11001-03-15-000-2018-02158-01(AC) Sección 4 2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario

[E]n el escrito de la demanda ordinaria el actor introdujo el mismo argumento que sustenta la presente acción, esto es, que “reliquide y reajuste la asignación de retiro que fue reconocida en favor de mi mandante por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante Resolución Nº 3860 de 22 de junio de 1999, incrementando la partida Prima de Actividad a los siguientes porcentajes: el 33% del sueldo básico a partir del 1º de enero de 2005 (Decreto 4433 de 2004) y 49.5% del sueldo básico a partir del 1º de julio de 2007 (artículo 2 Decreto 2863 de 2007)”, en cumplimiento del principio de oscilación y la favorabilidad. Del análisis de la providencia de 14 de febrero de 2018, emanada del Tribunal Administrativo del Huila la cual definió la situación jurídica particular, en segunda instancia dentro del proceso ordinario, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada resolvió los asuntos a los que se refieren los principios y las normas que se invocan desconocidas, específicamente, lo relacionado con el régimen legal de la prima de actividad para el personal retirado de la fuerza pública y el alcance del principio de oscilación. (...) Por lo tanto, en la providencia atacada se tuvieron en cuenta las normas aplicables al caso, en el marco de los principios de autonomía e independencia judicial, por lo que entrar nuevamente en la discusión de la valoración de los elementos normativos alegados en el expediente ordinario en la instancia de tutela, sería a las claras, reabrir un debate jurídico que fue resuelto con suficiencia argumentativa por el juez ordinario. (...) la Sala no observa que el presente asunto emane la relevancia constitucional necesaria para que el juez de tutela se pronuncie de fondo frente al análisis propuesto por el accionante, pues en las condiciones planteadas sería entrometerse en la esfera del juez natural del asunto, sin que exista alguna justificación de índole Constitucional que lo permita. En tal virtud, no se comparte el estudio de fondo efectuado por el a quo, en el que valga anotar se dio reapertura al debate legal que fue resuelto por la autoridad judicial accionada, para lo cual no está diseñada la acción de tutela dada su naturaleza residual y subsidiaria. (...) la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que el accionante plantea un debate que en criterio de la Sala fue debidamente estudiado y definido por el Tribunal Administrativo del Huila, en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento que aquel impetró, en el que se dio aplicación a las normas relevantes y vigentes para el caso, misma discusión que ahora propone en esta instancia constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / DECRETO 2790 DE 1990 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02158-01(AC)

Actor: GERARDO AURELIANO LUCERO REVELO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Y JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE NEIVA

Temas:          Tutela contra providencia judicial. Defecto sustantivo, reliquidación de asignación de retiro con inclusión de prima de actividad

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, contra la sentencia dictada el 8 de agosto de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

Sostuvo el actor que prestó sus servicios a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por espacio de 20 años, 2 meses y 15 días ostentando el grado de Mayor.

Dijo que mediante Resolución Nº 3860 de 22 de junio de 1999, le fue reconocida asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 70% del sueldo básico de actividad, para el grado y partidas legalmente computables, a partir del 16 de julio de 1999.

Manifestó que al momento de reconocer la asignación de retiro, en cumplimiento del artículo 141 del Decreto 1212 de 1990, fijó la partida computable, prima de actividad en el 25% del sueldo básico y a partir del 1º de julio de 2007 incrementó el porcentaje al 37.5%.

Afirmó que solicitó el reconocimiento del incremento de la prima de actividad en un 33% del sueldo básico, a partir de 1º de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2007, y al 49.5% del sueldo básico desde el 1º de julio de 2007 en adelante, así como el reconocimiento de la diferencia existente entre lo que se debía pagar y lo que efectivamente se canceló.

Relató que la anterior solicitud fue negada, con el oficio 5133/GAG SDP de 20 de abril de 2015.

Afirmó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue repartida en el Juzgado Octavo Administrativo de Neiva, quien mediante sentencia de 31 de mayo de 2017 negó las pretensiones del medio de control invocado. Esa decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Huila mediante providencia de 14 de febrero de 2018.

2. Fundamentos de la acción

El accionante cuestionó las decisiones emanadas del Juzgado Octavo Administrativo de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila de 31 de mayo de 2017 y 14 de febrero de 2018, respectivamente, por considerar que vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social e igualdad.

