11001-03-15-000-2019-00735-00(AC) Sección 5 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - Juez contencioso está facultado para valorar de manera integral la actuación administrativa

[P]ara la Sala no se presentó el defecto fáctico alegado y, tal y como lo afirmó la autoridad judicial demandada, los argumentos expuestos están encaminados a desconocer que por ser servidores públicos deben actuar con transparencia y pulcritud en el cumplimiento de sus funciones. (…) Finalmente considera esta Sección que la prueba documental relacionada con las donaciones que había realizado la DIAN a la Policía Nacional no era relevante en el asunto en estudio, puesto que en el proceso disciplinario se demostró que el señor [R.H.] conocía el procedimiento para la donación de combustible y, en dicha oportunidad, dicho procedimiento no se había presentado. (…) Para la Sala es evidente que la parte demandante se encuentra en desacuerdo con las conclusiones a las que arribó la autoridad judicial demandada, pero esta diferencia no es razón para que el juez constitucional intervenga, aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural y, en consecuencia, se niega la ocurrencia del defecto fáctico alegado. (…) [L]a Sala considera que la sentencia transcrita contiene una regla en relación con que el control de legalidad de los actos sancionatorios debe ser completo y el juez contencioso está facultado para valorar de manera integral el expediente administrativo sancionatorio. (…) Al revisar la sentencia atacada, se observa que la autoridad judicial demandada estudió los cargos propuestos contra la legalidad de los actos administrativos demandados y fundamentó su providencia en las pruebas que sustentaron la decisión sancionatoria. Por ello, del análisis de las mismas, concluyó que sí existía mérito para haber impuesto la destitución e inhabilidad por violación a las normas disciplinarias, lo que permite a esta Sección concluir que no se desconoció el precedente alegado. (…) No es, como lo advierte la parte actora, que el acto administrativo amparado bajo la presunción de legalidad, pueda equipararse a la cosa juzgada o que tenga los mismos efectos de la intangibilidad de una sentencia, sino que claramente dicha presunción debe desvirtuarse y, como ya se indicó, en el caso en estudio la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió las pruebas allegadas al proceso disciplinario y de ellas concluyó que la decisión del acto administrativo demandado no vulneraba el derecho al debido proceso. (…) En consecuencia de todo el análisis precedente, como quiera que no se demostró la configuración de los defectos invocados en relación con la sentencia de 20 de septiembre de 2018 contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se negará el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00735-00(AC)

Actor: WILMER REYES HERRERA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA

Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Wilmer Reyes Herrera contra el Tribunal Administrativo de la Guajira y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo

El señor Wilmer Reyes Herrera, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados con ocasión de las providencias proferidas el 13 de octubre de 2015 y el 20 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de la Guajira y la Subsección B Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Reyes Herrera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En consecuencia, el actor solicitó:

“1. Que se ampare el principio de dignidad humana y los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, así como el acceso a efectivo a la administración de justicia vulnerados por las autoridades judiciales accionadas en la forma expuesta en la presente acción de tutela.

2. Que se deje sin efecto los fallos referidos en la presente acción de tutela.

3. Debido a la violación actual de derechos fundamentales, se ordene la nulidad de las decisiones disciplinarias emitidas por la Policía Nacional en el proceso disciplinario DEGUA-2011-34, adelantado en la oficina de control disciplinario interno del Departamento de Policía Guajira.

3. O en su defecto, que se otorgue un plazo perentorio al Honorable Tribunal Administrativo de la Guajira para que emita decisión en reemplazo con valoración de las pruebas que tienen la virtualidad de desestructurar el tipo disciplinario en blanco y complementado con el Código Penal al señor accionante, teniendo en cuenta los vicios que redundaron en vulneración a los derechos deprecados.” [2]

La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Afirmó que ingresó a la Policía Nacional el 22 de enero de 2001 y mientras laboraba en el Departamento de la Guajira, adscrito al Grupo de Transportes, se presentó una situación ocurrida el 20 de diciembre de 2010 relacionado con un presunto “contrabando” de 2.800 galones de gasolina y sus derivados, circunstancias por la cual fueron capturados él y el soldado Isaac Alberto Jiménez.

