11001-03-15-000-2018-02575-01(AC) Sección 4 2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD

La discrepancia de los actores radica en la supuesta omisión en la que incurrió la autoridad judicial demandada, al revocar la condena del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al no encontrar la responsabilidad de la entidad en el  incumplimiento [del] objetivo de Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales a la señora [CERT]. (…) [E]s necesario precisar que tal como lo evidenció el Tribunal Administrativo demandando la señora [CERT], quien era docente, fue diagnosticada desde 1996, con gastritis atrófica agudizada y atendida en reiteradas oportunidades por la Clínica Rey David de Cali y la Institución Cosmitet Ltda en Buenaventura, donde se le determinaron distintas aflicciones a nivel digestivo como se evidencia en los antecedentes de esta acción. [S]e observa que el Tribunal demandado en la providencia endilgada acertó al precisar que la señora [CERT] siempre tuvo acceso a la atención y prestación del servicio de salud, pues fue atendida en reiteradas oportunidades, y en ese entendido era posible concluir que no existieron barreras de carácter administrativo por parte del FOMAG, pues cumplió con el deber de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales. (…) En cuanto al desconocimiento del precedente alegado por los demandantes, se tiene que las sentencias citadas como desconocidas no pueden ser aplicadas al caso objeto de estudio, dado que en las mismas se reconoció la corresponsabilidad entre el centro asistencial (IPS) y la empresa prestadora de salud (EPS), condición que no aplica en el caso objeto de estudió, pues el FOMAG no tiene condición de entidad prestadora de salud razón por la que no se evidencia corresponsabilidad pues no sería posible imputar a este una falla en el servicio por procedimiento médico.(…) De este modo, los cargos señalados por los demandantes no están llamados a prosperar dado que en el sub lite, no se advierte que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresora de los derechos fundamentales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02575-01(AC)

Actor: TERESA RAMÍREZ TORRES Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y OTRO

La Sala decide la impugnación presentada por los demandantes contra la sentencia del 4 de septiembre de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

Las señoras Teresa Ramírez Torres e Isabel Ramírez Torres y el señor Mauricio Chaves Ramírez mediante apoderado judicial, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y  Santa Catalina y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

En consecuencia, formularon la siguiente pretensión:

“Se ordene a el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS volver a dictar sentencia con fundamento en las consideraciones de este escrito indicando que existe solidaridad en la condena por parte de la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN por la falla en la prestación del servicio de salud de la Sra. CARMEN EUCARIS RAMÍREZ TORRES.”[1]

2. Hechos

Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:

• La señora Carmen Eucaris Ramírez Torres quien era docente, fue diagnosticada desde 1996 con gastritis atrófica agudizada, el 13 de febrero de 2006, fue llevada a la Clínica Rey David de Cali donde le indicaron que sufría de varices esofágicas grado III, úlcera duodenal cicatrizal y gastritis antrocorporal no erosiva.

• El 22 de abril de 2006, la señora Ramírez Torres acudió a la Institución Cosmitet Ltda. en Buenaventura, por hemorragia rectal y dolor abdominal, luego de un examen practicado mediante endoscopia se le informó que padecía de varices esofágicas.

Posteriormente, el 4 de diciembre de 2006, fue valorada por las áreas de gastroenterología y hepatología en la misma institución y se determinó que presentaba cirrosis, como consecuencia se ordenó el procedimiento de ligadura de varices esofágicas la cual no fue practicada.

• El 11 de febrero de 2007, la señora Ramírez Torres nuevamente ingresó a la institución Cosmitet de Buenaventura por un cuadro de anemia aguda.

• El 13 de febrero de 2007, debido al crítico estado de salud de la señora Ramírez Torres la institución Cosmitet de Buenaventura ordenó remitirla a la Clínica Rey David de Cali, donde falleció el 18 del mismo mes y año después de ser ingresada al servicio de Unidad de Cuidados Intensivos (UCI).