Sostuvo que incurrió en defecto sustantivo, por cuanto las referidas sentencias no aplicaron los artículos 13 de la Ley 4 de 1992 y 3 de la Ley 923 de 2004 que prevén la nivelación en la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública.

Igualmente, manifestó que se omitió el análisis de los artículos 2 del Decreto 2863 de 2007, 30 del Decreto 673 de 2008 y 31 del Decreto 324 de 2018, así como de los Decretos 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016 y 984 de 2017, los cuales hacen mención a la aplicación del principio de oscilación[1] en la prima de actividad y del principio de favorabilidad que obliga a que en el caso en el que existan dudas para la interpretación de una misma disposición, sobre su significado o sobre su alcance, debe elegirse la interpretación que mejor tutela la situación del individuo.

Finalmente, realizó un discernimiento frente a la inclusión del principio de oscilación para la partida prima de actividad en las vigencias comprendidas entre el 1º de enero de 2005 hasta el 31 de junio de 2007 (aplicación del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004), y a partir de 1º de julio de 2007 (aplicación de los Decretos 2863 de 2007, 673 de 2008, 324 de 2018, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016 y 984 de 2017.

 3. Pretensiones

La parte actora expresó en el escrito de tutela las siguientes:

“1.Que se ampare en mi favor los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, y acceso a la administración de justicia, que me fueron vulnerados por la señora Juez Octavo Administrativo de Neiva y los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, al expedir las sentencias del 31 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Neiva (H) y del 14 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que negaron las pretensiones de la demanda en primera y segunda instancia.

2. Que se deje sin ningún efecto las sentencias de Primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Neiva y de la segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila impugnadas a través de la presente acción de tutela y, en su lugar, se decida que deben despacharse favorablemente las pretensiones de la demanda en la forma en que fue pedida.

3. Que se ordene al Tribunal Administrativo del Huila, que en el término de 48 horas proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela”.  

4. Pruebas relevantes

Obran en el expediente los siguientes documentos:

• Copia de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2017, emanada del Juzgado Octavo Administrativo de Neiva.
• Copia de la providencia de 14 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila.

5. Oposición

5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Huila

La Magistrada Sustanciadora señaló que las pretensiones del mecanismo de amparo no están llamadas a prosperar, toda vez que la decisión atacada fue proferida con fundamento en la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso, cuyo debate se circunscribió al reajuste de la asignación de retiro que percibe el actor teniendo como partida computable la prima de actividad, de conformidad con los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007. En tal sentido, agregó que sobre el punto objeto de discusión el Consejo de Estado, órgano de cierre ha sentado una postura pacífica y consolidada.

5.2. Respuesta del Juzgado Octavo Administrativo de Neiva

En memorial de 11 de julio de 2018, el titular del despacho judicial solicitó denegar la tutela interpuesta, toda vez que el fallo enjuiciado, si bien negó las pretensiones de la acción, dicha decisión no fue arbitraria sino motivada en las normas aplicables al caso.

5.3. Respuesta de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda, en razón a que no advirtió que se vulneraran derechos fundamentales.

Adujo que aplicar un reajuste como lo pretende el actor implicaría una variación en la forma prevista por la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de la Fuerzas Militares, las cuales se rigen por las reglas establecidas en el Decreto 1212 de 1990.

Por último, dijo que esa entidad siempre ha actuado conforme a derecho y no es posible que reconozca valor alguno por concepto de prima de actividad, al no existir fundamento legal.

6. Sentencia de tutela impugnada

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia de 8 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la solicitud el amparo, con base en los siguientes argumentos:

Adujo que el fallo objeto de censura basó sus consideraciones en la normatividad aplicable al caso concreto. Mencionó que la liquidación de la prima de actividad se realizó de acuerdo con el artículo 141 del Decreto 1212 de 1990, dado que su derecho pensional se consolidó bajo la vigencia de éste y que establece que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares retirados luego de prestar sus servicios entre veinte (20) y veinticinco (25) años, les es computable en la liquidación de dicha prestación una prima de actividad correspondiente al 25% del sueldo básico. Posteriormente, a partir del 1º de julio de 2007, se le incrementó al 37.5%, esto es, en un 50% adicional, en virtud de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007.