Explicó que lo que realmente ocurrió fue que el día de los hechos estaba encargado de coordinar con la estación de servicio Ballenas de Riohacha la entrega de un combustible para el servicio policial, establecimiento que era administrado por la señora Nevis Sther Navarro Rodríguez, con quien se debía gestionar la gasolina y demás combustibles para el servicio policial.

Mencionó que le otorgó permiso al patrullero Isaac Jiménez para dirigirse a Maicao a hacer unas compras y este regresó en el vehículo del señor Francisco Antonio Campo Ortiz, quien le ofreció llevarlo hasta Riohacha.

Precisó que el señor Campo Ortiz transportaba 2600 galones de gasolina, sin el correspondiente permiso, los cuales iba a vender en Riohacha y que el vehículo en el que se transportaban fue detenido por miembros de la Policía de Mayapo.

Aclaró que el señor Isaac Jiménez iba en el vehículo por algo circunstancial y que no tenía nada que ver con el transporte del combustible.

Explicó que mediante auto del 21 de diciembre de 2010 la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de la Guajira inició el proceso disciplinario en su contra con el trámite de la indagación preliminar y, posteriormente, con auto del 5 de abril de 2010, se le imputó el cargo descrito en el artículo 34, numeral 9, de la Ley 1015 de 2006, esto es, “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa, en razón o con ocasión, o como consecuencia de la función del cargo”, el cual se complementó con lo dispuesto en el artículo 320-1 de la Ley 599 de 2000 que consagraba: “Artículo 320-1. FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. El que posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene hidrocarburos o sus derivados introducidos al territorio colombiano por lugares no habilitados u ocultos, disimulados o sustraídos de la intervención y control aduanero, en cuantía superior  a 20 galones, incurrirá en una pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa de cuatrocientos (400) a dos mil doscientos cincuenta (2.250) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al 200% del valor aduanero de los bienes importados o de los bienes exportados.”

Adujo que, igualmente, el cargo se complementó con lo establecido en el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, en el que se estableció que a todo servidor público le está prohibido, entre otros, incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales o municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

Precisó que el 15 de abril de 2011 se dictó la decisión de primera instancia en el proceso disciplinario, en el cual se decidió destituirlo e inhabilitarlo por 12 años, fallo que fue apelado, recurso que fue conocido por el Inspector Delegado de la Región 8 de la Policía Nacional, entidad que confirmó parcialmente la sanción en el sentido de absolverlo por la falta grave, pero mantuvo la destitución por falta gravísima con una inhabilidad por 10 años.

Mencionó que promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de las decisiones proferidas en el proceso disciplinario, proceso que fue tramitado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de la Guajira con radicado 440012331003201500042.

Refirió que el tribunal de primera instancia decidió denegar las pretensiones de la demanda, al considerar que en el proceso disciplinario adelantado se cumplió con la ritualidad del procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002 y por lo tanto, no se presentó una violación al debido proceso.

Manifestó que contra la sentencia de primera instancia interpuso el correspondiente recurso de apelación, el cual fue decidido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridad judicial que mediante providencia del 20 de septiembre de 2018, confirmó la decisión apelada.

Aclaró que la confirmación del fallo de primera instancia se basó en que el juez a quo analizó en conjunto las pruebas allegadas al proceso y de estas concluyó que se incurrió en el favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados,  circunstancia que acarreaba un incumplimiento del deber funcional y que, en consecuencia, los actos administrativos demandados fueron expedidos con sujeción al orden jurídico vigente.

3. Sustento de la vulneración

Indicó que en las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de la Guajira y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se incurrió en un defecto fáctico por omisión en la valoración del material probatorio allegado al expediente para determinar si existía o no prueba suficiente para sancionar, según las inconformidades planteadas por el actor tanto en la demanda como en el recurso de apelación.

Precisó que las autoridades judiciales demandadas privilegiaron la presunción de legalidad de los fallos disciplinarios y no se analizaron los argumentos en los que se sustentó la demanda, pese a que esa era la finalidad del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Advirtió que la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que los fundamentos de la impugnación fueron simples desacuerdos en relación con el análisis general e integral de las piezas procesales, cuando la controversia que se plantea es que no existe prueba del dolo en la tipicidad de la conducta.