• Con ocasión de lo anterior, los señores Flavio Chávez en calidad de cónyuge, Mauricio Chávez Ramírez, Cristian Chávez Ramírez y Flavio Andrés Chávez Ramírez en calidad de hijos y Teresa Ramírez, Isabel Ramírez y Esperanza Ramírez en calidad de hermanas instauraron acción de reparación directa contra la Nación Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S. A y las Clínicas Rey David y Cosmitet Ltda., con el fin de que se reconocieran los perjuicios ocasionados por la presunta falla en el servicio que causó la muerte de la señora Carmen Eucaris Ramírez Torres.

• Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión de Cali, que en sentencia del 30 de octubre de 2012, encontró probada la falla en el servicio y declaró administrativamente responsables a la Nación, Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones del Magisterio y a Cosmitet Ltda - Clínica Rey David, por la muerte de la señora Carmen Eucaris Ramírez Torres e impuso condena solidaria al reconocimiento de perjuicios.

• La sentencia fue apelada por el Ministerio de Educación en calidad de demandado. El 29 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de San Andrés revocó parcialmente la providencia  en el sentido de excluir de la responsabilidad en la falla en el servicio y de la condena solidaria a la Nación Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones del Magisterio, al considerar que la parte actora no logró demostrar la relación de causalidad fáctica entre la acción y omisión de dicha entidad y el daño causado dado que el mismo fue un acto médico.

• Contra la providencia que puso fin al proceso de reparación directa los demandantes solicitaron aclaración, a su juicio no se hizo referencia a los montos a indemnizar. La solicitud de aclaración fue desestimada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que en providencia del 27 de junio de 2018, consideró que los demandantes emplearon este instrumento en aras de debatir lo decidido por el a quo, cuando lo procedente era haber apelado el fallo de primera instancia.

3. Argumentos de la tutela

Los demandantes consideran que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Afirmaron que la providencia que se pretende dejar sin efecto incurrió en defecto sustantivo, al no observar lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989 que dispone que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio debe garantizar los servicios de salud a los docentes.

También sostuvieron que la providencia reprochada adolece de defecto fáctico por indebida valoración probatoria, porque omitió valorar el contrato de prestación de servicios suscrito entre el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Institución Cosmitet. En este contrato se estipuló el deber de ejercer auditoria o supervisión a la prestación del servicio de salud, obligación que de haberse cumplido habría permitido demostrar que el tiempo de espera para la práctica de la cirugía de ligadura de varices esofágicas fue determinante en el suceso de la muerte de la señora Carmen Eucaris Ramírez Torres.

Por último, indicaron que la providencia que se pretende dejar sin efectos incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En estos precedentes afirmaron los actores que se ha determinado que existe responsabilidad solidaria entre contratante y contratista, dado que cuando una entidad contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente.

• Oposición

Los Magistrados del Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina Noemi Carreño y José María Mow manifestaron que lo pretendido por la parte actora es convertir la tutela en una instancia adicional. Solicitan efectuar un debate que no tiene relevancia constitucional, a través de un escrito en el que no se observa la carga argumentativa mínima de la acción de tutela.

Indicó que en la providencia atacada se consideró que el hecho dañoso no se originó en situaciones de carácter administrativo imputables al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no era posible determinar una responsabilidad solidaria como la que existe entre el prestador de los servicios de salud y la IPS prestadora directa del servicio médico.

La Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación señaló que la presenta acción de tutela debe ser negada al no configurarse plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción. De igual forma, alegó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva.

La apoderada judicial de la Corporación de Servicios Médicos  Internacionales Them & Cita Ltda – Cosmitet Ltda- como propietaria de la Clínica Rey David adujo que en el presente caso está pendiente de resolver la solicitud de nulidad presentada el 16 de mayo de 2018, por la incapacidad para ser parte de la Clínica Rey David contra la que se instauro la demanda de reparación directa, concluyó entonces que estando pendiente la nulidad es improcedente la solicitud de amparo.

Por último, indicó que deben negarse las pretensiones de la acción de tutela porque no cumple con los requisitos de procedencia excepcional cuando va dirigida contra providencias judiciales. Adicionó como argumento para la solicitud de que se nieguen las pretensiones de la demanda que la decisión fue adoptada conforme a las pruebas aportadas al proceso.