Señaló que en lo que respecta al incremento consagrado en el Decreto 4433 de 2004, la modificación de la fórmula de cómputo de la asignación de retiro, las partidas computables y el porcentaje de reconocimiento, no tienen ningún efecto respecto de las situaciones particulares causadas y consolidadas bajo el amparo de las escalas reguladas en los regímenes anteriores, pues su vigencia es hacia el futuro, señalando que no es posible pretender la aplicación retroactiva de la norma mencionada.

Finalmente, dijo que el reajuste de la asignación de retiro con base en la prima de actividad que pretende el actor efectivamente le fue aplicado de acuerdo con el Decreto 2863 de 2007, el cual no contraría el sistema normativo vigente por lo que no incurrió en el defecto sustantivo alegado.

7. Escrito de impugnación

Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que sea revocada y, en su lugar, que acceda a las pretensiones constitucionales.

Igualmente, pidió que al resolver la impugnación se limitara la decisión a determinar si las autoridades judiciales demandadas al no aplicar lo establecido en las leyes marco 4 de 1992 y 923 de 2004 y los Decretos 2863 de 2007, 673 de 2008, 324 de 2018, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016 y 984 de 2017, violaron sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso.

Agregó que para casos similares existen pronunciamientos judiciales en los que se reconoce a miembros de la fuerza pública su derecho al reajuste de la asignación de retiro con el incremento de la prima de actividad en un 49.5% de la asignación básica a partir del 1 de julio de 2007, fecha en la que se produjeron los efectos fiscales del Decreto 2863 de 2007, lo cual no ocurre para el presente asunto por lo que entiende vulnerado el derecho a la igualdad.

Dijo que la providencia enjuiciada contraría el principio de oscilación, por cuanto la actualización y reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de quienes fueron miembros de la fuerza pública y de sus beneficiarios se deben efectuar tomando en todo tiempo como base el sueldo de actividad vigente para cada grado, argumentando que la voluntad del legislador fue nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, por lo que busca que el incremento de la asignación de retiro incluya la prima de actualización.

Afirmó que a partir del 1 de abril de 2005, debe aplicarse el principio de oscilación tal y como lo ordena el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004.

Mediante escrito de 5 de octubre de 2018, complementario del escrito de impugnación, reiteró la violación por parte de las autoridades judiciales accionadas a sus derechos al debido proceso e igualdad al no aplicar lo establecido en las leyes 4 de 1992  y 923 de 2004 y en sus decretos reglamentarios, y por negar el incremento en la prima de actividad del 49.5% a partir del 1 de julio de 2007, con lo que se desconoce el principio de oscilación.

De manera específica se refirió a que el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, goza de especial claridad en razón a que ordena incrementar en un 50% la prima de actividad de que trata el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 que fija en un 33% la prima de actividad de los activos, siendo así, el incremento ordenado corresponde a un 16.5%, que sumado al 33% da como resultado el 49.5% quedando establecido este porcentaje para la prima de actividad de oficiales y suboficiales activos a partir del 1 de julio de 2007.

Sostuvo que en lo que hace relación con este porcentaje del 49.5% para los retirados, el texto del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 es tan claro que no da lugar a interpretación cuando en el inciso segundo dispone:

“Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)”.

Indicó que al hablar de las prestaciones sociales diferentes a la asignación de retiro o pensión la norma hace alusión a los artículos que fijan porcentajes de la prima de actividad a los retirados, para excluir su reajuste de acuerdo al tiempo de servicio, siendo así la voluntad del legislador fue incluir a los retirados en el beneficio de aumentar la prima de actividad al 49.5% del sueldo básico.

Por lo tanto, el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 no debe aplicarse en relación con la prima de actividad, dado que establece que el reajuste de la prima de actividad de oficiales y suboficiales  para su cómputo en la asignación de retiro debe tener en cuenta el tiempo de servicio. Así las cosas, afirmó que el reajuste de la prima de actividad para su cómputo en la asignación de retiro debe hacerse en el mismo porcentaje en que aumenten las asignaciones en actividad para cada grado, de acuerdo con el Decreto 4433 de 2004.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si confirma la sentencia de 8 de agosto de 2018, emanada del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó la tutela de los derechos fundamentales, o si por el contrario, se amparará la pretensión constitucional propuesta al considerar que la providencia emanada del Tribunal Administrativo del Huila desconoció los principios de favorabilidad y oscilación de la prima de actividad en la asignación de retiro, el cual debe calcularse de acuerdo con el Decreto 2863 de 2007, esto es, en el mismo porcentaje en que aumenten las asignaciones en actividad para cada grado, en armonía con el Decreto 4433 de 2004 y no según el porcentaje a que se tenga derecho por el tiempo de servicio.

