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ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia. Aplicación del criterio de la Corte Constitucional / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE – Aquellos objeto de cotización / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003. No se desconoció / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
[S]e observa que el tribunal cuestionado, revocó la disposición que accedió a las pretensiones de la demanda proferida en primera instancia y explicó las razones legales y jurisprudenciales por las cuáles se toman como factores salariales para la liquidación de la pensión, los que se tuvieron en cuenta para realizar las cotizaciones al sistema, sin que en momento alguno desconociera que la accionante pertenecía a un régimen exceptuado. Según la posición de la Corte Constitucional en la sentencia SU 395 de 2017, solo se deben tomar como factores de liquidación de la pensión aquellos ingresos recibidos efectivamente por el beneficiario que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas. A su vez, se encuentra que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 (…) resulta del caso aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, puesto que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente. Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes. Por lo que, para esta Sección, el Tribunal demandado al resolver el recurso de alzada, no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para concluir que solo se deberían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales. En cuanto se refiere a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación citada por la accionante como desconocida, es pertinente anotar que la misma no es aplicable a los docentes, toda vez que reformuló el criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E)
Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00389-01(AC)
Actor: TIRSA MARÍA MORENO IBARGÜEN
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ
TEMAS: Tutela contra providencia judicial. IBL.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 12 de junio de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Tirsa María Moreno Ibargüen.
- ANTECEDENTES
- Solicitud
La señora Tirsa María Moreno Ibargüen, quien actúa por medio de apoderado, mediante escrito radicado el 30 de enero de 2019, en la Secretaría General de esta Corporación, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, con el fin de se protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, y de acceso a la administración de justicia.
Las antedichas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión del fallo proferido el 7 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Chocó, el cual revocó la sentencia de 20 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la tutelante contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, identificado con el radicado Nº. 27001-33-33-004-2017-00401-01.
- Hechos
La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:
- La Señora Tirsa María Moreno Ibargüen laboró por más de 14 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley, para el reconocimiento de la pensión de jubilación reconocida por la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales.
- A través de la Resolución 004430 de 21 de agosto de 2014, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó reconoció y liquidó la pensión de jubilación a la señora Moreno Ibargüen.
- La base de liquidación pensional incluyó solo la asignación básica y omitió tener en cuenta la prima de navidad, de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada
- En consecuencia, la accionante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 004430 de 21 de agosto de 2014 y, a título de restablecimiento del derecho se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación de la tutelante a partir del 5 de agosto de 2011, equivalente al 75% del promedio de los salarios, primas y demás factores salariales devengados en el ultimo año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada.
- En primera instancia, el proceso le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, que a través de la sentencia de 20 de junio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, de modo que declaró la nulidad del acto administrativo reprochado y ordenó la reliquidación y pago de la pensión de jubilación de la accionante en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, teniendo en cuenta todas aquellas sumas que habitual y periódicamente había recibido como retribución y que no fueron incluidas, en su momento, para realizar el cómputo del ingreso base de liquidación.
- La Nación-el Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló el fallo, y expuso que “la decisión tomada no se ajusta a derecho, toda vez que no es viable conforme a la ley que se reconozca la reliquidación de la pensión de jubilación al demandante; toda vez, que no tiene en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral”.
- La segunda instancia del proceso fue conocida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que en sentencia de 7 de diciembre de 2018 revocó la decisión del a quo, y explicó que tal fallo se había basado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, según la cual, se debían tener en cuenta la totalidad de los factores devengados por la docente durante el último año de servicio, entre ellos primas de alimentación, especial, de vacaciones y navidad, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.
Ahora bien, respecto de su decisión, el Tribunal expresó que a la fecha en que se profirió la providencia aquí reprochada, “la tesis reinante y vigente es la fijada en la sentencia de agosto 28 de 2018, esto es, según la cual en el régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”.
- Fundamentos de la solicitud
Según la parte actora, la providencia acusada quebranta sus derechos fundamentales por defecto sustantivo, falta de motivación, desconocimiento del precedente y violación de la Constitución.
Afirmó que el defecto sustantivo y la falta de motivación se configuran por la incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, puesto que en la sentencia se especifica que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se rigen por la Ley 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989, y concluye que los factores salariales que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión son aquellos sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes o cotizaciones.
Señaló que no resulta congruente que el Tribunal presente un argumento normativo y jurisprudencial que conduce a entender que la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no es taxativa sino meramente enunciativa, y luego establezca que para que dichos factores sean tenidos en cuenta en su integridad se debe presentar cotización por cada uno de ellos.