El Coordinador de Tutelas de la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó declarar la improcedencia del amparo al no encontrarse demostrado ninguna vía de hecho en la decisión atacada que haga procedente el estudio de la solicitud.

5. Providencia impugnada

La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado mediante fallo del 4 de septiembre de 2018, negó la solicitud de amparo al considerar que la sentencia atacada no adolece de las causales específicas de procedibilidad alegadas.

6. Impugnación

Los demandantes impugnaron la anterior decisión, reiteraron lo expuesto en el escrito inicial e indicaron que en la demanda se explicó de manera detallada porque la omisión en la valoración del contrato era relevante para la decisión final de la controversia. De igual forma, argumentaron que existió desconocimiento de dispuesto en la Ley 91 de 1989 en lo relacionado con que el FOMAG tiene la función de garantizar la prestación de los servicios médicos asistenciales de los docentes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,  reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso los señores Teresa Ramírez Torres, Isabel Ramírez Torres y Mauricio Chaves Ramírez solicitaron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia que consideran vulnerados por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

A la Sala le corresponde estudiar si las autoridades judiciales demandadas con sus actuaciones vulneraron los derechos fundamentales invocados por los demandantes.

1. Acción de tutela contra providencias judiciales

En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad^[2].

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional[3].

En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, expediente nro. 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.”

(Subraya la Sala)

Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[4], aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.

Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.

En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son:

• Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

• Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

• Que se cumpla con el requisito de la inmediatez;

• Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

• Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y

• Que no se trate de sentencias de tutela.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

2. Problema jurídico

Le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada  vulneró los derechos fundamentales invocados por los demandantes en el  trámite del proceso de reparación directa 2008-00231-01.

Se tiene que en el caso objeto de estudio la discrepancia de los actores radica en la supuesta omisión en la que incurrió la autoridad judicial demandada, al revocar la condena del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al no encontrar la responsabilidad de la entidad en el  incumplimiento en el objetivo de Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales a la señora Carmen Eucaris Ramírez Torres.

La Sala estudiará los defectos alegados, así:

Defecto sustantivo

La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado^[5].

En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso^[6], no se encuentra vigente por haber sido derogada^[7], o ha sido declarada inconstitucional^[8]; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática^[9]; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador^[10].

Del defecto sustantivo en el caso concreto

A juicio de los demandantes la providencia que se pretende dejar sin efecto incurrió en defecto sustantivo al desconocer lo previsto en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989, en su criterio el FOMAG desde sus competencias no garantizó la prestación de los servicios médicos a la Señora Carmen Ramírez.

Se tiene que de conformidad al artículo 5 de la Ley 91 de 1989 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en adelante FOMAG, tendrá los siguientes objetivos:

“1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.

3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.

 4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes.

5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.”

De la interpretación de la norma se evidencia que el FOMAG entre sus objetivos o deberes tiene el de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que deberá contratar con entidades prestadoras de salud.

Al respecto, es necesario precisar que tal como lo evidenció el Tribunal Administrativo demandando la señora Carmen Eucaris Ramírez Torres quien era docente, fue diagnosticada desde 1996, con gastritis atrófica agudizada y atendida en reiteradas oportunidades por la Clínica Rey David de Cali y la Institución Cosmitet Ltda en Buenaventura, donde se le determinaron distintas aflicciones a nivel digestivo como se evidencia en los antecedentes de esta acción.

Partiendo del anterior se observa que el Tribunal demandado en la providencia endilgada acertó al precisar que la señora Carmen Eucaris Ramírez Torres siempre tuvo acceso a la atención y prestación del servicio de salud, pues fue atendida en reiteradas oportunidades, y en ese entendido era posible concluir que no existieron barreras de carácter administrativo por parte del FOMAG, pues cumplió con el deber de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales.

