11001-03-15-000-2019-00388-00(AC) Sección 5 2019

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / SOLICITUD DE RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION / REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993

[L]a sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que en dicha normativa no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa. (…) Así las cosas, resulta del caso aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. (…) En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, puesto que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente, por ello consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, atendiendo al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) Con todo, es claro para la Sala que el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada en concordancia con el criterio bajo cita, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) Igualmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño. En referencia a la diferencia entre antecedente y precedente judicial, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 25 de febrero de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, exp: T- 4.105.910.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00388-00(AC)

Actor: LUZ MARINA RESTREPO DE RESTREPO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE QUINDÍO

Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por la señora Luz Marina Restrepo de Restrepo, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

1. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo

Mediante escrito radicado el 30 de enero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Luz Marina Restrepo de Restrepo, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia.

Consideró vulnerados tales derechos con ocasión de la sentencia del 6 de diciembre de 2018, que revocó el fallo del 27 de agosto del mismo año, a través del cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-33-33-003-2016-00241-01, promovido por la accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En concreto, solicitó a esta Corporación:

“1.Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada (sic) por los magistrados ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GÓMEZ Y LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMOM VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 06 DE DICIEMBRE DE 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada (sic) por el (la) docente LUZ MARINA RESTREPO DE RESTREPO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado 63001333300320160024101.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada (sic) por los magistrados ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GÓMEZ Y LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 04 de agosto de 2019, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.”.^[1] (Resaltado del texto original)

• Hechos

La accionante refirió los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto:

Informó que laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial en el municipio de Armenia y cumplió con los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de jubilación.

Mencionó que la Secretaría de Educación de Armenia, mediante Resolución 1356 del 10 de junio de 2010 reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación, en cuya liquidación únicamente incluyó la asignación básica, sin tener en cuenta la prima de navidad, la prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicios.

Refirió que, con base en lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó la nulidad de dicho acto administrativo y la reliquidación de su pensión de jubilación, con base en el 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada.

Destacó que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, a través de sentencia del 27 de agosto de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la resolución mencionada y ordenó la reliquidación de la pensión en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su calidad de pensionada, teniendo en cuenta todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibiera como retribución y que no fueron incluidas para realizar el cómputo del ingreso base de liquidación.

Adujo que la parte demandada apeló dicha decisión y el Tribunal Administrativo del Quindío la revocó mediante fallo del 6 de diciembre de 2018 y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda.

Como sustento de tal providencia, la autoridad judicial consideró que los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional eran aquellos directamente remunerativos del servicio, sobre los cuales se hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

• Sustento de la vulneración

Según la accionante, el Tribunal Administrativo del Quindío realizó una equívoca argumentación jurídica y una interpretación que se encuentra por fuera del marco de la juridicidad y la hermenéutica aceptable para una decisión judicial.

Explicó en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas, debe optarse por la que sea más beneficiosa para el trabajador o su beneficiario, por lo que en este caso la lectura que se le debe dar a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, debe ser la que permita efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales.

Agregó que, por ello, como quiera que en dichas normas no están enlistados los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, se concluye que deben ser todos aquellos devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Alegó que aunque el tribunal concluyó acertadamente que su pensión debía regirse por las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, y que los factores salariales allí incluidos no eran taxativos sino meramente enunciativos, se equivocó al establecer que solamente podían incluirse aquellos frente a los cuales se hubieran hecho las respectivas cotizaciones.

Manifestó que se desconoció el precedente contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del expediente 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), en la que se estableció que el reajuste de la pensión de jubilación debía hacerse con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Explicó que en dicha providencia se estableció que (i) el IBL es un elemento del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que las pensiones sujetas a éste deben ser liquidadas con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985; y (ii) que las mismas deben incluir todos los factores que constituyan salario, incluso primas de servicios, navidad y vacaciones, efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, independientemente de si estaban enunciados en la norma o si hubieren sido objeto de cotización.