Explicó que entre las pruebas que no se valoraron están las declaraciones de los señores Francisco Antonio Campo Ortiz, Nevis Sther Navarro Rodríguez, Oscar Javier Castiblanco Cerinza y Rafael Restrepo Londoño, puesto que de ellas se podía concluir que él no le había dado permiso al patrullero Jiménez para que fuese a cometer el delito de favorecimientos de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, por lo que los cargos en su contra no tenían sustento probatorio.

Precisó que el proceso penal adelantado contra el patrullero Jiménez precluyó por solicitud de la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado Penal del Circuito de Riohacha terminó dicho proceso sin haberse presentado el auto de acusación.

Especificó que el señor Campo Ortiz declaró que no conocía al señor Jiménez y que cuando la Policía de Mayapo lo detuvo le dijo que ese combustible era donado por la DIAN a la Policía, información que fue ratificada por la administradora de la estación de servicio Ballenas, la señora Nevis Navarro, pues eso le había dicho el señor Jiménez y que, en atención a la relación comercial que manejaba con la Policía de la Guajira a través de él, ella había decidido comunicarse con él para que le ayudara a gestionar la donación.

Manifestó que el señor Oscar Javier Castiblanco Cerinza, comandante del puesto de control de la Policía de Mayapo, declaró que él nunca intercedió ni trató de persuadir al personal policial que estaba en el puesto de control que interceptó el vehículo que transportaba el combustible, con el fin de evitar que lo condujeran al comando.

Mencionó que sí se comunicó con el teniente coronel Rafael Restrepo Londoño, subcomandante del Departamento de Policía de la Guajira para la fecha de los hechos, quien afirmó, ante la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía, que cuando este arribó al Departamento de Policía de Riohacha estaba el conductor del vehículo y la administradora de la estación de servicio Ballenas.

Añadió que, en el proceso disciplinario, el cual fue allegado al proceso ordinario adelantado por las autoridades judiciales demandadas, se encontraban copias de varias resoluciones de la DIAN con las cuales dicha entidad, efectivamente, donaba a la Policía Nacional combustible para el consumo del parque automotor de la entidad.

Concluyó que las pruebas relacionadas anteriormente no fueron tenidas en cuenta por las autoridades judiciales demandadas y, por el contrario, decidió considerar que más allá de toda duda, actuó con dolo en la realización de una conducta descrita como punible.

Señaló que el impacto más importante de las pruebas cuya revisión se omitió, está en que para que se configurara el cargo de la infracción consagrada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, era necesario que la conducta descrita en la ley como delito se hubiese cometido a título de dolo, tipificación que no se encuentra debidamente probada en el proceso disciplinario, circunstancia que no fue valorada por las autoridades judiciales demandadas.

Precisó que, en cambio, lo que sí está debidamente acreditado en el proceso es que era ajeno al transporte de combustible que realizaba el señor Francisco Campo, que debido a su rol funcional tenía comunicación con la señora Nevis Navarro, que nunca intervino para que los agentes de policía del puesto de control omitieran la ejecución de sus funciones, que nunca envío al señor Isaac Jiménez a que adelantara actividades tendientes a la comisión de un delito y que este nunca lo cometió.

Señaló que, por último, las autoridades demandadas incurrieron en el desconocimiento del precedente contenida en la sentencia del 26 de marzo de 2014, dentro del expediente 11001032500020130011700, en la cual, se consideró que los fallos disciplinarios son en esencia actos administrativos que están sujetos al control jurisdiccional, por lo que los efectos de la presunción de legalidad no pueden confundirse con los de la cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones judiciales.

Precisó que, con base en las normas de la Ley 1437 de 2011, el control de legalidad es pleno e integral, lo cual significa que se debe efectuar a la luz de las disposiciones de la Constitución Política y de a ley y no puede restringirse por aquello que se plantea expresamente en la demanda, consideraciones que extrae de la sentencia en cita.

Manifestó que, en el caso en estudio, el Tribunal Administrativo de la Guajira y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado omitieron realizar ese control de legalidad pleno e integral y se limitaron a tomar apartes del fallo disciplinario de segunda instancia, sin observar si las citadas pruebas sustento de dichas afirmaciones estaban debidamente valoradas.

