11001-03-15-000-2018-02440-00(AC) Sección 4 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Solicitud de la existencia de contrato realidad / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Frente a la valoración probatoria adelantada por la autoridad judicial accionada, la Sala no observa que la misma sea contraria a las garantías fundamentales que deben respetarse a las partes dentro de un proceso judicial y, por lo tanto, la encuentra razonable y ajustada a las reglas de la sana crítica. Es decir, no es cierto que como lo sostuvo la actora, se hubiesen valorado indebidamente los elementos probatorios obrantes en el expediente, pues la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación sí encontró demostrado, como lo pretendía la demandante con las pruebas aportadas, las actividades de “asesoría jurídica” desempeñadas durante los últimos seis años de vinculación, no obstante, consideró que ello no era suficiente para aseverar que tales funciones estaban asignadas al cargo al que pretendía ser ascendida para efectos de prestaciones sociales. Ahora bien, frente a esa circunstancia en concreto la accionante no desarrolló el cargo de la tutela, en el sentido de expresar cuáles elementos probatorios que obraban en el expediente y que no fueron valorados adecuadamente permitían evidenciar ese aspecto. [E]n relación con el recurso de apelación, la Sala encuentra que este reproche no está llamado a prosperar pues una lectura al mismo permite evidenciar que los argumentos empleados por el apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional, estaban dirigidos a controvertir la sentencia de primera instancia con fundamento en que no estaba demostrado que la accionante hubiese desempeñado las funciones del cargo al que pretendía ser nivelada. [L]a Sala encuentra que este reproche no está llamado a prosperar pues una lectura al mismo permite evidenciar que los argumentos empleados por el apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional, estaban dirigidos a controvertir la sentencia de primera instancia con fundamento en que no estaba demostrado que la accionante hubiese desempeñado las funciones del cargo al que pretendía ser nivelada. Con base en las razones expuestas, se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, en tanto no se configuró el defecto fáctico alegado. La actora edificó los argumentos del mecanismo de protección constitucional en una presunta indebida valoración probatoria de los elementos que demostraban que ejerció las actividades que adujo haber desarrollado durante los últimos años de vinculación en la entidad, pero el fundamento de la decisión objeto de tutela es otro. En efecto, la autoridad judicial accionada sí encontró probada esa circunstancia, no obstante consideró que no se probó que esas actividades no estuvieran asignadas a su cargo y sí al cargo al que pretendía fuera ascendida, lo cual no hizo parte del desarrollo del cargo de tutela, en el sentido de demostrar cuáles elementos probatorios obrantes en el expediente permitían a la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación encontrar acreditado dicho aspecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 303

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02440-00(AC)

Actor: MARÍA GLADYS MARTÍNEZ FRANCO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Temas: Tutela contra providencia judicial. Defecto fáctico por valoración indebida de los elementos probatorios que demuestran el cargo desempeñado durante los últimos seis años de vinculación

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por María Gladys Martínez Franco contra la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia,  igualdad, trabajo, defensa y “a controvertir pruebas” con la sentencia dictada el 11 de abril de 2018, que revocó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra los actos administrativos proferidos por el Ejército Nacional, a través de los cuales se reconocieron las prestaciones derivadas del retiro de la accionante de acuerdo con el cargo de auxiliar apoyo de seguridad y defensa grado 09, sin tener en cuenta que ejerció actividades de “asesora jurídica” durante los últimos seis años de vinculación.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

La actora promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional, con el propósito de que se declarara (i) “la existencia de un contrato realidad configurado entre el 5 de febrero de 2003 y 4 de noviembre de 2008” en el cargo de asesora jurídica profesional de defensa grado 4 y (ii) la nulidad de la Resolución Nº 8205 del 5 de enero de 2009, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales de conformidad con el salario devengado en el cargo de auxiliar de apoyo de seguridad y defensa grado 09.

En relación con lo anterior, la accionante explicó que ingresó al Ejército Nacional en el año 1988 como mecanógrafa y fue promovida a un grado superior cada tres años hasta la expedición de la Ley 443 de 1998[1]. No obstante, señaló que teniendo en cuenta que obtuvo el título de abogada ejerció actividades de “asesora jurídica” en la Tercera Brigada y Batallón de Servicios Nº 3, en el periodo comprendido entre el 5 de febrero de 2003 y el 4 de noviembre de 2008, cuando se produjo su retiro.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 12 de diciembre de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de las Resoluciones Nº 82053 y Nº 83494 del 2009, a través de las cuales se reconocieron y liquidaron las prestaciones sociales derivadas del retiro de la demandante y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó reconocer y pagar la diferencia entre la suma pagada con base en el salario correspondiente al cargo de auxiliar apoyo de seguridad y defensa grado 9 y el valor que correspondía liquidar de conformidad con el cargo de asesora jurídica profesional de defensa grado 04.

