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ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
[L]a Sala considera que la providencia atacada no incurrió en el desconocimiento del precedente de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que el Tribunal Administrativo del Quindío profirió la decisión atacada en concordancia con el criterio bajo cita, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales. Es del caso aclarar que, si bien es cierto que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, acogida por el Tribunal demandado, fijó reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 , también lo es que en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban “…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, no obstante, es preciso tener presente que la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque tampoco se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 258
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00381-00(AC)
Actor: ANA RITA FORERO GRAJALES
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE QUINDÍO
Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la señora Ana Rita Forero Grajales contra el Tribunal Administrativo de Quindío, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.
I. ANTECEDENTES
1. La petición de amparo
La señora Ana Rita Forero Grajales, mediante apoderada judicial, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, al mínimo vital y a la igualdad, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida, el 19 de octubre de 2018, por la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Quindío, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia el 26 de junio de 2018, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, Fomag.
En consecuencia, la actora solicitó:
“1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE QUINDÍO, integrada por (…), transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 26 de junio de 2018 (SIC) proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente ANA RITA FORERO GRISALES (sic) contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado No 63001334000620170012001.
2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO QUINDÍO, integrada por los Magistrados (…); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia (sic) Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado (…), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.”[2]
La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:
2. Hechos
Afirmó que estuvo vinculada como docente por más de 20 años y que cumplió con los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de jubilación.
Explicó que la pensión de vejez le fue reconocida mediante la Resolución 3204 del 28 de septiembre de 2015 y la base para la liquidación incluyó únicamente la asignación básica y se omitió tener en cuenta los demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional.
Adujo que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[3] para que se incluyeran todos los factores devengados y que no fueron tenidos en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, autoridad judicial que en sentencia del 26 de junio de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda.
Refirió que en consecuencia se ordenó a la parte demandada reliquidar su pensión en la que se debía incluir la prima de servicios.
Señaló que del recurso de apelación interpuesto por el Fomag conoció la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Quindío, autoridad judicial que en fallo de 1º de noviembre de 2018 revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, en atención a que la pensión de jubilación debe liquidarse únicamente con base en los factores salariales que la ley hubiere señalado como factor de liquidación de la pensión, que se hubiere devengado en el último año de servicio y además, que sobre los mismos se haya realizado la respectiva cotización o aportes, respetando el principio de sostenibilidad fiscal de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005.
3. Sustento de la vulneración
Para la parte actora con la sentencia cuestionada se configuraron el defecto sustantivo y la «falta de motivación» (los cuales refirió de forma conjunta), así como el desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, por las razones que se exponen a continuación:
3.1. Defecto sustantivo y «falta de motivación»
Sostuvo que el Tribunal demandado incurrió en una «incongruencia» entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto señaló que si bien resultaba procedente la aplicación de la Ley 33 de 1985, dada la fecha de su vinculación al servicio docente (antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ), también lo era que solo procedía la inclusión de los factores que fueran «… directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal…».
Precisó que, a pesar de que en la sentencia acusada inicialmente se reseñó el marco normativo y jurisprudencial que conducía a la aplicación e interpretación integral de la citada norma, respecto a que los factores salariales que en ella se enlistan no son taxativos sino meramente enunciativos, concluyó que en la liquidación solo podían tenerse en cuenta los que fueran directamente retributivos del servicio sobre los cuales se hubiesen efectuado los respectivos aportes.
3.2. Desconocimiento del precedente
Hizo referencia a que el Tribunal demandado basó su decisión en varias decisiones del Consejo de Estado que explican la aplicación de la Ley 33 de 1985 y en específico lo concerniente a los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación, pero omitió tener en cuenta que en varias sentencias se ha precisado que en el caso de las pensiones de la Leyes 33 y 62 de 1985, su liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, con lo cual se le dio un alcance a la primacía de la realidad sobre las formas y al principio de favorabilidad, tal y como lo señaló la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
3.3. Violación directa de la Constitución
Señaló que en la sentencia cuestionada no se tuvo en cuenta el artículo 53 superior, el cual determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios.
