11001-03-15-000-2019-02812-01(AC) Sección 5 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Del Consejo de Estado / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Solo aquellos sobre los que se efectuaron aportes

[E]l Consejo de Estado y la Corte Constitucional ahora tienen el mismo criterio respecto del IBL, según el cual debe calcularse con el régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que ese aspecto no ingresó en el régimen de transición, es decir, con el promedio de los factores que constituyen salario según el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya efectivamente cotizado, durante los últimos 10 años de servicio. En ese orden, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como de la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición. Lo anterior por cuanto la regla que fijó la Corte Constitucional en la referida sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). (…) Finalmente, respecto al cargo por violación directa de la Constitución consistente en que, a juicio de la demandante, con la expedición de la sentencia de 7 de marzo de 2019 fueron transgredidos los principios superiores a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, existen interpretaciones diferentes en cuanto a la forma de liquidar el IBL y, en ese sentido, no era dable aplicar el criterio contenido en las sentencias proferidas por la Corte Constitucional porque la actora había adquirido el estatus de pensionada con anterioridad al 1° de abril de 1994, es preciso señalar que esta censura tampoco tiene vocación de prosperidad por cuanto está acreditado en el presente proveído que la decisión que se demanda a través de este mecanismo constitucional, fue proferida con observancia de la normatividad vigente y el precedente judicial aplicable al caso concreto, en el marco de los principios del debido proceso y autonomía del juez natural, de tal manera que luego del análisis del fondo del asunto, se arribó a la conclusión que la providencia reprochada no adolece de los defectos señalados por la parte actora

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02812-01(AC)

Actor: NANCY ESMERALDA ASTAIZA GÓMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Referencia:             ACCIÓN DE TUTELA

TEMAS:                  Tutela contra providencia judicial. Confirma negativa

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 18 de julio de 2019 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por la señora Nancy Esmeralda Astaiza Gómez.

1. ANTECEDENTES

1. Solicitud

La señora Nancy Esmeralda Astaiza Gómez, a nombre propio, mediante escrito radicado en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado el 13 de junio de 2019^[1], presentó acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad.

Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo del Cauca, autoridad que mediante la sentencia de 7 de marzo de 2019 revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 1º Administrativo de Popayán el 27 de febrero de 2018, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número 19001-33-31-001-2015-00536-01^[2], promovida por la actora contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

1. Hechos

La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:

• La accionante refirió que adquirió su estatus pensional el 16 de diciembre de 2013 al cumplir 55 años de edad, y un total de 1.602 semanas de cotización al sistema, tiempo durante el cual prestó servicio en el departamento del Valle del Cauca, en la Contraloría General de la República, en la Caja Agraria y en la Fiscalía General de la Nación, entidad en la que se vinculó a partir del año 2004.

• Señaló que para el 1º de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 35 años de edad.

• Mediante Resolución No. GNR414128 de 30 de noviembre de 2014 proferida por Colpensiones, le fue reconocida la pensión de vejez con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años, decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y de apelación, con el fin de que se reliquidara el IBL pensional con base en el Decreto 546 de 1971 por ser empleada de la Fiscalía General de la Nación.

• Con Resolución No. GNR96345 de 31 de marzo de 2015, Colpensiones resolvió el recurso de reposición en el sentido de reliquidar la mesada pensional sin tener como base el Decreto 546 de 1971.

• El recurso de apelación fue desatado a través de la Resolución No. VPB59189 de 31 de agosto de 2015, en la cual se confirmó la Resolución No. GNR414128 de 30 de noviembre de 2014, y se señaló: (i) que no le aplicaba el Decreto 546 de 1971 debido a que revisada la historia laboral de la tutelante, no se acreditaba la vinculación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (ii) en cuanto a la liquidación de la mesada pensional con base en la Ley 33 de 1985, se manifestó que de conformidad con lo establecido en las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013, el IBL debe calcularse con base en lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 

• Promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que resolvió el Juzgado 1º Administrativo de Popayán con sentencia de 27 de febrero de 2018 en la que: (i) se declaró la nulidad parcial del a Resolución GNR96345 de 31 de marzo de 2015; (ii) la nulidad de la  Resolución No. VPB59189 de 31 de agosto de 2015 y; (iii) ordenó a Colpensiones a que proceda a reliquidar la pensión de la accionante con el 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicio.
• El recurso de alzada interpuesto por Colpensiones fue desatado por el Tribunal Administrativo del Cauca con sentencia de 7 de marzo de 2019, con la que se revocó la decisión de primera instancia con fundamento en que: (i) la señora Astaiza Gómez es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por tanto le es aplicable el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y; (ii) no le aplica el Decreto 546 de 1971 por cuanto no se acreditó la vinculación con la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación o el Ministerio Público.

1. Fundamentos de la solicitud

1.3.1. Indicó que el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en desconocimiento del precedente al aplicar el contenido de las sentencias de C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, pues a juicio de la demandante su IBL pensional debe liquidarse con base en lo previsto en el Decreto 546 de 1971.