El Tribunal en la sentencia reprochada, puntualmente señaló:

“En consideración a lo expuesto encuentra la Sala que en el caso concreto se acreditó el daño antijurídico consistente en la muerte de quien en vida respondía al nombre de Carmen Eucaris Ramírez Torres el 18 de febrero de 2007 en la clínica Rey David, como consecuencia de la falla médica consistente en la omisión en el suministro de un adecuado e idóneo tratamiento médico a la paciente para atender sus patologías de varices esofágicas y cirrosis.

(…)

Para la Sala en el sub lite se demostró una falla en la atención del servicio médico a Carmen Eucaris Ramírez por parte de Cosmitet Ltda – Clínica Rey David, pues un tratamiento adecuado y oportuno para sus patologías, hubiera evitado el desenlace de la situación médica de aquella, conforme se constató en el informe técnico rendido en el curso del proceso que no fue controvertido por la parte demandada y goza de rigor conceptual para ser valorado por esta Corporación.

No ocurre lo mismo, con la responsabilidad imputada por el a quo en el caso concreto al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su calidad de cuenta especial de la Nación sin personería jurídica cuyo patrimonio autónomo se destina a atender las prestaciones de los entes territoriales de los docentes.

Este Tribunal considera que el hecho dañoso reprochable objeto de Litis no se originó en situaciones de carácter administrativas al Magisterio, como garante de la prestación eficiente del servicio fundamental de salud a la señora Carmen Ramírez. En el proceso no figura prueba alguna de la que se infiera que en el inadecuado manejo médico dado a Carmen Ramírez incidiera alguna barrera de carácter administrativo imputable al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Contrario a lo resuelto por el Juez de primera instancia, considera la Sala que en el caso concreto la parte actora no logró demostrar la relación de causalidad fáctica entre la acción u omisión del Ministerio de Educación -  Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el daño, esto es, la muerte de Carmen Eucaris Ramírez Torres, en tanto, la causa del daño fue un acto médico propiamente dicho.”

(Negrita fuera de texto)

Ahora bien, es preciso indicar que entre las pruebas aportadas al proceso ordinario, que obran en la presente acción como anexo, se encuentra un contrato de prestación de servicios médico-asistenciales suscrito por el FOMAG y  la entidad Cosmitet Ltda. propietaria de la Clínica Rey David, con el fin de garantizar el acceso a la salud de los docentes entre los que se encontraba la señora Carmen Eucaris Ramírez Torres.

En razón de lo anterior, la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo demandado no incurrió en defecto sustantivo por omisión de lo estipulado en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989, pues en el estudio del caso se determinó que el daño antijurídico no era imputable al FOMAG que sí garantizó el acceso al servicio de salud de la señora Carmen Eucaris Ramírez Torres.

Defecto fáctico

La Corte Constitucional ha definido que se constituye vía de hecho por defecto fáctico es necesario que: “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.”

Del defecto fáctico en el caso concreto

Los demandantes afirmaron que la providencia endilgada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de probatoria, a su juicio se omitió valorar el contrato de prestación de servicios suscrito entre el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Institución Cosmitet el cual fue aportado entre las pruebas de la demanda de reparación directa.

Los actores indicaron que de haber valorado el contrato se habría concluido que el FOMAG incumplió el deber de ejercer auditoria o supervisión a la prestación del servicio de salud. Esto habría sido  determinante en el suceso de la muerte de la señora Carmen Eucaris Ramírez Torres dado que de esta forma se habría comprobado que el tiempo de espera para la práctica de la cirugía de ligadura de varices esofágicas fue excesivo.

En esta oportunidad del estudio del expediente se observa que la prueba frente a la cual se alega omisión fue aportada entre los anexos de la demanda de reparación directa, sin embargo, la argumentación planteada en dicha solicitud estuvo enfocada a que se determinara la falla médica sin si quiera hacer mención de causalidad fáctica entre la acción u omisión del FOMAG y el daño.

La línea argumentativa de los actores en la demanda de reparación directa se dio de la siguiente forma:

“la falla del servicio médico oficial.