Para efectos de fundamentar esa decisión, consideró que los elementos probatorios que obraban en el expediente permitían evidenciar que el último cargo desempeñado por la demandante fue el de asesora jurídica profesional de defensa grado 04, a pesar de que se encontraba nombrada en el cargo de auxiliar apoyo de seguridad y defensa grado 9.

Inconforme con esa decisión el Ejército Nacional la apeló. Adujo que no estaba demostrado que los actos administrativos demandados hubieren incurrido en algunas de las causales de nulidad, así como tampoco que la demandante se hubiese desempeñado como asesora jurídica profesional de la defensa grado 04.

Mediante sentencia de 11 de abril de 2018, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, revocó la decisión recurrida. Consideró que la actora desatendió la carga probatoria por cuanto no probó que las funciones que desempeñó como “asesora jurídica” no estuvieran asignadas al cargo de auxiliar apoyo de seguridad y defensa grado 9 en el que estaba nombrada.

Adicionalmente, manifestó que no existe acto administrativo en el que se demuestre la asignación de tales funciones, pues las órdenes internas de trabajo aportadas por la demandante resultaban insuficientes para tal efecto.

2. Fundamentos de la acción

La actora promovió acción de tutela con el objeto de que se protejan los derechos fundamentales invocados, que consideró vulnerados por la autoridad judicial accionada al negar las pretensiones de la demanda.

En concreto, acusó la sentencia de adolecer de defecto fáctico por valoración indebida de los elementos probatorios obrantes en el expediente y, que a su juicio, permitían demostrar que ella ejerció las funciones de asesora jurídica en razón a su profesión de abogada, tales como certificaciones, oficios, ordenes de trabajo semanales, constancias, testimonios, respecto de los cuales hizo una referencia in extenso.

Aseveró que el cargo de mecanógrafa en el que fue nombrada tenía funciones de archivo, elaboración de oficios, etc., que son distintas a las ejercidas como asesora jurídica.

De otra parte, reprochó que se hubiese decidido en favor de la entidad el recurso de apelación, aun cuando los argumentos expresados para sustentar el recurso de alzada fueron los mismos de la demanda.

3. Pretensiones

La actora expresó en el escrito de tutela las siguientes:

“1. Tutelar mis derechos con fundamento en los hechos relacionados, por lo que solicito a la Honorable Sala Plena del Consejo de Estado dejar sin efecto la sentencia de 11 de abril de 2018, notificada por edicto el día 16 de mayo de 2018, mediante la cual la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sesión Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado revocó la sentencia del 12 de diciembre de 2013 proferida por el Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Lo anterior teniendo en cuenta que se ha configurado una vía de hecho, al no haber dado valor probatorio a las pruebas y haber dado un valor erróneamente a otras, yendo el ad quem mucho más allá de lo pedido por favorecer a la parte demandada y, en su lugar, disponer y ordenar a favor de MARÍA GLADYS MARTÍNEZ FRANCO, lo siguiente:

Tutelar los derechos fundamentales de MARÍA GLADYS MARTÍNEZ FRANCO al debido proceso, derecho al acceso a la justicia, derecho a la igualdad, al derecho a controvertir pruebas, al derecho de defensa, en consecuencia ordenar a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado que en un término no mayor de 48 horas deje sin efectos y REVOQUE la sentencia del 11 de abril de dos mil dieciocho (2018) dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” y en su lugar se CONFIRME la Sentencia de primera instancia 411 del 12 de diciembre de 2013 concediendo todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial de Nulidad y Restablecimiento del Derecho”.

4. Pruebas relevantes

Obran en el expediente los siguientes documentos:

Copia de la respuesta con data 4 de julio de 2018, frente a la petición formulada a fin de obtener información relacionada con la planta de empleos públicos que conforman la planta del Ministerio de Defensa Nacional, expedida por el Ejército Nacional a la actora.

 Copia del Decreto Nº 092 de 2007, por el cual se modifica y determina el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que integran el sector defensa.

