11001-03-15-000-2018-02580-01(AC) Sección 4 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO / DIMENSIÓN NEGATIVA DEL DEFECTO FÁCTICO – Falta de valoración probatoria / EXPEDIENTE DE PENAL – No valorado / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL – Presunta / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[S]e advierte que la autoridad judicial accionada no efectuó un pronunciamiento sobre el expediente correspondiente a la investigación penal que adelantaba la Fiscalía 20 de la Dirección Nacional de Fiscalías por el homicidio de los señores [Z. G. y S.L.] y que fue trasladado al trámite del medio de control de reparación directa en virtud de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Arauca en auto de 21 de abril de 2017, pese a que al momento de ordenar adujo que la misma era necesaria para garantizar el principio de acceso a la justicia y esclarecer la verdad. (…) [L]a Sala considera que no se trata de la omisión en la valoración de un documento que no reviste algún efecto en el sentido de la decisión, sino de la ausencia de un estudio sobre los principales fundamentos fácticos en los cuales la parte actora edificó su hipótesis sobre las circunstancias que rodearon la muerte de sus familiares. De esta manera, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Arauca incurrió en un defecto fáctico, vulnerando así los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los accionantes, por lo tanto, procede el amparo invocado. (…) [De otro lado] [r]esulta importante precisar el alcance de la protección constitucional otorgada en esta oportunidad, en el sentido de que ello implica un análisis sobre fundamentos fácticos omitidos, pues será el Tribunal Administrativo de Arauca que, en el marco del nuevo estudio, resuelva el recurso de apelación bajo las reglas de la sana crítica y, de ser el caso, conforme a los parámetros fijados en el ordenamiento jurídico para decidir casos en los que se demanda la responsabilidad del Estado derivada de una presunta ejecución extrajudicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02580-01(AC)

Actor: GILMA GARAVITO ZÚÑIGA Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

Temas: Tutela contra providencia judicial. Defecto fáctico por falta de valoración de elementos probatorios relevantes. Defecto fáctico por no valoración de investigación penal trasladadas en segunda instancia

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación formulada, a través de apoderado, por Gilma Garavito de Zúñiga, Didiana Bohórquez Gómez, Derley Yaritza Zúñiga Bohorquéz, Mayra Alejandra Zúñiga Garavito, María Estela Zúñiga Garavito, Myriam Lozano Salamanca, Juan David Naranjo Lozano y Yeny Zulay Sanabria Lozano contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, que negó las pretensiones de la solicitud de amparo promovida contra el Tribunal Administrativo de Arauca.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

El 7 de marzo de 2007, en un paraje cercano a los municipios de Cubará (Boyacá) y Saravena (Arauca), los ciudadanos Jhon Fredy Sanabria Lozano y Héctor Javier Zúñiga Garavito resultaron muertos por la acción de miembros del batallón Energético y Vial número Uno, en el marco de la operación “Enigma 9”, ejecutada con el fin de evitar la negociación de venta de armas ilegales.

En ejercicio de la acción de reparación directa, los familiares de las personas fallecidas, demandaron a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional, a fin de acceder al reconocimiento de la indemnización de perjuicios derivados de la muerte de sus familiares que, en su sentir, se habría producido en el marco de una ejecución extrajudicial.

A través de sentencia de 10 de agosto de 2016, el Juzgado Primero Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda. En su criterio, si bien en el proceso se había probado la relación causal entre las muertes y el accionar del Ejército, no podía imputarse responsabilidad extracontractual al Estado por ese hecho, debido a que se encontraba demostrada la eximente de culpa exclusiva de las víctimas en la medida que las personas fallecidas atacaron a las tropas del Ejército cuando fueron sorprendidas adelantando actividades ilícitas.