Sostuvo que, pese a que claramente las autoridades judiciales demandadas evidenciaron una carencia de elementos probatorios, dicha circunstancia fue pasada por alto pese a que ninguna de las pruebas allegadas al proceso permite concluir que existió determinación.

4. Trámite de la solicitud de amparo

Mediante auto del 21 de febrero de 2019[3], se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de la Guajira y a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como parte demandada. También dispuso comunicar la iniciación del proceso, en calidad de tercero con interés, al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

Posteriormente, a través del auto del 12 de marzo de 2019[4], el despacho sustanciador ordenó vincular al proceso al señor Isaac Alberto Jiménez Muñoz, toda vez que este también fue demandante en el proceso ordinario en el cual se profirieron las providencias objeto de enjuiciamiento por parte del señor Wilmer Reyes Herrera.

5. Argumentos de defensa

5.1. Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado

El magistrado ponente de la providencia atacada indicó que en lo concerniente a los hechos sobre los cuales se fundamentó la petición de amparo, se atiene a los que se demuestre en el trámite procesal de la referencia y, en cuanto los motivos de inconformidad en relación con la providencia del 20 de septiembre de 2018, explicó que las razones que sirvieron de fundamento se encuentran consignadas en la parte motiva de la misma.

5.2. Tribunal Administrativo de la Guajira

Una de las magistradas que componen el tribunal demandado, rindió el concepto solicitado en los siguientes términos:

Señaló que las imputaciones que se hacen en el escrito de demanda recaen directamente sobre las motivaciones del proveído emitido por el Consejo de Estado.

Explicó que, en todo caso, la decisión de primera instancia fue debidamente motivada y solicitó que se tuvieran como parte del informe rendido la motivación de hecho y de derecho, consignada en cada una de las actuaciones adelantadas en el proceso ordinario, del cual se puede concluir que no existió violación a los derechos fundamentales del demandante.

5.3. Policía Nacional

El jefe del Área Jurídica (E) de la Secretaría General de la Policía Nacional rindió el informe solicitado en los siguientes términos:

Aclaró que las providencias demandadas se basaron en que el señor Wilmer Reyes Herrera se vio inmerso en una conducta disciplinaria contraria a su deber funcional como jefe del Grupo de Movilidad del Departamento de Policía de la Guajira para la época en que ocurrieron los hechos, por lo tanto, no puede ser de recibo que advierta el desconocimiento de las actuaciones que adelantaba el señor Isaac Jiménez, cuando fue el mismo Reyes Herrera quien otorgó el permiso al patrullero Jiménez para ejercer dicha actividad.

Indicó que lo que pretende la parte demandante es reabrir el debate probatorio debidamente precluido y generar dudas con relación a las pruebas allegadas al proceso.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[5] y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[6], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2.2. Problema jurídico

En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al incurrir en un defecto fáctico por omisión en la valoración probatorio de unos testimonios y de unos documentos debidamente allegados al proceso, así como en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del 26 de marzo de 2014 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[7], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8], y en ella concluyó:

“…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[9] (Negrilla fuera de texto)

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[10] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva

2.4.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el demandante contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, identificado con radicado 440012331003201500042.

2.4.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cual fue notificado por correo electrónico el 15 de noviembre de 2018[11], mientras que la petición de amparo se presentó el 19 de febrero de 2019, por lo que, desde el 19 de noviembre de 2018, fecha en la cual la providencia atacada quedó ejecutoriada y la fecha en que se presentó la solicitud de amparo, el término que ha transcurrido es razonable.

2.4.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la demandante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial, toda vez que lo manifestado por la parte actora no se ajusta a las causales taxativas contempladas en la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

2.5. Caso concreto

La Sala considera necesario hacer un recuento de los hechos como fueron estudiados en el proceso disciplinario:

Se señaló que el día 20 de diciembre de 2010 fue detenido el vehículo de placas PFC 279, un camión cisterna que transportaba 2800 galones de combustible (gasolina) de contrabando, proveniente de Venezuela, vehículo que iba por la vía que de Maicao se dirige a Riohacha y era conducido por el señor Francisco Antonio Campo Ortiz. Se aclaró que en este se transportaba también el patrullero Isaac Jiménez Muños, adscrito al grupo de movilidad del Departamento fue sorprendido por unidades de la Seccional de Tránsito y Transporte.