De manera previa, es necesario verificar el requisito de la relevancia constitucional, competencia con la que cuenta el juez de tutela en la segunda instancia, aun cuando en la primera instancia se haya decidido de fondo.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos^[2] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos^[3], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012^[4], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014^[5], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005^[6].

Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico^[7]; (ii) Defecto procedimental absoluto^[8]; (iii) Defecto fáctico^[9]; (iv) Defecto material o sustantivo^[10]; (v) Error inducido^[11]; (vi) Decisión sin motivación^[12]; (vii) Desconocimiento del precedente^[13] y (viiii) Violación directa de la Constitución.

Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo^[14] y de la Corte Constitucional^[15].

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto

El caso bajo estudio no supera el requisito de relevancia constitucional, toda vez que la parte demandante empleó el mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional

4.1. El presupuesto de relevancia constitucional tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones^[16]. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2005^[17], la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales, se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional^[18].

Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional.

Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental y, que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (ii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional.

4.2. Descendiendo al caso concreto, observa la Sala que el debate planteado por el accionante fue resuelto por el juez ordinario, quien, en el marco de su autonomía judicial, aplicó las normas pertinentes al caso.

En efecto, lo que se discute por el accionantees que la autoridad judicial accionada desconoció la aplicación de los principios de favorabilidad y oscilación de la prima de actividad en la asignación de retiro, que debe calcularse, en su concepto, de acuerdo con el Decreto 2863 de 2007, es decir, en el mismo porcentaje en que aumenten las asignaciones en actividad para cada grado, en armonía con el Decreto 4433 de 2004, y no según el porcentaje a que se tenga derecho por el tiempo de servicio. En términos porcentuales, adujo que se debía incrementar el factor prima de actividad del 37% reconocido, al 49% a partir del año 2007.

Del estudio del expediente en préstamo, la Sala observa que en el escrito de la demanda ordinaria[19] el actor introdujo el mismo argumento que sustenta la presente acción, esto es, que “reliquide y reajuste la asignación de retiro que fue reconocida en favor de mi mandante por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante Resolución Nº 3860 de 22 de junio de 1999, incrementando la partida Prima de Actividad a los siguientes porcentajes: el 33% del sueldo básico a partir del 1º de enero de 2005 (Decreto 4433 de 2004) y 49.5% del sueldo básico a partir del 1º de julio de 2007 (artículo 2 Decreto 2863 de 2007)”, en cumplimiento del principio de oscilación y la favorabilidad.

Del análisis de la providencia de 14 de febrero de 2018, emanada del Tribunal Administrativo del Huila la cual definió la situación jurídica particular, en segunda instancia dentro del proceso ordinario, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada resolvió los asuntos a los que se refieren los principios y las normas que se invocan desconocidas, específicamente, lo relacionado con el régimen legal de la prima de actividad para el personal retirado de la fuerza pública y el alcance del principio de oscilación.

Allí se dijo, entre otras consideraciones[20]:

“La disposición legal aplicable al caso concreto relacionada con la asignación de retiro, se encuentra contenida en el Decreto 1212 de 1990, debido a la fecha de retiro del actor (16 de julio de 1999), se encontraba vigente este estatuto, el cual estableció, tal y como quedó expuesto en acápite anterior, que quienes, como el señor Gerardo Aureliano Lucero Revelo, se retiran por voluntad propia, con tiempo de vinculación superior a los 20 y menor a los 25 años de servicio tendrían derecho a que se les liquide la asignación de retiro con el computo de la prima de actividad equivalente al 25% del sueldo básico.

La entidad demandada aplicó el estatuto en comento a través de la Resolución Nº 3860 de 22 de junio de 1999, reconociendo al demandante una asignación de retiro equivalente al 70% del sueldo básico, efectiva a partir del 16 de julio de 1999.

Ahora bien, vistas las consideraciones expuestas, en el presente caso no hay lugar a aplicar normatividades posteriores, como el Decreto 4433 de 2004, toda vez que esta disposición no incluyó modificación alguna a las prestaciones reconocidas al actor o el Decreto 2863 de 2007, que si bien, consagró un incremento en la prima de actividad, el mismo fue aplicado en el porcentaje correspondiente al actor, como quedó probado en el proceso.