Existió una falla en la atención médica a la paciente Carmen Eucaris Ramírez, por el evidente descuido en su asistencia médica y el desacertado manejo a la patología que presentaba, al no realizársele la ligadura de varices esofágicas, que como bien estaba indicado, debía hacerse lo más pronto posible con el propósito de evitarle a la paciente repetidas recaídas e ingresos por urgencias por presentar sangrados digestivos tanto altos como bajos y así evitar el deterioro físico, sus complicaciones y por ultimo evitarle la muerte” ^[11] 

(…)

“Con fundamento en los hechos narrados que se soportan y acreditan  debidamente en la historia clínica de la sra. Carmen Eucaris Ramírez, surge de manera incuestionable la falla del servicio de salud a cargo del prestador del servicio ya que a causa de los consecutivos errores y omisiones medidos en tiempo, el cual se constituyó en el principal factor enemigo que produjo el deterioro progresivo y continuo de la salud de la paciente debido a que cuando se manejan estos pacientes con sospecha de hemorragias digestivas abundantes, la palabra urgente es vital en el cuidado y tratamiento, ello implicaba plantear de manera inmediata el tratamiento definitivo que le permitiera a la paciente evitar las complicaciones en cuyo caso el retardo en la consecución de decisiones medicas de la realización de la ligadura de varices esofágicas, fue el marcador determinante de su complicación, llevando a una paciente de mediana edad, previamente sana con antecedente patológicos de importancia que comprometen su estado inmunológico a tener que enfrentar las implicaciones de las complicaciones y finalmente su muerte.” ^[12] 

(Negrita y subrayado propio del texto)

En razón de lo anterior, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo demandado no incurrió en el defecto fáctico alegado. Los demandantes están presentando nuevos argumentos que no fueron parte del contradictorio del proceso ordinario, lo que permite a la Sala resaltar que esta no es la oportunidad procesal para definir la relación de causalidad fáctica entre la acción u omisión del Ministerio de Educación -  Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- y el daño, dado que este debate ya fue concluido en la órbita propia del juez natural y tuvo como resultado que la causa del daño fue un acto médico que no pudo ser atribuido al FOMAG.

Violación del precedente

Esta Sala se refirió al precedente judicialcomo la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve de referente para que se decidan otros conflictos semejantes. El precedente puede estar constituido por varias sentencias o por una sola decisión, por ejemplo, cuando el órgano de cierre dicta un fallo de unificación. 

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.”

Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción.

En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de últimas instancias en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.

Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”.

En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció.
2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.
3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.
4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.
5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto.
6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Del desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto

La parte actora indicó que la providencia que se pretende dejar sin efecto incurrió desconocimiento del precedente judicial de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el estudio de la responsabilidad solidaria entre contratante y contratista, cuando se trata de la ejecución de una obra pública entendiendo esta como la  prestación del servicio de salud.

En cuanto al desconocimiento del precedente alegado por los demandantes, se tiene que las sentencias citadas como desconocidas no pueden ser aplicadas al caso objeto de estudio, dado que en las mismas se reconoció la corresponsabilidad entre el centro asistencial (IPS) y la empresa prestadora de salud (EPS), condición que no aplica en el caso objeto de estudió, pues el FOMAG no tiene condición de entidad prestadora de salud razón por la que no se evidencia corresponsabilidad pues no sería posible imputar a este una falla en el servicio por procedimiento médico.

De este modo, los cargos señalados por los demandantes no están llamados a prosperar dado que en el sub lite, no se advierte que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde  a la Sala confirmar la sentencia del 4 de septiembre de 2018, proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta - Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Confirmar la sentencia del 4 de septiembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado por la razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

• Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

• Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente de la Sección           

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

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[1] Folio 13 del expediente de tutela.

[2] Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 2008- 00720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01.

[3]Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271).

[4] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

[5] Ver sentencia T-784 de 2000 de la Corte Constitucional.

[6] Ver sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005 de la Corte Constitucional.

[7] Ver sentencia T-205 de 2004 de la Corte Constitucional.

[8] Ver sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001 de la Corte Constitucional.

[9] Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004 de la Corte Constitucional.

[10] Sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional.

[11] Folios 294 del anexo nro. 2 aportado con el escrito de tutela.

[12] Folios 298 y 299 del anexo nro. 2 aportado con el escrito de tutela.