• Trámite de la acción de tutela

A través de auto del 4 de febrero de 2019 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Quindío.

Adicionalmente, se vinculó al juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, al ministro de Educación Nacional, al representante legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al presidente de la Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en las resultas del proceso.^[2]

• Argumentos de defensa

Realizadas las notificaciones de rigor^[3], se dieron las siguientes intervenciones:

• Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia

La titular del despacho sostuvo que las decisiones judiciales adoptadas en el trámite del proceso ordinario objeto de controversia se sustentaban en razones de hecho y derecho que subyacían a sus partes considerativas.

Mencionó que para la fecha en que se dictó el fallo de primera instancia, la tesis vigente era la plasmada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que debía denegarse el amparo solicitado.^[4]

• Fiduprevisora S.A.

La coordinadora de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de dicha sociedad, alegó que la acción es improcedente por cuanto se actuó de conformidad con la normatividad establecida, sin que se desconociera el precedente relacionado con el tema objeto de controversia.

Agregó que el proceso se tramitó en debida forma y atendiendo a los procedimientos legales.^[5]

1. CONSIDERACIONES

1.  Competencia

La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017^[6], y el artículo 2 del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

• Problema jurídico

Corresponde en este caso determinar si, tal y como lo argumenta la parte actora, el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, a través de la sentencia del 6 de diciembre de 2018, que revocó el fallo del 27 de agosto del mismo año, con el cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-33-33-003-2016-00241-01, promovido por la accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Para el efecto, se deberá establecer si la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la accionante, por desconocer el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, teniendo en cuenta además que el actor obtuvo su estatus de pensionado en calidad de docente.

En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedencia adjetiva y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará (iii) el fondo del asunto.

• Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)^[7], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales^[8], conforme al cual:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”^[9].

La Corporación hamodificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutelay, en consecuencia, conforme a él, es necesarioestudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto:

Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia^[10] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

• Examen de requisitos de procedencia adjetiva

Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia censurada se dictó en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual manera, en el presente asuntose cumple con el requisito de inmediatez^[11] toda vez que la providencia de segunda instancia fue dictada el 6 de diciembre de 2018 y la acción de tutela fue presentada el 30 de enero de 2019, por lo que sin necesidad de precisar la fecha de ejecutoria de la sentencia cuestionada, se evidencia un ejercicio pronto de la solicitud de amparo.

Asimismo, la Sala encuentra que la parte actora no cuenta con medio de impugnación ordinario ni extraordinario que resulte ser el mecanismo idóneo para controvertir el fallo censurado, pues la situación descrita no se ajusta a las causales establecidas en el ordenamiento jurídico para ello.

Si bien se alega como desconocida una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que, en principio haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo cierto es que no se satisface el requisito de la cuantía exigido para este último^[12], razón suficiente para concluir que dicho mecanismo no procede en este caso.

Superadas las exigencias en mención, la Sala abordará el fondo del reclamo deprecado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de amparo, el cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial^[13], la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales^[14].

• Del caso concreto

Para la parte actora, el Tribunal demandado desconoció el precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda ordinaria que presentó en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, para que, en calidad de docente, se reliquidara su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional.

Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien es cierto esta Sección en casos similares al aquí estudiado^[15], amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que en decisiones anteriores^[16] recogió dicho criterio, conforme pasa a analizarse.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada, así:

i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003

ii) Si el tribunal demandado desconoció el precedente del Consejo de Estado al no aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación.

• Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003

La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

«ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)».

Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:

«A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".

…

Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original)

De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto^[17], 6 de septiembre^[18] y 23 de noviembre de 2017^[19].

Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al resulta al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual:

1. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley.

• Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso,  se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación.

Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15:

«A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley».

Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985.

Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial.

Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso de la parte tutelante, corresponde a aquél previsto en la Ley 91 de 1989^[20], que remite a la Ley 33 de 1985, a su vez modificada por la Ley 62 de 1985.