Precisó que, por lo anterior, la autoridad judicial demandada debía considerar que la Ley 33 de 1985 es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, ya que esta no enlista de manera taxativa los factores salariales que deben integrar la base de liquidación pensional, sino que permite incluir todos aquellos factores que fueron devengados por el trabajador.
4. Trámite de la solicitud de amparo
Mediante auto del 4 de febrero de 2019[4], el despacho de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esta decisión como demandados a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Quindío.
Además, por tener interés en el resultado de la presente tutela decidió comunicar al juez Sexto Administrativo del Circuito de Armenia y al Ministerio de Educación - Fomag.
Remitidas las respectivas comunicaciones[5], intervinieron como sigue:
4.1. Ministerio de Educación Nacional
Se pronunció por intermedio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela toda vez que la garantía de los derechos fundamentales invocados no han sido transgredidos por dicha entidad.
4.2. Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia
El titular de dicho despacho rindió el informe solicitado en el cual explicó el trámite procesal adelantado en el proceso 66001334000620170012000.
Indicó que en este proceso se actuó con eficiencia y celeridad, conforme a la Constitución y la ley, en especial bajo los principios de una pronta y cumplida justicia, y con suficiente publicidad para el usuario de la justicia y que se profirió la decisión de primera instancia conforme a derecho.
Además, el 14 de febrero de 2019, allegó un disco compacto donde se compiló el expediente del proceso ordinario iniciado por la señora Forero Grajales contra la Nación - Ministerio de Educación - Fomag[6].
4.3. Fiduciaria La Previsora S.A.
El coordinador Fomag de la Fiduciaria La Previsora S.A. rindió el informe solicitado, en el cual indicó que la acción de tutela interpuesta es improcedente toda vez que las autoridades judiciales que conocieron del proceso, actuaron conforme a la normatividad establecida sin que se pueda aducir que el juez de segunda instancia haya desconocido, entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.
Señaló que tampoco es posible afirmar que se transgredieron las garantías fundamentales de la demandante, pues el trámite judicial fue adelantado en debida forma y atendió los procedimientos legales.
Solicitó que se declarara improcedente el amparo solicitado y que se desvinculara a la Fiduprevisora S.A. por no estar legitimada en la causa por pasiva.
4.4. El Tribunal Administrativo del Quindío, a pesar de que fue debidamente notificado del presente trámite guardó silencio[7].
5. Trámite de instancia
Teniendo en cuenta que el proyecto sometido a consideración de la Sala de la Sección Quinta no obtuvo la mayoría requerida para ser aprobado, mediante auto de 28 de febrero de 2019[8] la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez remitió el expediente de la referencia a este despacho para que se elaborara la respectiva ponencia.
II. CONSIDERACIONES
2.1. Competencia
Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[9] y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[10], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
2.2. Cuestión Previa
Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que el Ministerio de Educación Nacional y la sociedad La Fiduprevisora S.A., vocera del patrimonio autónomo del Fomag, solicitaron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Al respecto, se advierte que dichas peticiones no proceden teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo en atención al interés que les asiste en las resultas del presente trámite debido a que actuaron como parte demandada en el proceso ordinario que originó la providencia judicial controvertida, mas no como autoridades contra las cuales se encuentre dirigida la solicitud de amparo.
2.3. Problema jurídico
En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora, al no tener en cuenta el precedente que se invocó como desconocido según el cual, las pensiones de jubilación de las personas cobijadas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar teniendo en cuenta todos los factores que constituyen salario y se incurrió en una violación directa a la Constitución.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo.
2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[11], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[12], y en ella concluyó:
“…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[13] (Negrilla fuera de texto)
Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación hamodificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutelay, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.
Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.
La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[14] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.
Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.
Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.
2.5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva
2.5.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag, identificado con radicado 63001334000620170012001.
2.5.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 1º de noviembre de 2018 por la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Quindío, el cual fue notificado por correo electrónico el 2 del mismo mes y año[15], mientras que la petición de amparo se presentó el 30 de enero de 2019, por lo que desde el 9 de noviembre de 2018, fecha en la cual la providencia atacada quedó ejecutoriada y la fecha en que se presentó la solicitud de amparo, el término que ha transcurrido es razonable.