1.3.2. Asimismo indicó que se configuró una violación directa de la Constitución al transgredir los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad por no liquidar la pensión de la actora con base en la Ley 33 de 1985, esto es, con el promedio del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

1. Petición de amparo constitucional

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:        

«PRIMERA.- Con base en los hechos señalados anteriormente, solicito de forma comedida la tutela de mis DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD (…)

SEGUNDA.- (…) como consecuencia de esta tutela, se sirva ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCAque en el término perentorio proceda a revocar el fallo de segunda instancia...” (Sic para toda la cita)

1. Trámite de la acción

Mediante auto de 18 de junio de 2019^[3], el Magistrado Ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Cauca y, como terceros interesados, al Juzgado 1° Administrativo de Popayán y a Colpensiones.

1. Contestaciones

Librados los oficios correspondientes, los cuales obran a folios 57 a 63 del expediente, la autoridad demandada y los terceros guardaron silencio.

1. Fallo impugnado^[4]

Con sentencia de 18 de julio de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo al considerar que el tribunal censurado adoptó la decisión con observancia de la normativa y el precedente judicial aplicable al caso concreto, atendiendo a los pronunciamientos de La Corte Constitucional contenidos en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, criterio que fue acogido por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de agosto e 2018. 

1. Impugnación^[5]

Mediante escrito allegado por correo electrónico de 30 el agosto de 2019, la actora iteró los cargos expuestos en la tutela.

• CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 7 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

2.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia, a través de la cual se negó el amparo deprecado por la señora Nancy Esmeralda Astaiza Gómez, a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por la accionante, que consideró vulnerados con la sentencia de 7 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, proceso identificado con el radicado número 19001-33-31-001-2015-00536-01.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) el análisis del caso concreto.

2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012^[6] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema^[7].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales^[8].

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014^[9], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede  interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.4. Caso concreto

En el sub lite, la parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo del Cauca vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con ocasión de la sentencia de 7 de marzo de 2019.

i) Advirtió que se incurrió en desconocimiento del precedente al aplicar el contenido de las sentencias de C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, pues a juicio de la demandante su IBL pensional debe liquidarse con base en lo previsto en el Decreto 546 de 1971.

ii) Asimismo indicó que se configuró una violación directa de la Constitución al transgredir los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por no liquidar la pensión de la actora con base en la Ley 33 de 1985, esto es, con el promedio del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Ahora bien, para efectos de resolver el presente asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta, determinar si en el presente caso la autoridad judicial incurrió en los defectos señalados por la parte actora. Frente a lo cual, anticipa la Sala, negará la solicitud de amparo, de conformidad con las razones que pasan a explicarse:

Para el Consejo de Estado^[10], el principio de inescindibilidad de la norma permitió efectivizar los derechos y garantías constitucionales, es por ello, que los factores salariales que componían la base de liquidación pensional eran todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL hizo parte del régimen de transición como se expuso en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado. Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01.

Sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018^[11], sentó como regla y subreglas jurisprudenciales las siguientes:

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(…)

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”

De conformidad con lo expuesto, se podría concluir que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional ahora tienen el mismo criterio respecto del IBL, según el cual debe calcularse con el régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que ese aspecto no ingresó en el régimen de transición, es decir, con el promedio de los factores que constituyen salario según el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya efectivamente cotizado, durante los últimos 10 años de servicio.

En ese orden, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como de la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición.

Lo anterior por cuanto la regla que fijó la Corte Constitucional en la referida sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).

De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales antepuestos a la misma.

Así, frente a este reparo, es evidente que el Tribunal Administrativo del Cauca no desconoció el precedente aplicable al caso, máxime, por cuanto el Consejo de Estado acogió el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia de 28 de agosto de 2018, consistente en que el beneficio del principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda pensión debe liquidarse sobre los factores salariales efectivamente cotizados.

Finalmente, respecto al cargo por violación directa de la Constitución consistente en que, a juicio de la demandante, con la expedición de la sentencia de 7 de marzo de 2019 fueron transgredidos los principios superiores a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, existen interpretaciones diferentes en cuanto a la forma de liquidar el IBL y, en ese sentido, no era dable aplicar el criterio contenido en las sentencias proferidas por la Corte Constitucional porque la actora había adquirido el estatus de pensionada con anterioridad al 1° de abril de 1994, es preciso señalar que esta censura tampoco tiene vocación de prosperidad por cuanto está acreditado en el presente proveído que la decisión que se demanda a través de este mecanismo constitucional, fue proferida con observancia de la normatividad vigente y el precedente judicial aplicable al caso concreto, en el marco de los principios del debido proceso y autonomía del juez natural, de tal manera que luego del análisis del fondo del asunto, se arribó a la conclusión que la providencia reprochada no adolece de los defectos señalados por la parte actora.

2.5. Conclusión

De acuerdo con lo argumentado, esta Sala de Decisión confirmará la decisión de 18 de julio de 2019 adoptada por la Subsección B, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo interpuesta por la señora Nancy Esmeralda Astaiza Gómez, por cuanto no se encontraron acreditados los defectos por desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.

3.  DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de julio de 2019 proferida por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo interpuesta por la señora Nancy Esmeralda Astaiza Gómez, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

 Magistrada

---

[1] Folios 1 a 10.

[2] Radicado verificado en el expediente ordinario, folio 71.

[3] Folio 56.

[4] Sentencia notificada el 27 de agosto de 2019.

[5] Visto a folios 102 a 106 del expediente.

[6] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González.

[7] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

[8] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

[9] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado. Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01.

[11] Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2018. M.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01.