Por lo tanto, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279.

En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que es por virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de especialidad) que tal y como lo interpretó y afirmó de forma razonada la autoridad judicial demandada, a la accionante, en su calidad de docente, se le aplica la Ley 33 de 1985, con las modificaciones que introdujo la Ley 62 de 1985, según la cual para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de:

i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y

ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados.

Lo anterior, de acuerdo a las preceptivas y alcance del artículo 3º de la referida ley, que fuera modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985^[21], según el cual las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

• Del desconocimiento del precedente

La parte accionante considera que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta para proferir su decisión, la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se establece que la pensión de jubilación debe ser liquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, independientemente de si se hicieron los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Sobre el particular, se advierte que el Tribunal demandado realizó un análisis del marco normativo del régimen pensional de los docentes estatales, del cual concluyó, acertadamente, que a los docentes vinculados al servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, se les debía respetar el régimen pensional que venía regulando tal aspecto, en este caso, el previsto en la Ley 91 de 1989, norma que, a su turno, remitió a la Ley 33 de 1985, de manera que para el caso de la demandante, es esta la preceptiva que regula su situación.

En párrafos posteriores se refirió al pronunciamiento de unificación del 28 de agosto de 2018, sobre lo que puntualizó que si bien la regla de esa providencia^[22], así como la primera subregla^[23], no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la segunda subregla^[24] allí decantada sí podía tomarse como un criterio de interpretación, por cuanto no excluyó expresamente a los docentes.

De este modo, explicó que la subregla de que se trata desestimó la tesis originalmente adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que permitía la inclusión de todos los factores salariales devengados por el servidor para, en su lugar, establecer que solamente es factible incluir en el IBL, los enlistados en la Ley 33 de 1985, y sobre los cuales se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social.

Luego aseguró que existió un cambio de precedente aplicable a los docentes, en virtud de que se trata de la interpretación que les es aplicable en materia pensional, y que hace parte de la ratio decidendi de una sentencia que es obligatoria para todos los jueces.

Además, aclaró que acogía el criterio de la Sala Plena de esta Corporación según la cual, gracias al principio de libertad de configuración legislativa, debe entenderse que la base de liquidación pensional para quienes se les aplica el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, está conformada únicamente por los factores cotizados que allí se consagran y no otros, por ser la expresión del legislador que debe acatarse.

Al descender a la valoración probatoria del caso concreto, la autoridad judicial demandada concretó lo siguiente:

“Como elementos probatorios y hechos probados, la Sala encuentra:

• Que mediante Resolución No. 1356 del 01 de junio de 2010, se le reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a partir del 08 de enero del 2010 a la señora Luz Marina Restrepo de Restrepo como docente de vinculación nacional, tomando como factores para establecer el ingreso base de liquidación el salario promedio devengado en el último año, el sobre sueldo y la prima de vacaciones.

• A través de la Resolución No. 3190 del 23 de septiembre de 2014, se da cumplimiento a la sentencia judicial proferida a favor de la demandante, ordenándose el reconocimiento de la prima de servicio a partir del 01 de julio del 2007.

(…)

• Así las cosas, está demostrado que la actora adquirió el estatus pensional el 07 de enero del 2010 y la prima de servicios fue causada por la demandante a partir del año 2007, por consiguiente ha de colegirse que el factor salarial señalado, en efecto fue devengado por la accionante en el último año de servicios anterior al estatus pensional.

Sin embargo, debe indicarse que la prima de servicios no se encuentra consagrada en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 como un factor para incluir en la base de liquidación pensional, por lo tanto, acogiendo la tesis actual unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no hay lugar a que sea incluida en la pensión de jubilación de la demandante, por lo que deberá revocarse la sentencia de primera instancia y en su lugar, negarse las pretensiones de la demanda y consecuente con ello lo pretendido en la solicitud allegada por la demandante.”

Bajo el anterior panorama, revocó la decisión apelada, para en su lugar negar las súplicas de la demanda.