Copia de la sentencia de 11 de abril de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado.

Asimismo, se allegó el expediente 76001233100020090089901 correspondiente al proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

5. Trámite procesal

Mediante auto del 27 de julio de 2018, la Consejera Sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia a la parte demandante, a la autoridad judicial accionada, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como tercero interesado.

De la misma manera, solicitó en calidad de préstamo el expediente 76001233100020090089901 correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional. 

6. Oposición

Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional

La coordinadora del grupo contencioso constitucional del Ministerio de Defensa Nacional pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, en consideración a que la actora pretende subsanar los errores y la carencia probatoria dentro del trámite del proceso ordinario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora, al revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida con el objeto de que se declarara (i) “la existencia de un contrato realidad configurado entre el 5 de febrero de 2003 y 4 de noviembre de 2008” en el cargo de asesora jurídica profesional de defensa grado 4 y (ii) la nulidad de la Resolución Nº 8205 del 5 de enero de 2009, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales de conformidad con el salario devengado en el cargo de auxiliar de apoyo de seguridad y defensa grado 09.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[2] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[3], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[4], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[5], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[6].

Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[7]; (ii) Defecto procedimental absoluto[8]; (iii) Defecto fáctico[9]; (iv) Defecto material o sustantivo[10]; (v) Error inducido[11]; (vi) Decisión sin motivación[12]; (vii) Desconocimiento del precedente[13] y (viiii) Violación directa de la Constitución.

Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[14] y de la Corte Constitucional[15].

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 

Estudio y solución del caso concreto

4.1. Verificación de presupuestos generales de procedencia

Encuentra la Sala que el presente caso cumple los presupuestos generales que habilitan la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional, en la medida que debe decidir si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental a la actora, al valorar de manera indebida elementos probatorios que supuestamente inciden directamente en el sentido de la decisión; (ii) la sentencia objeto de tutela fue proferida en segunda instancia, y por lo tanto, no procede otro recurso ordinario (subsidiariedad); (iii) la sentencia objeto de tutela fue notificada mediante edicto desfijado el 16 de mayo de 2018[16] y la acción de tutela fue promovida el 18 de julio de 2018, es decir, transcurrieron dos meses y un día, por lo tanto, fue presentada oportunamente (inmediatez); (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara de tal forma que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) no se trata de tutela contra tutela.

La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado no incurrió en el defecto fáctico alegado

La actora acusó a la sentencia objeto de reproche constitucional de adolecer de defecto fáctico[17], porque a su juicio se valoró indebidamente los elementos probatorios obrantes en el expediente que demostraban que los últimos seis años de servicio en el Ejército Nacional, se desempeñó como “asesora jurídica”, aun cuando estaba nombrada en el cargo de auxiliar de apoyo y seguridad y defensa grado 9.

En el marco de ese cargo de tutela, acusó a la autoridad judicial accionada de desconocer el principio de igualdad en el ámbito laboral que se materializa a través del reconocimiento de un salario equivalente a las funciones que desempeña. Para tal efecto, transcribió apartes de la sentencia T-079 de 1995[18] y enlistó otros fallos proferidos por la Corte Constitucional.

Consideró, igualmente, que se desconoció el concepto del Ministerio Público que apoyaba la decisión adoptada en primera instancia. También, aseveró que el recurso de apelación no atacó los argumentos que fundamentaron la decisión de primera instancia, pues, a su juicio, reiteró las consideraciones de la demanda, lo que impedía acceder a las pretensiones del recurrente.

En contraste con lo afirmado por la accionante, la Sala encuentra que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” sustentó la decisión objeto de reproche en el hecho de que no se demostró que las actividades ejercidas en el Ejército Nacional durante los últimos años de vinculación, no estuvieran asignadas al cargo en el que estaba nombrada, y no se fundamentó en una carencia probatoria respecto de las funciones descritas por la demandante.

En efecto, la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación realizó un análisis de los siguientes elementos probatorios:

Petición formulada por la accionante al jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, a fin de que se efectuara el cambio de nivel de adjunto especial a especialista del primer grupo para ejercer funciones jurídicas.

Oficio 135/DIV3-G1-101 expedido por el Comandante de la Tercera División del Ejército Nacional de 24 de enero de 2002 dirigido al jefe de desarrollo humano, en el que propone a la actora para el cargo de jefe de la Oficina de Derechos Humanos del Cuartel General de la Tercera División[19].