Se precisó que el patrullero Edgar Eduardo Hernández Ariza, policía que realizó el procedimiento de captura, agregó que al momento de detener el vehículo una de las personas que estaba dentro, indicó que era policía y afirmó que el combustible era una donación para la Policía, que en el comando se encontraban los documentos. Sin embargo, al corroborar dichas afirmaciones con el coronel Rafael Restrepo Londoño, este afirmó que no tenía conocimiento de esa donación y ordenó que al combustible se le realizara la prueba de PIPH para determinar si era ilegal.

Se determinó que el 26 de octubre de 2010, la DIAN Seccional Riohacha asignó la entrega a la Policía Nacional del Departamento de la Guajira la donación de un combustible que estaba depositado en la Estación de Servicio Ballenas y que ese mismo día se hizo la entrega del mismo.

Según el informe suscrito por el Jefe Administrativo y Financiero DEGUA, teniente Juan Carlos Herrera Villamil, el coronel Restrepo precisó que el patrullero Wilmer Reyes Herrera, jefe del Grupo de Movilidad del Departamento, autorizó el desplazamiento del patrullero Jiménez al Municipio de Maicao.

En el escrito de demanda de la solicitud de amparo, la parte actora considera que tanto el Tribunal Administrativo de la Guajira como la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneraron los derechos fundamentales invocados, toda vez que no hicieron un estudio de varias pruebas testimoniales y documentales que demostraban que no existían sustento probatorio suficiente para sancionar.

Además, se alegó el desconocimiento de una sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 26 de marzo de 2014, frente a que el control de legalidad de los actos administrativos en los procesos contenciosos administrativos debe ser pleno e integral, esto con base en las disposiciones de la Ley 1437 de 2011.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará el siguiente análisis:

2.5.1. Defecto fáctico por omisión probatoria

Para la parte demandante, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto fáctico por cuanto omitieron valorar los testimonios de los señores Francisco Antonio Campo Ortiz, Nevis Sther Navarro Rodríguez, Rafael Restrepo Londoño y Oscar Javier Castiblanco Cerinza, con los cuales se demostraba que la intervención del señor Wilmer Reyes Herrera en los hechos ocurridos el 20 de diciembre de 2010, no fueron típicas y, en consecuencia, no era dable sancionarlo con ocasión de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, “Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional”.

Además, indicó que no se tuvieron en cuenta los documentos que demostraban que la DIAN efectivamente realizaba donaciones de combustible para el consumo del parque automotor de la Policía Nacional.

Esta Sala de Decisión, en varios pronunciamientos, ha precisado los alcances y requisitos que deben cumplirse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, para concluir que este se configura cuando: i) existe una omisión por parte de la autoridad judicial al decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) se desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) se realiza una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) se profiere sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Para que el defecto fáctico por omisión, alegado por la parte demandante, tenga vocación de prosperidad deben identificarse los elementos que, presuntamente, no fueron valorados por el juez, demostrar que estos fueron debidamente aportados, señalar las razones por las que eran relevantes y precisar, razonadamente, la incidencia de estos en la decisión.

Al revisar los elementos expuestos como requisito para el estudio del cargo propuesto, la Sala considera necesario indicar que se cumplen los requisitos referenciados y, en consecuencia, el defecto será analizado.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente a la falta de prueba para establecer la ilicitud de la conducta que motivó la sanción y la responsabilidad de los señores Wilmer Reyes Herrera e Isaac Jiménez, consideró:

“(…)

De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades disciplinarias, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de actos sancionatorios de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y/o de su apoderado, mediante defensa técnica y material, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa. De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de lacerar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos.

Sobre la apreciación de las pruebas la Ley 734 de 2002 preceptúa: “Artículo 140. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”. En criterio de la Corte Constitucional “valorar una prueba no necesariamente implica admitir su contenido. La valoración de la prueba es, precisamente, el procedimiento previo que permite establecer si el contenido de lo que se prueba puede ser admitido como elemento de convicción y sustento de la consecuencia jurídica” (Sentencia T-323 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

En el caso sub examine, las pruebas que se recaudaron durante la actuación administrativa muestran en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, esto es, que la finalidad del procedimiento “es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen”, según lo dispone el artículo 20 de la Ley 734 de 2002, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria “tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública”, como lo instituye el artículo 16 de la misma normativa.