Consideró que se configura un desconocimiento del precedente, toda vez que el Tribunal demandado fundamentó su tesis en los pronunciamientos del Consejo de Estado en cuanto a la liquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sin embargo, concluyó que se deben tener en cuenta aquellos que sean directamente remunerativos del servicio, sobre los cuales los beneficiarios realizaron los correspondientes aportes.
Explicó que se desconoció el fallo de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual determinó que la liquidación de las pensiones reguladas por las Leyes 33 y 62 de 1985, debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.
Mencionó que en dicha decisión el Consejo de Estado resolvió unificar su jurisprudencia, y adoptó la tesis menos restrictiva en cuanto a los derechos pensionales, es por ello que concluyó que para liquidar las pensiones a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, se incluyen todos los factores constitutivos de salario.
Adujo que, también se debe tener presente la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, en la que se fijaron reglas sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en sus consideraciones sobre el caso de los docentes explicó: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición”. (Resaltado del texto original)
Consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución por omitir lo previsto en el artículo 53 superior, en el cual se estipula que ante la interpretación distinta de las normas por parte de los operadores judiciales, debe aplicarse la que sea más favorable al trabajador.
- Petición de amparo constitucional
Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:
“1. Se declare que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 07 de diciembre de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la docente TIRSA MARÍA MORENO IBARGÜEN contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº. 27001333300420170040101.
2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado Nº. 25001-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia de Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
- Trámite de la acción
Por auto de 6 de febrero de 2019[1], la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Chocó, así como vincular al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, a la Fiduprevisora y, al Ministerio de Educación Nacional, en calidad de terceros con interés, para que directamente o a través de apoderado judicial ejercieran su derecho a la defensa.
1.6. Contestaciones
1.6.1. La Fiduprevisora S.A.[2]
Con memorial enviado el 1º de marzo de 2019 al correo de la Secretaría General del Consejo de Estado, advirtió que la presente solicitud de amparo es improcedente, toda vez que la entidad judicial accionada actuó conforme a la normativa establecida, sin desconocer los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de debate.
Finalmente, solicitó ser desvinculada por falta de legitimación en la causa por pasiva.
1.6.2. Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó[3]
La Secretaría del juzgado allegó escrito el 25 de febrero de 2019, en el que informó a esta Corporación sobre la remisión del expediente ordinario aquí reprochado.
No obstante, no se refirió a los hechos, argumentos y reproches que generaron esta acción de tutela.
1.6.3. El Tribunal Administrativo del Chocó y el Ministerio de Educación Nacional, a pesar de haber sido notificados[4] en debida forma, guardaron silencio.
1.7. Fallo impugnado
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia de 12 de junio de 2019, negó las pretensiones de la presente acción de tutela, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:
i) Respecto del defecto sustantivo, argumentó que el Tribunal Administrativo del Chocó no incurrió en este yerro, debido a que no interpretó erróneamente el artículo 3 de la ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, toda vez que esa norma enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden “siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Como el tribunal no encontró probado que sobre los factores que percibió la demandante en el último año de servicios se hubiesen realizado aportes, hizo bien en denegar la nulidad del acto demandado”.
ii) Frente al desconocimiento del precedente, expresó que “una vez revisada la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo del Chocó si se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010. Incluso el tribunal precisó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, había interpretado que el listado de factores previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no era taxativo y que, por ende, debían tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Sin embargo, también puso de presente que la tesis fue recogida por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, y que por lo tanto, ‘en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional’”.
De modo que, aseguró que no puede predicarse el desconocimiento del precedente respecto de las reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes, pues, “el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas…”.
iii) Adujo que con el fallo censurado no se violaron los postulados constitucionales, ni preceptos ius fundamentales.
1.8. Impugnación
La accionante impugnó la sentencia de primera instancia mediante memorial de 25 de junio de 2019[5].
Mencionó que la providencia objeto de revisión, incurrió en desconocimiento del precedente trazado por el Consejo de Estado, en la medida en que el Tribunal Administrativo del Chocó acudió a la sentencia de unificación SU 395 de 2017 de la Corte Constitucional, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se realizaron los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social, y a su vez, se explicó que la postura de la Corte, guarda relación con el acto legislativo 01 de 2005, en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores salariales, al disponer que solo se tendrán en cuenta los emolumentos sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones.
Argumentó que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, preceptuó que es necesario incluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador durante el año anterior al momento de la adquisición del estatus pensional, acogiendo el principio de favorabilidad, al aplicar la norma más benéfica al trabajador.
Expresó que el desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales de la actora, pues es claro que debe tenerse en cuenta lo allí dispuesto para la reliquidación pensional de la accionante, por su calidad de docente.