En efecto, el principio de oscilación debe tener en cuenta la liquidación de la prestación pensional de quien, cobijado por la normatividad al momento de ser funcionario activo, accede a la asignación de retiro, por lo que mal podría decirse que el actor resulta afectado en su derecho, al ser aumentadas las asignaciones al personal en actividad según lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, máxime cuando no aumentó los porcentajes establecidos en el Decreto 1212 de 1990 correspondientes a la prima de actividad que devengaran los oficiales y suboficiales en servicio activo, sino que modificó la forma de liquidar las asignaciones de retiro, al establecer como partida computable para tales efectos, el porcentaje total de la prima de actividad devengada en servicio, y no de la forma como se encontraban establecidos en el artículo 141 del Decreto 1212 de 1990.

Es decir, si bien es cierto, la prima de actividad es un factor que se incluye como partida en la liquidación de las asignaciones de retiro, conforme a los porcentajes y tiempo de servicios vigentes al momento de la desvinculación, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 (31 de diciembre de 2004) en ningún momento se estableció un aumento en la prima de actividad para el personal activo de la Policía Nacional para que en consecuencia se viera reflejado en un incremento de las asignaciones de retiro y pensiones ya reconocidas.

Aunado a lo anterior, los efectos de las disposiciones contenidas en el Decreto 4433 de 2004, no pueden ser aplicados de manera retroactiva, pues la jurisprudencia del consejo de estado, ha precisado que “las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia”.

Bajo esta línea argumentativa, el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Gerardo Aureliano Lucero Revelo, es una situación definida y consolidada conforme a las normas anteriores a la vigencia del Decreto 4433 de 2004, cuyos efectos no son retroactivos, sin que pueda entenderse la afectación de un derecho adquirido, pues precisamente, esta prestación le fue reconocida bajo normas vigentes al momento de su causación, derecho que ha sido respetado con la expedición de normas posteriores.

Así mismo, respecto de la favorabilidad invocada en la demanda, es claro que la reforma introducida por el Decreto 4433 de 2004, traducida en la modificación de la fórmula de computo de la asignación de retiro, las partidas computables y el porcentaje del reconocimiento, ningún efecto tuvo respecto de las situaciones particulares causadas y consolidadas bajo el amparo de las escalas reguladas en el artículo 141 del Decreto 1212 de 1990, esto es, no varió el porcentaje reconocido como prima de actividad.

Ahora bien y con relación al Decreto 2863, considera la Sala, que el aumento aplicable para este caso es el mismo porcentaje en el que se ajustó la prima de actividad para el personal activo, esto es, del 50%. Lo anterior no quiere decir, como lo pretende el actor, que el aumento en la prima de actividad sea sobre el mismo valor devengado por el personal activo del servicio.

En efecto, teniendo en cuenta que el Decreto 1212 de 1990, bajo cuya vigencia se reconoció la asignación de retiro del accionante, contempló la prima de actividad como una partida computable, dependiendo del tiempo de servicio prestado, se entiende que el incremento previsto por el Decreto 2863 de 2007 debe calcularse sobre el porcentaje ya asignado. Esto es, si al accionante le fue liquidada la prima de actividad en un 25% por haber prestado entre 20 y 25 años de servicio a la Policía Nacional, el incremento del 50% equivaldría al 12.5% para un total del 37.5% que es la que actualmente devenga.

Lo anterior, permite inferir que no es de recibo la interpretación que pretende darle el actor a la norma, si bien, el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, excluye el tiempo de servicio de la forma de computar el incremento de la prima de actividad tratándose de asignaciones de retiro, cierto es que tal disposición no resulta aplicable al personal retirado y conforme a lo expuesto, la situación pensional de Gerardo Aureliano Lucero Revelo, se consolidó en la vigencia del Decreto 1212 de 1990, que reguló las partidas computables y los porcentajes, no siendo aplicable la norma de manera retroactiva, dado que, el aparte aplicable al personal oficial retirado está contemplado en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, que establece el aumento en la prima de actividad es el mismo porcentaje que el personal activo, esto es, 50% mas no sobre el mismo valor y desde la expedición del Decreto 1212 de 1990 se ha diferenciado el porcentaje según se trate de activos retirados”. (Negrillas de la Sala).