Verifica la Sala que en los actos administrativos cuestionados la autoridad disciplinaria hizo un análisis general e integral de las piezas procesales, de las pruebas recaudadas y explicó y justificó ampliamente su decisión y el hecho de que los demandantes estén en desacuerdo con tal razón, no implica que haya incurrido en expedición irregular, o violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso, o que no existieran pruebas suficientes para sancionar o ausencia de valoración en conjunto de las mismas.

(…)

En lo concerniente al también patrullero Wilmer Reyes Herrera, la entidad en la decisión de primera instancia realizó de igual forma un análisis en conjunto de las pruebas documentales (ff. 51 y 52) y testimoniales (ff. 53 a 58), lo mismo que de los descargos (ff. 58 a 62), y arribó fundadamente a la convicción de que este policial incurrió en el delito de “(…) Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados; comportamiento este que fue desplegado por el señor patrullero REYES HERRERA, quien para la fecha 20/12/2010 tenía conocimiento y era partícipe de que el PT. JIMÉNEZ se desplazaba en un vehículo tipo carro tanque, en el que se transportaba combustible de contrabando, y donde el despacho considera que tenía conocimiento de lo que allí se transportaba y además que había un interés de su parte en los hechos que dieron origen a la formación del auto de cargos” (f. 51) “(…) se evidencia que el patrullero REYES sí tenía conocimiento del combustible y por tanto se concluye su responsabilidad en calidad de coautor de dichos hechos delictivos” (ff. 52 y 53), y por lo mismo también le calificó la falta como gravísima, a título de dolo (ff. 62 y 63).

En efecto, dentro de la investigación disciplinaria quedó demostrado que la gasolina de contrabando era transportada sin documentación que la certificara en el vehículo FCE219 por el ciudadano Francisco Antonio Campo Ortiz, quien bajo juramento declaró “(…) me quise rebuscar y compré unos galones de gasolina 2600 para venderlos en Riohacha (…) Yo si (sic) quien (sic) me bajé del vehículo y me puse nervioso y como tenía unos documentos antiguos y se los mostré a los policiales, pero no me creyeron y me detuvieron el vehículo donde me hicieron la prueba al combustible y no pasó dicha prueba puesto que era de contrabando y no tenía ninguna documentación” (ff. 38 y 39 c, anexo 1); no obstante, en declaración juramentada el teniente coronel Rafael Restrepo Londoño, en la ratificación y ampliación del informe de los hechos, afirmó “(…) el Patrullero REYES me dice que ese combustible es de una donación a la Policía, mi respuesta a esa afirmación fue que yo no tenía ningún conocimiento de alguna donación y que lo que se debía hacer era conducir el vehículo al comando del Departamento (…), el Patrullero REYES me insistía que ese combustible era una donación para la Policía” (f. 42, c. anexo 1).

Es más, la autoridad disciplinaria de la Policía Nacional que resolvió el caso en segunda instancia, fue mucho más contundente al sustentar que “En el caso concreto y respecto de la responsabilidad que le asiste al Patrullero REYES HERRERA, WILMER, se puede colegir que su participación en la conducta punible se da en condición de determinador, según la Corte Suprema de Justicia (…) Esto quiere decir que el encausado con su actuar contribuyó a la realización de la conducta antijurídica, por concierto previo o concomitante a la misma, es decir, que el señor Patrullero REYES HERRERA WILMER, al haber concedido permiso al Patrullero ISAAC JIMÉNEZ MUÑOZ, para desligarse temporalmente de sus funciones en la secretaría del grupo de movilidad, para que fuera al municipio de Maicao, a efectuar diligencias ajenas a la labor que desempeñaba sin informar a sus superiores a sabiendas que este no tenía la facultad para conceder permisos como este dadas las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, facilitó la consumación de la conducta punible, por cuanto se evidencia, que era conocedor de que en dicho carro tanque se transportaba combustible de contrabando (…) su intención no era otra que la de conceder un permiso por fuera de sus atribuciones al señor Patrullero ISAAC JIMÉNEZ MUÑOZ para facilitar la conducta punible enrostrada a manera de reenvío” (ff. 22 a 24).