2.5.3. Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, se debe precisar lo siguiente:
La demandante adujo que la sentencia bajo censura adolece de los defectos sustantivo y ausencia de motivación por la incongruencia presentada entre el fundamento de la parte motiva y la decisión.
Explicó que si bien en la parte considerativa del fallo de que se trata el Tribunal demandado se refirió a (i) la normatividad del régimen pensional docente, (ii) a la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual el IBL debe contemplar todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, ya que los previstos en dicha normatividad no son taxativos sino meramente enunciativos y, además, se refirió a (iii) la importancia de acatar el precedente del órgano de cierre, su parte resolutiva fue contraria a tales consideraciones, por cuanto negó la pretensión de reliquidación.
En síntesis, en criterio del demandante, las consideraciones de la sentencia se orientaban a una decisión favorable a sus pretensiones, no obstante resolvió lo contrario, por lo que en ese punto se concretó la incongruencia de la sentencia.
Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión.
Por lo tanto, la Sala advierte que la demanda de tutela, en este aspecto, no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación[16], la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[17].
La tesis de la referida Sala Especial de Decisión fue expuesta en los siguientes términos:
“El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.
(…)
Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.
(…)
Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia.
(…)
En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada. Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia.
(…)
En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.
(…)” (Destacado por la Sala)
En consideración a la anterior tesis, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.”
En razón de lo expuesto, el cargo de la demanda, relacionado con el defecto sustantivo y ausencia de motivación, por falta de consonancia entre el fundamento del fallo y la parte resolutiva, no supera el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por lo tanto, la Sala se abstendrá del estudio de este aspecto, y declarará improcedente la solitud de amparo en lo que respecta al particular.
A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011[18], instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv.
Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.
2.6. Caso concreto
De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Quindío - Sala Segunda, en la providencia objeto de reproche, vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad parcial del acto administrativo que reconoció su pensión de vejez, pero sin la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el año anterior al momento en que adquirió el estatus pensional.
Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado[19], amparaba el derecho fundamental al debido procesoinvocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 2019[20], se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación:
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así:
i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003
ii) Si desconoció el precedente por la «inaplicación de la jurisprudencia vinculante del Consejo de Estado», al sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL).
iii) Si incurrió en la violación directa de la Constitución por no aplicación del principio de favorabilidad.
2.6.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003
La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
“ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).”
Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:
«A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’.
(…)
Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original)
De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto[21], 6 de septiembre[22] y 23 de noviembre de 2017.[23]
Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual:
- El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
- Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación.
Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15:
“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:
1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala)
Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985[24], cuyo artículo 3º fue modificado por la Ley 62 de 1985[25], según las cuales para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de: i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados.
Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial.
Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.
En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad.
2.6.2. Desconocimiento del precedente
La posición que ha sostenido la Sala frente a este yerro corresponde al siguiente:
“…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”[26]
Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.
De otro lado, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.
Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia.
Bajo este contexto, la Sala advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues considera que el Tribunal Administrativo de Quindío se apartó del precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación según el cual, el IBL debe contemplar todos los factores salariales devengados.
Sobre el particular, se advierte que el Tribunal demandado realizó un análisis del marco normativo del régimen pensional de los docentes estatales, en el que inició por advertir que estos están exceptuados del régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, por expresa disposición de su artículo 279, excepción posteriormente reafirmada en el Acto legislativo 01 de 2005.
De ahí concluyó, acertadamente, que a los docentes vinculados al servicio antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, se les debía respetar el régimen pensional que venía regulando tal aspecto, en este caso, el previsto en la Ley 91 de 1989, norma que, a su turno, remitió a la Ley 33 de 1985, de manera que para el caso de la demandante, es esta la preceptiva que regula su situación.
En párrafos posteriores se refirió al pronunciamiento de unificación del 28 de agosto de 2018 y precisó que dicha providencia dejó sin efectos la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, para en adelante entender que a quienes les cubre la Ley 33 y 62 de 1985, como es el caso de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, los factores salariales que deben incorporase como ingreso base de la liquidación son solo los que la ley señala y respecto de los cuales se haya efectuado la cotización o aportes, regla que se aplicaría a los asuntos en curso y a los nuevos procesos que se instauren.