1.9. Trámite en segunda instancia
Con auto de 30 de julio de 2019, este Despacho ordenó poner en conocimiento al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, como tercero con interés, la nulidad saneable que se debe alegar o sanear por la autoridad judicial, de conformidad con los artículos 133-8, 136 y 137 del Código General del Proceso y de acuerdo con los lineamientos fijados por el auto No. 317 de 17 de julio de 2016 de la Corte Constitucional.
Cumplida la notificación y transcurrido el término para que se pronunciara, guardó silencio.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA
2.1. Competencia
Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Tirsa María Moreno Ibargüen contra la sentencia de 12 de junio de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.
2.2. Cuestión previa
Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que la Fiduprevisora S.A., solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Al respecto, se advierte que dicha petición no es procedente teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite, en calidad de tercero.
2.3. Problema jurídico
En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 12 de junio de 2019 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por la señora Tirsa María Moreno Ibargüen.
Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad; y; iii) el fondo del reclamo.
2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial
Esta Sección, mayoritariamente[6], venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.
Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[7] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[8].
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[9].
Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:
“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[10] (Negrilla fuera de texto)
A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debemodificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutelay, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.
Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.
En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[12] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.
Por tanto, lo que se verifica es que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.
Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
2.5. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva
Es pertinente señalar que si bien en primera instancia, se encontraron superados los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela, pues en el fallo impugnado se estudió de fondo el asunto, lo cierto es que en lo referente a la subsidiariedad, se debe precisar lo siguiente:
La parte demandante adujo que la sentencia bajo censura adolece de los defectos sustantivo y ausencia de motivación por la incongruencia presentada entre el fundamento de la parte motiva y la decisión.
Lo anterior, dado que en la sentencia se especifica que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se rigen por la Ley 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989, y concluye que los factores salariales que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión son aquellos sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes o cotizaciones.
En síntesis, en criterio de la demandante, las consideraciones de la sentencia se orientaban a una decisión favorable a sus pretensiones, no obstante, resolvió lo contrario, por lo que en ese punto se concretó la incongruencia aludida.
Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que el juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión.
Por lo tanto, la Sala advierte que la demanda de tutela, en este aspecto, no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación[13], la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[14].
La tesis de la referida Sala Especial de Decisión fue expuesta en los siguientes términos:
“El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.
(…)
Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.
(…)
Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en Tercera instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia.
(…)
En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada. Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia.
(…)
En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar (…)” (Destacado por la Sala)
En consideración a la anterior tesis, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.”
En razón de lo expuesto, el cargo de la demanda, relacionado con el defecto sustantivo y ausencia de motivación, por falta de consonancia entre el fundamento del fallo y la parte resolutiva, no supera el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por lo tanto, la Sala se abstendrá del estudio de este aspecto, y declarará improcedente la solitud de amparo en lo que respecta al particular, razón por la cual se revocará el fallo de primera instancia sobre este punto.
Precisado lo anterior, la Sala abordará el fondo de la solicitud en relación con los demás argumentos, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.
2.6. Del caso concreto
A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada desconoció el precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, así como la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado[15], amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que en decisiones anteriores[16] recogió dicho criterio, conforme pasa a analizarse.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala deberá determinar lo siguiente:
Si se desconoció el precedente del Consejo de Estado al no aplicar las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018, proferidas por la Sección Segunda y la Sala Plena de esta Corporación, respectivamente.
2.7. Del desconocimiento del precedente
La parte accionante considera que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta para proferir su decisión, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, y en su lugar, sustentó su providencia en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL).
La posición que ha sostenido la Sala frente a un presunto defecto por desconocimiento de precedente, corresponde al siguiente:
«…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’[17]…»
Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de fallos, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.
Así mismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.
Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia.
Para el caso concreto, se observa que el tribunal cuestionado, revocó la disposición que accedió a las pretensiones de la demanda proferida en primera instancia y explicó las razones legales y jurisprudenciales por las cuáles se toman como factores salariales para la liquidación de la pensión, los que se tuvieron en cuenta para realizar las cotizaciones al sistema, sin que en momento alguno desconociera que la accionante pertenecía a un régimen exceptuado.
Según la posición de la Corte Constitucional en la sentencia SU 395 de 2017, solo se deben tomar como factores de liquidación de la pensión aquellos ingresos recibidos efectivamente por el beneficiario que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.
A su vez, se encuentra que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que en dicha normativa no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa.
Así las cosas, resulta del caso aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, puesto que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente.
Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.
Por lo que, para esta Sección, el Tribunal demandado al resolver el recurso de alzada, no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para concluir que solo se deberían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales[18].
En cuanto se refiere a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación citada por la accionante como desconocida, es pertinente anotar que la misma no es aplicable a los docentes, toda vez que reformuló el criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento.