Lo anterior en lo relacionado como el cargo único formulado al señor Isaac Jiménez Muñoz y el primero contra el patrullero Wilmer Reyes Herrera, por cuanto respecto de la segunda imputación este último policial fue exonerado de responsabilidad disciplinaria por el inspector delegado de la regional 8 de la Policía de Barranquilla al resolver el recurso de apelación, decisión en la que adicionalmente le redujo la inhabilidad de 12 años y, en consecuencia, confirmó la destitución de los demandantes, con inhabilidad de 10 años, igual para los dos (ff. 10 a 29 c. ppal).

De modo que no se trató entonces de ausencia de prueba para sancionar o de duda razonable, ni de falta de apreciación integral de las existentes por parte de la institución policial, sino del querer de los demandantes de materializar su deseo por encima del orden jurídico y de las obligaciones como agentes del Estado, que los obligaba a actuar con transparencia y pulcritud en el cumplimiento de sus funciones. Por consiguiente, el cargo de falta de prueba para sancionar tampoco tiene vocación de prosperidad.

Todo lo expuesto muestra que las conductas irregulares imputadas a los actores tuvieron ocurrencia, que constituyeron incumplimiento del deber funcional imputado en el pliego de cargos y que corresponde a la descripción típica de carácter gravísimo y doloso que se les citó en las mismas acusaciones. En fin, el intento de los demandantes por demostrar su inocencia resultó inferior a la contundencia de las pruebas que evidencian lo contrario.

No pasa por alto esta Corporación que los miembros de la fuerza pública tienen el deber de observar mayor disciplina y honestidad en el cumplimiento de sus funciones, dada la responsabilidad constitucional a cargo de la Policía Nacional, del “mantenimiento (sic) las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas).

(…)” (Negrillas fuera de texto).

De la extensa transcripción de la sentencia de segunda instancia, la Sala considera que las pruebas invocadas como desconocidas por el demandante, esto es, los testimonios rendidos dentro de la actuación sancionatoria por los señores Francisco Antonio Campo Ortiz, Oscar Javier Castiblanco Cerinza y Rafael Restrepo Londoño sí fueron valorados y tenidos en cuenta en el proceso ordinario, pero que estos, analizados en conjunto con las demás pruebas testimoniales y documentales allegadas el expediente, no podían acreditar el desconocimiento del señor Reyes Herrera en relación con el transporte del combustible en el que estaba involucrado el señor Isaac Jiménez, sino que, por el contrario, de estas la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que se demostraba la infracción del demandante al régimen disciplinario que ocasionó su destitución e inhabilidad.

Esto es así, puesto que en el proceso disciplinario claramente se demostró que el señor Wilmer Reyes Herrera sí tenía conocimiento del transporte del combustible conclusión que se deriva de lo declarado por el patrullero Joseph Luis Torres, quien manifestó que el subintendente Castiblanco le indicó que el patrullero Reyes tenía conocimiento del carro tanque con combustible y de las afirmaciones realizadas por el teniente coronel Rafael Restrepo Londoño, quien mencionó que el mismo patrullero Reyes le indicó que el combustible era una donación de la DIAN, manifestaciones que realizó pese a que conocía del procedimiento para que tales donaciones se realizaran y que en este intervenían el comandante del Departamento de Policía favorecido con la donación y el jefe de la Oficina de Vehículos y Transportes, quien en una determinada fecha la reclamaría y la usaría para los vehículos oficiales.

Además de lo anterior, se explicó en el proceso disciplinario que el testimonio del señor Francisco Antonio Campo Ortiz incurría en una serie de contradicciones y mentiras y, por tanto, fue tachada de sospechosa, lo que le restaba credibilidad.