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Administrativo del Huila concluyó de manera racional y coherente que la providencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento impetrado por el actor contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en la que se denegaron las pretensiones de nulidad de los actos administrativos, debía confirmarse.

Por lo tanto, en la providencia atacada se tuvieron en cuenta las normas aplicables al caso, en el marco de los principios de autonomía e independencia judicial, por lo que entrar nuevamente en la discusión de la valoración de los elementos normativos alegados en el expediente ordinario en la instancia de tutela, sería a las claras, reabrir un debate jurídico que fue resuelto con suficiencia argumentativa por el juez ordinario.

Para la Sala, es palmaria la conclusión a la que arribó el tribunal demandado, en la que señaló que al accionante se le otorgó una prima de actividad de conformidad con la norma vigente al momento de su retiro, esto es, el artículo 141 Decreto 1212 de 1990[21], en el que se establece que los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del citado Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará teniendo en cuenta el tiempo de servicio. Para el caso concreto, el oficial estuvo vinculado más de 20 años y menos de 25 años, por lo que le corresponde el 25% del sueldo básico, y en un 50% adicional, en virtud del artículo 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007[22].

Igualmente, la Sala precisa que en esa instancia judicial las partes tuvieron la oportunidad para aportar, practicar y controvertir las pruebas necesarias para demostrar las afirmaciones que pretendían hacer valer para el reconocimiento de sus derechos, lo que garantizó la efectividad del derecho de defensa para las partes involucradas.

En consecuencia, la Sala no observa que el presente asunto emane la relevancia constitucional necesaria para que el juez de tutela se pronuncie de fondo frente al análisis propuesto por el accionante, pues en las condiciones planteadas sería entrometerse en la esfera del juez natural del asunto, sin que exista alguna justificación de índole Constitucional que lo permita. En tal virtud, no se comparte el estudio de fondo efectuado por el a quo, en el que valga anotar se dio reapertura al debate legal que fue resuelto por la autoridad judicial accionada, para lo cual no está diseñada la acción de tutela dada su naturaleza residual y subsidiaria.

La Corte Constitución en la sentencia C-590 de 2005^[23], indicó que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”. (Negrilla y subraya de la Sala)

En conclusión, la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que el accionante plantea un debate que en criterio de la Sala fue debidamente estudiado y definido por el Tribunal Administrativo del Huila, en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento que aquel impetró, en el que se dio aplicación a las normas relevantes y vigentes para el caso, misma discusión que ahora propone en esta instancia constitucional.

Igualmente, no se observa cuestión diferente al descontento del demandante frente al sentido del fallo, lo que per se no habilita al juez de tutela para efectuar el estudio de fondo.

Por las razones expuestas, se revocará la providencia emanada de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y, en su lugar, se declarará la improcedencia de la solicitud de tutela promovida por el actor.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE  la sentencia de 8 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. En su lugar,

Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor Gerardo Aureliano Lucero Revelo, por las razones expuestas.

Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional, para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

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[1] Al respecto, el actor adujo que “Para el ajuste y reliquidación de las asignaciones de retiro se debe tomar en todo tiempo, como base el sueldo de actividad vigente para cada grado y siendo que el fin del principio de oscilación es nivelar la remuneración de activos y retirados, no es posible hablar de aumentos para los retirados en los mismos porcentajes de aumentos para los activos, porque de hacerlo se sigue manteniendo la desigualdad en su remuneración, violando lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, más cuando el legislador, en cumplimiento de este mandato, en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, efectuó la nivelación frente a la partida prima de actividad”.

[2] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972.

[3] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968.

[4] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

[5] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[6] M. P. Jaime Córdoba Triviño.

[7] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

[8] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

[9] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

[10] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

[11] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

[12] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

[13] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

[14] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

[15] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

[16] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[17] Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa.

[18] la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01.

[19] Folio 51, expediente en préstamo.

[20] Folio 171 y ss, expediente en préstamo.

[21] Artículo 141. Cómputo prima de actividad.A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: 

  a. Para Oficiales y Suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. 

b. Para Oficiales y Suboficiales con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. 

c. Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.  

d. Para Oficiales y Suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%) del sueldo básico.   

e. Para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico. 

[22] Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.

[23] M.P.: Jaime Córdoba Triviño.