Igualmente, esta Sala advierte que respecto de los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, indicó:
“62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:
En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.”[19] (Negrillas propias del texto)
Por las anteriores razones, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial.
Adicionalmente, es importante señalar que el Tribunal Constitucional al resolver en sede de revisión, un asunto de similares características fácticas y jurídicas[20], al sometido en esta oportunidad al estudio de la Sala, concluyó que:
«[L]a decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, se encuentra ajustada a derecho al negar las solicitudes de la accionante fundamentándose en los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985 y encontrando que sobre ellos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social en los términos de las mencionadas normas, el Acto Legislativo 01 de 2005 y de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 exponiendo las razones suficientemente sustentadas para apartarse del precedente sentado por el Consejo de Estado y acogerse a lo señalado por la Corte Constitucional, lo cual considera, es de obligatorio cumplimiento, señalando que “dada la norma especial (ley 91 de 1989) no será aplicable el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios tal como se expresa la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma”
Por lo anterior, habrá de ser revocada la decisión de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en única instancia y se negará la solicitud de amparo propuesta por la señora Fanny Acosta Santacruz por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral se encuentra ajustada a derecho[21].»
De acuerdo con la anterior sentencia de tutela que representa un criterio auxiliar de interpretación por tratarse de una sentencia T que no fue proferida por el pleno de la Sala del Máximo Órgano de la Jurisdicción Constitucional, la autoridad judicial allí cuestionada no incurrió en ningún desafuero, al considerar que debía acogerse a la posición expuesta por la Corte Constitucional en las diferentes sentencias de unificación, pues los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de aquélla docente son aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes pensionales.
Ahora bien, en relación con la violación directa de la Constitución, por cuanto, a juicio de la accionante, el Tribunal cuestionado inobservó el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 superior, esta Sala de Decisión considera necesario hacer hincapié en que no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la decisión adoptada en la sentencia de 7 de diciembre de 2018 fue dictada con sujeción al principio del debido proceso, y en el marco de los principios de autonomía e independencia judicial de los cuales se encuentran legal y constitucionalmente revestidos todos los jueces de la República.
Lo anterior, aunado a que la inconformidad de la tutelante radica en que le fue aplicado un precedente que no es favorable a sus pretensiones, frente a lo cual, es preciso subrayar que la postura con base en la que fue analizado su caso concreto, es el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para efectos de la liquidación del IBL pensional, sin distinguir entre regímenes especiales o generales, por tanto, la decisión demandada se encuentra ajustada a derecho y en consonancia con el precedente judicial.
2.8. Conclusión
Así las cosas, la Sala concluye que revocará la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 12 de junio de 2019, que negó el amparo solicitado por la señora Tirsa María Moreno Ibargüen, para en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela respecto del defecto sustantivo y la decisión sin motivación por el cargo de incongruencia de la sentencia de 7 de diciembre de 2018, y confirmará en lo demás el fallo impugnado, por las razones expuestas en el presente proveído.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del presente trámite propuesta por la Fidupevisora S.A., por las razones expuestas.
SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el fallo de 12 de junio de 2019, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela respecto del defecto sustantivo y la decisión sin motivación por el cargo de incongruencia de la sentencia, de conformidad con lo anotado en la parte considerativa de este proveído.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Presidente
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Magistrada (E)
[1] Folio 55.
[2] Folios 61 y 62.
[3] Folios 63 y 64.
[4] Folios 58 y 59
[5] La sentencia de primera instancia fue notificada electrónicamente el 19 de junio de 2019, según consta a folio 103 y siguientes del expediente.
[6] Sobre el particular, el Magistrado Alberto Yepes Barreiro mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia, Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.
[7] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.
[8] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.
[9] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.”
[10] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.
[11] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
[12] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.
[13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342-00(REV). Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro.
[14] Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:
(…)
5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.
(…)”
[15] Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez
[16] Ver entre otras, la sentencia del 7 de febrero de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-02985-01. Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio.
[17]Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, expediente 2013-02690-01.
[18] Asimismo, cabe anotar que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001-23-33-000-2012-00143-01, reformuló su criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento.
En la mencionada sentencia se fijaron reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, en el sentido que sólo se incluyen aquellos sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización, no obstante, en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban «…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
[19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. M.P. César Palomino Cortés. Rad 68001-23-33-000-2015-00569-01.
[20] Acción de tutela incoada por Fanny Acosta Santacruz contra el Tribunal Administrativo de Nariño Sala de Decisión Oral.
[21] Corte Constitucional, Sentencia T-328 del 13 de agosto de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
Publicado Por: abril 17, 2020