En relación con las declaraciones de la señora Nevis Sther Navarro Rodríguez, la Sala considera necesario precisar que dicho testimonio fue solicitado por la parte demandante al interior del proceso ordinario pero en la audiencia inicial la apoderada desistió del mismo, tal como se evidencia en el folio 248 del expediente en préstamo. Además, es del caso indicar que si la señora Navarro Rodríguez hizo alguna declaración frente a los hechos en el proceso disciplinario, esta tampoco se encuentra relacionada en el acto administrativo que ordenó la destitución y la inhabilidad del señor Reyes Herrera como miembro de la Policía Nacional, circunstancia que no fue objeto de alegación alguna al interior del proceso ordinario, razón por la cual no es posible que este juez constitucional se pronuncie al respecto.

En atención a lo expuesto, para la Sala no se presentó el defecto fáctico alegado y, tal y como lo afirmó la autoridad judicial demandada, los argumentos expuestos están encaminados a desconocer que por ser servidores públicos deben actuar con transparencia y pulcritud en el cumplimiento de sus funciones.

Finalmente considera esta Sección que la prueba documental relacionada con las donaciones que había realizado la DIAN a la Policía Nacional no era relevante en el asunto en estudio, puesto que en el proceso disciplinario se demostró que el señor Reyes Herrera conocía el procedimiento para la donación de combustible y, en dicha oportunidad, dicho procedimiento no se había presentado.

Para la Sala es evidente que la parte demandante se encuentra en desacuerdo con las conclusiones a las que arribó la autoridad judicial demandada, pero esta diferencia no es razón para que el juez constitucional intervenga, aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural y, en consecuencia, se niega la ocurrencia del defecto fáctico alegado.

2.5.2. Desconocimiento del precedente

Para la parte demandante la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció el precedente contenido en la sentencia del 26 de marzo de 2014, proferida en el proceso con radicado 11001032500020130011700, providencia en la que el máximo tribunal de lo contencioso administrativo explicó que el control de legalidad de los actos administrativos debe ser pleno e integral y no restringido por lo que se plantee en la demanda.

En relación con este asunto, es del caso reiterar que esta Sección ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

De otro lado, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.

Una vez revisada la providencia alegada como desconocida se evidencia que la misma trata sobre el control jurisdiccional de los actos administrativos disciplinarios proferidos por la administración pública o por la Procuraduría General de la Nación, el cual es un control pleno e integral, que se debe efectuar bajo las disposiciones de la Constitución y la ley.

En dicha providencia el Consejo de Estado explicó que:

“(…) es necesario advertir que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo –en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y como consiguientemente se ha explicado, el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes. 

Se concluye, pues, la integralidad inherente al control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables.

(…)”

Bajo este contexto, la Sala considera que la sentencia transcrita contiene una regla en relación con que el control de legalidad de los actos sancionatorios debe ser completo y el juez contencioso está facultado para valorar de manera integral el expediente administrativo sancionatorio.

Al revisar la sentencia atacada, se observa que la autoridad judicial demandada estudió los cargos propuestos contra la legalidad de los actos administrativos demandados y fundamentó su providencia en las pruebas que sustentaron la decisión sancionatoria. Por ello, del análisis de las mismas, concluyó que sí existía mérito para haber impuesto la destitución e inhabilidad por violación a las normas disciplinarias, lo que permite a esta Sección concluir que no se desconoció el precedente alegado.

No es, como lo advierte la parte actora, que el acto administrativo amparado bajo la presunción de legalidad, pueda equipararse a la cosa juzgada o que tenga los mismos efectos de la intangibilidad de una sentencia, sino que claramente dicha presunción debe desvirtuarse y, como ya se indicó, en el caso en estudio la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió las pruebas allegadas al proceso disciplinario y de ellas concluyó que la decisión del acto administrativo demandado no vulneraba el derecho al debido proceso.

En consecuencia de todo el análisis precedente, como quiera que no se demostró la configuración de los defectos invocados en relación con la sentencia de 20 de septiembre de 2018 contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se negará el amparo solicitado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: Niégase la solicitud de amparo elevada por el señor Wilmer Reyes Herrera, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

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[1] La acción de tutela se presentó el 19 de febrero de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación.

[2] Folio 28 del expediente.

[3] Folio 45 del expediente.

[4] Folio 61 del expediente.

[5] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.”

[6] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.”

[7] Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González.

[8] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.

[9] Ibídem.

[10] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

[11] De acuerdo con las constancias que se pueden verificar en los folios 383 y siguientes del expediente allegado en formato digital.