)

[28] En el sentido que sólo se incluyen aquellos sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización.

[29] Actualmente en sede de tutela, las Secciones Primera y Segunda, no amparan los derechos deprecados en este tipo de asuntos. Ver entre otros, radicados número 11001-03-15-000-2018-02109-01, noviembre 19 de 2018, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés y 11001-03-15-000-2018-03531-00 del 21 de noviembre de 2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[30] Radicado número 68001-23-33-000-2015-00569-01, auto del 31 de octubre de 2018, M.P. César Palomino Cortés.