Constancia del comandante del Batallón de ASPC-3 Policarpa Salavarrieta de 7 de noviembre de 2006, en el que aseveró que la actora “ha venido desempeñado el cargo de asesora jurídica de esta unidad desde hace tres años consecutivos” (…) “aunque la doctora Martínez Franco está nombrada como mecanógrafa ha brindado una excelente asesoría en el campo jurídico redundando en beneficio propio y especial de la institución[20]”.

Certificación expedida el 17 de septiembre de 2009, por el oficial de desarrollo humano de la Tercera Brigada en la cual aseguró que la demandante “laboró al servicio de las fuerzas militares por un tiempo ininterrumpido de 20 años siete meses de los cuales los últimos seis (6) años se desempeñó como asesora jurídica llevando los procesos disciplinarios y administrativos, respuestas a derechos de petición y tutelas”.

Oficio 138 BR3-BASPC3-S1-142 proferido el 25 de enero de 2005, por el Comandante del Batallón de ASPC-3 Policarpa Salavarrieta, en el que solicita al comandante del Ejército Nacional que se efectúe cambio de especialidad de la demandante a fin de que se desempeñe como asesora jurídica en esa unidad.

También analizó las declaraciones de los testigos Graciela Rojas Ruiz, Amparo Collazos, Carlos Humberto Varela Vargas, Blanca Alicia López Carvajal y Marco Aurelio Serna Ordóñez.

Del análisis de los citados elementos probatorios, la autoridad judicial accionada concluyó que el 1º de septiembre de 1988, la accionante se vinculó al Ejército Nacional como mecanógrafa y su retiro se produjo el 4 de noviembre de 2008. Durante ese periodo, obtuvo el título de abogada y de acuerdo con ello en aras de ejercer su profesión, solicitó el cambio de nivel adjunto especial a especialista de primer grupo.

No obstante, frente a esas peticiones no se observó en el expediente alguna respuesta expedida por las autoridades competentes para acceder o desestimar las pretensiones de la solicitud. Por lo tanto, aunque es posible suponer que no se produjo el respectivo cambio, no se advierten las razones de esa negativa.

En ese orden, la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, analizó lo afirmado por la actora en torno a que desde el 5 de febrero de 2003, había comenzado a desempeñar el cargo de “asesora jurídica”, y por lo tanto, a su juicio, el grado en el que le correspondía haber estado ubicada era el de profesional de la defensa grado 04 (antes especialista asesor primero).

Al respecto, encontró que existían elementos probatorios dirigidos a demostrar el “trato que se le dispensaba a la demandante como asesora jurídica, no solo en la Tercera Brigada sino en el Ministerio de Defensa Nacional”. Para tal efecto, destacó apartes de distintos documentos y la declaración de testigos en ese sentido.

Sin embargo, en torno a las funciones jurídicas que la demandante alegó haber ejercido pese a que estaban asignadas a otro cargo distinto al cual se encontraba nombrada, consideró que no estaba demostrado esa circunstancia, esto es, que dichas actividades sí estaban asignadas al cargo de profesional de defensa grado 04 (antes especialista asesor primero) y no al cargo de auxiliar de apoyo de seguridad y defensa grado 09 en el que se encontraba nombrada. En este sentido, expresó lo siguiente:

“No basta hacer afirmaciones relativas al desempeño de funciones de asesoría jurídica para lograr la nivelación salarial, sino que se debe demostrar que el cargo en que se encontraba posesionada no las tenía asignadas o eran distintas a las allí atribuidas; y, en cambio, las que ejerció pertenecían a otro empleo en el que cumplía los requisitos exigidos para ejercerlo”.

Sobre ese particular, señaló que las órdenes de trabajo y las declaraciones de los testigos dan cuenta de que ejerció ciertas actividades específicas pero no expresan a que cargo están asignadas, pues todos hicieron referencia al cargo de “asesora jurídica” que no existe en la planta de personal establecida en la Resolución Nº 217 de 28 de febrero de 2007.

Para efectos de fundamentar esa postura, recordó el contenido del artículo 122 de la Constitución Política que prescribe que “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, lo que significa que las funciones, responsabilidades y remuneración de los empleos públicos se establecen en una actividad reglada que requiere que el mismo exista en la planta de personal, un acto de nombramiento y de posesión, así como legalidad en la asignación de funciones y remuneración conforme al presupuesto.