De lo afirmado, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la parte tutelante, ya que la autoridad judicial demandada se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes.

Adicionalmente, la interpretación de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, fue razonada en tanto lo previsto por el Legislador en dicha norma es aplicable al régimen prestacional docente, tal y como se precisó al inicio de este análisis.

En efecto, el artículo 3º de la ley en mención establece que:

“(…) Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.’

‘Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.’

‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”

Nótese como la misma norma enlistó una serie de factores sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes y, además, aclaró que la liquidación de la pensión debe realizarse con base en los emolumentos sobre los que se calcularon tales aportes, por lo que la interpretación de la autoridad judicial demandada resulta razonada pues, además de tener como soporte normativo el artículo en cita, fue una consecuencia de un análisis ajustado al régimen aplicable, y la posición que al respecto sentó esta Corporación.

Desde la anterior perspectiva, resta decir que el juez natural de la controversia cumplió con la legítima tarea de impartir justicia, que le fue encomendada por la Constitución y la ley, ante lo cual, ninguna intervención le está permitida al juez de tutela o, de lo contrario, se estaría comprometiendo esa autonomía, además de otros principios como la seguridad jurídica.

A su vez, se encuentra que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que en dicha normativa no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa.

Así las cosas, resulta del caso aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, puesto que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente, por ello consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, atendiendo al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Ahora, no sobra advertir que si bien es cierto que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, acogida por el Tribunal demandado, fijó reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985^[25], también lo es que en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban “…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Con todo, es claro para la Sala que el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada en concordancia con el criterio bajo cita, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Igualmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio^[26].

Por ello, la Sección Segunda de esta Corporación decidió asumir el conocimiento en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho^[27] con el fin de unificar la jurisprudencia sobre los siguientes temas:

“1.- Alcance de la subregla fijada sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, en el sentido que: “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”.La Sección Segunda del Consejo de Estado debe definir si esta subregla aplica para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989.

2.- Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 15, numeral 2, literales A y B de la Ley 91 de 1989.

En este tema se debe abordar la interpretación del régimen previsto en los literales A y B de la norma citada, que comprende, según la fecha de vinculación al servicio:

1. Una pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que es compatible con la pensión gracia.

• Una única pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley.

3.- Régimen pensional de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, aplicable a los docentes en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.”

Por las anteriores razones, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial, razón por la que se negará el amparo solicitado, al advertir que el proveído bajo censura no adolece de defecto alguno.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. Deniégase el amparo solicitado por la señora Luz Marina Restrepo de Restrepo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquesea las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

CUARTO. Si no fuere impugnada esta decisión, devuélvase el expediente del proceso ordinario al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

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[1] Folios 2 y 3 del expediente.

[2] Folio 82 del expediente.

[3] Folios 83 a 89 del expediente.

[4] Folios 91 a 92 del expediente.

[5] Folios 98 a 100 del expediente.

[6] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”

[7] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.

[8] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.

[9] Ídem.

[10] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

[11] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica.

[12] Del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

[13] Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992.

[14] Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[15] Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

[16] Ver entre otras, la sentencia del 7 de febrero de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-02985-01. Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio.

[17] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. M.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

[18] Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00

[19] Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00

[20] Cuyo artículo 15 dispone: “Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala)

[21] Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (resaltado fuera del texto original).

[22] En la que se precisó que “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

[23] “La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

-           Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

-           Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[24] “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” (Destacado por la Sala)

[25] En el sentido que sólo se incluyen aquellos sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización.

[26] Actualmente en sede de tutela, las Secciones Primera y Segunda, no amparan los derechos deprecados en este tipo de asuntos. Ver entre otros, radicados número 11001-03-15-000-2018-02109-01, noviembre 19 de 2018, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés y 11001-03-15-000-2018-03531-00 del 21 de noviembre de 2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[27] Radicado número 68001-23-33-000-2015-00569-01, auto del 31 de octubre de 2018, M.P. César Palomino Cortés.