En atención a lo anterior, la Sala considera que la providencia atacada no incurrió en el desconocimiento del precedente de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que el Tribunal Administrativo del Quindío profirió la decisión atacada en concordancia con el criterio bajo cita, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales.
Es del caso aclarar que, si bien es cierto que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, acogida por el Tribunal demandado, fijó reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985[27], también lo es que en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban “…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, no obstante, es preciso tener presente que la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque tampoco se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.
Igualmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[28].
Por ello, la Sección Segunda de esta Corporación decidió asumir el conocimiento en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[29] con el fin de unificar la jurisprudencia sobre los siguientes temas:
“1.- Alcance de la subregla fijada sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, en el sentido que: “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”.La Sección Segunda del Consejo de Estado debe definir si esta subregla aplica para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989.
2.- Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 15, numeral 2, literales A y B de la Ley 91 de 1989.
En este tema se debe abordar la interpretación del régimen previsto en los literales A y B de la norma citada, que comprende, según la fecha de vinculación al servicio:
- Una pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que es compatible con la pensión gracia.
- Una única pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley.
3.- Régimen pensional de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, aplicable a los docentes en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.”
Por las anteriores razones, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial, razón por la que se negará el amparo solicitado, al advertir que el proveído bajo censura no adolece de defecto alguno.
2.6.3. Violación directa de la Constitución
Finalmente, para la parte actora se vulneró el artículo 53 superior, el cual determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, por lo que la autoridad judicial demandada debía considerar que la Ley 33 de 1985 es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales.
Para la Sala el principio de favorabilidad opera ante la coexistencia de normas vigentes frente a una situación de duda, mas no respecto de la aplicación de una postura interpretativa en particular de los operadores judiciales.
Por todo lo anteriormente expuesto, se negará el amparo solicitado, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en contra del Tribunal Administrativo de Quindio - Sala Segunda, que revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, para en su lugar, negar la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: Niéganse las solicitudes de desvinculación propuestas por la Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional, por los motivos descritos en precedencia.
SEGUNDO: Declárase improcedente el amparo solicitado por la señora Ana Rita Forero Grajales, en lo que concierne al cargo relacionado con la incongruencia de la sentencia, y niégase frente a los demás aspectos de la demanda, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.
TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Presidente
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
Salvamento de voto
ALBERTO YEPES BARREIRO
Magistrado
Aclaración de voto
[1] La acción de tutela se presentó el 21 de enero de 2019 ante la oficina de correspondencia de esta Corporación.
[2] Folio 3 del expediente.
[3] Proceso identificado con radicado 63001334000620170012001.
[4] Folios 77 a 78 del expediente.
[5] Folios 74 a 84 del expediente.
[6] Folios 96 y 97 del expediente.
[7] Folio 80 del expediente.
[8] Folio 103 del expediente.
[9] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.”
[10] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.”
[11] Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González.
[12] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.
[13] Ibídem.
[14] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.
[15] De acuerdo con la constancia visible en el folio 168 del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho allegado en formato digital.
[16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342-00(REV). Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro.
[17] Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:
(…)
5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.
(…)”
[18] “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.”
[19] Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
[20] Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15-000-2018-04340-00 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
[21] M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01.
[22] M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00, postura que fue rectificada.
[23] M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00.
[24] “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”
[25] «ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…» (Negrilla fuera del texto)
[26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01.
[27] En el sentido que sólo se incluyen aquellos factores sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización.
[28] Actualmente en sede de tutela, las Secciones Primera y Segunda, no amparan los derechos deprecados en este tipo de asuntos. Ver entre otros, radicados número 11001-03-15-000-2018-02109-01, noviembre 19 de 2018, MP Roberto Augusto Serrato Valdés y 11001-03-15-000-2018-03531-00 del 21 de noviembre de 2018, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[29] Radicado número 68001-23-33-000-2015-00569-01, auto del 31 de octubre de 2018, C.P. César Palomino Cortés.
Publicado Por: abril 17, 2020