Frente a la valoración probatoria adelantada por la autoridad judicial accionada, la Sala no observa que la misma sea contraria a las garantías fundamentales que deben respetarse a las partes dentro de un proceso judicial y, por lo tanto, la encuentra razonable y ajustada a las reglas de la sana crítica.

Es decir, no es cierto que como lo sostuvo la actora, se hubiesen valorado indebidamente los elementos probatorios obrantes en el expediente, pues la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación sí encontró demostrado, como lo pretendía la demandante con las pruebas aportadas, las actividades de “asesoría jurídica” desempeñadas durante los últimos seis años de vinculación, no obstante, consideró que ello no era suficiente para aseverar que tales funciones estaban asignadas al cargo al que pretendía ser ascendida para efectos de prestaciones sociales.

Ahora bien, frente a esa circunstancia en concreto la accionante no desarrolló el cargo de la tutela, en el sentido de expresar cuáles elementos probatorios que obraban en el expediente y que no fueron valorados adecuadamente permitían evidenciar ese aspecto.

Finalmente, en relación a otros reproches constitucionales expresados en el escrito de tutela, en torno a que no se tuvo en cuenta el concepto del Ministerio Público y a que el recurso de apelación no podía prosperar porque los argumentos fueron los mismos de la demanda, la Sala considera importante referirse en los siguientes términos:

La Sala encuentra, en contraste, que en la sentencia objeto de tutela[21] se efectuó un resumen de dicha intervención. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 303 del CPACA “El Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales” y de esa atribución no se deriva el carácter vinculante y obligatorio para los jueces, como parece entenderlo la accionante.

Asimismo, en relación con el recurso de apelación[22], la Sala encuentra que este reproche no está llamado a prosperar pues una lectura al mismo permite evidenciar que los argumentos empleados por el apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional, estaban dirigidos a controvertir la sentencia de primera instancia con fundamento en que no estaba demostrado que la accionante hubiese desempeñado las funciones del cargo al que pretendía ser nivelada.

En ese sentido, expresó entre otros argumentos, “es de reiterar que el cargo que desempeñó dentro de nuestra institución la señora María Gladis Martínez Franco (…) fue el de AUXILIAR DE APOYO Y SEGURIDAD 9 y dentro de la presente diligencia no existe documento idóneo (decreto, resolución) que certifique que la señora en mención desempeñó como ASESORA JURÍDICA-PROFESIONAL DE LA DEFENSA GRADO 04 (PD4)”. P

Con base en las razones expuestas, se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, en tanto no se configuró el defecto fáctico alegado.

Razón de la decisión

Encuentra la Sala que la valoración probatoria efectuada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado no es contraria a las garantías fundamentales que deben respetarse dentro de un proceso judicial y, por lo tanto, los reproches formulados en la acción de tutela no están llamados a prosperar.

La actora edificó los argumentos del mecanismo de protección constitucional en una presunta indebida valoración probatoria de los elementos que demostraban que ejerció las actividades que adujo haber desarrollado durante los últimos años de vinculación en la entidad, pero el fundamento de la decisión objeto de tutela es otro. En efecto, la autoridad judicial accionada sí encontró probada esa circunstancia, no obstante consideró que no se probó que esas actividades no estuvieran asignadas a su cargo y sí al cargo al que pretendía fuera ascendida, lo cual no hizo parte del desarrollo del cargo de tutela, en el sentido de demostrar cuáles elementos probatorios obrantes en el expediente permitían a la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación encontrar acreditado dicho aspecto.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de amparo promovida por María Gladys Martínez Franco, por las razones expuestas.

Segundo.-NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

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[1] “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. Derogada por la Ley 909 de 2004.

[2] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972.

[3] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968.

[4] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

[5] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[6] M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[7] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

[8] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

[9] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

[10] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

[11] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

[12] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

[13] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

[14] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

[15] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

[16] Folio 259, cuaderno del trámite ordinario.

[17] Debe mencionarse que la actora también hizo referencia al defecto procedimental pero más allá de señalarlo no expresó las razones en las que sustentaban esa afirmación por lo tanto la Sala se abstendrá de hacer algún pronunciamiento al respecto. (Folio 30)

[18] M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[19] Folio 40, cuaderno del trámite ordinario.

[20] Folio 44, cuaderno del trámite ordinario.

[21] Folio 251, cuaderno trámite ordinario.

[22] Folio 179, cuaderno trámite ordinario.