Inconformes con esa decisión, los demandantes interpusieron recurso de apelación. Reprocharon que se hubiese fundamentado el sentido de la misma a partir de lo manifestado por los militares involucrados en los hechos que rodearon la muerte de sus familiares en las indagatorias rendidas, pues a su juicio, esas actuaciones no podían tenerse como declaraciones formales dado que fueron recibidas sin la gravedad de juramento. Agregaron, que a partir de esos elementos probatorios no era posible demostrar que la muerte se produjo por causa de un enfrentamiento con miembros de la fuerza pública y descartar que hubiese sido una ejecución extrajudicial.

Solicitaron que se efectuara una valoración de las pruebas practicadas en la investigación penal, que fueron trasladadas al de reparación directa y pidieron que se flexibilizaran los criterios de dicha valoración probatoria teniendo en cuenta que se está frente a un caso de grave violación de derechos humanos. 

En segunda instancia, mediante sentencia de 28 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Arauca revocó la decisión recurrida y, en su lugar, declaró la responsabilidad del Estado en la muerte de Jhon Fredy Sanabria Lozano y Héctor Javier Zúñiga Garavito por el uso excesivo de la fuerza, en la medida que para repeler un disparo que al parecer ejecutó uno de ellos, los militares emplearon armas de dotación oficial produciendo 17 disparos sobre los fallecidos.

Sin embargo, declaró la concurrencia de culpas en la producción del daño por cuanto el comportamiento de aquellos habría contribuido al resultado dañoso, razón por la cual redujo la condena en un 50%.

2. Fundamentos de la acción

Los accionantes acudieron al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se conceda el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad y verdad, los cuales consideraron vulnerados con el hecho de haberse proferido sentencia bajo una situación fáctica que difiere de la realidad, pues a su juicio, la muerte de sus familiares no se produjo por un exceso de fuerza de los militares al repeler un ataque sino que se trató de una ejecución extrajudicial.

Por lo tanto, en su sentir, resulta errónea la decisión de declarar la concurrencia de culpas en la producción del daño y el monto de la condena impuesta, pues para tal efecto deben aplicarse las reglas establecidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado para casos de graves violaciones a derechos humanos.

Concretamente, acusaron a la autoridad judicial accionada de incurrir en los siguientes defectos:

• Defecto fáctico. El cual se habría configurado por la valoración defectuosa del material probatorio del cual se permitía concluir razonablemente, que los señores Jhon Fredy Sanabria Lozano y Héctor Javier Zúñiga Garavito fueron víctimas de una ejecución extrajudicial perpetrada por miembros del Ejército Nacional para posteriormente presentarlos como muertos en un enfrentamiento con la guerrilla del ELN.

Acusaron a la autoridad judicial accionada de omitir un pronunciamiento frente a los reparos expresados en el recurso de apelación, sobre la valoración de elementos probatorios que obraban en el expediente y que advertían inconsistencias en la versión dada por los militares en torno a las circunstancias que rodearon la muerte de sus familiares, tales como:

• El hecho de que se tuviera como concluyente la prueba de absorción atómica practicada a una de las víctimas, la cual señaló que en ambas manos se detectaron niveles de antimonio, bario y plomo compatibles con residuos de disparos, pero se hubiese ignorado el hecho de que en ese mismo dictamen, los peritos advirtieron que se encontraron esas sustancias en niveles superiores a los promedios típicos de residuos de disparo y que no había certeza de que las muestras se hubiesen tomado con las manos embaladas.

• Las trayectorias de los disparos desvirtuaban la versión dada por los militares en torno a la distancia en la que se encontraban cuando dispararon.

• El hallazgo de casquillos de fusil 5.56 cerca a los cuerpos, que permitían evidenciar que los militares mintieron en su versión sobre los hechos.

• Que el relato de los militares resultaba “inverosímil”, en la medida que no explicaron las razones por las cuales dejaron que los supuestos delincuentes abordaran el automotor y emprendieran la marcha para detenerlos después, a pesar de que previamente habían descubierto que, supuestamente, tenían granadas para ser comercializadas.

Finalmente, aseveraron que el defecto fáctico también se habría configurado porque el Tribunal Administrativo de Arauca, pese a solicitar el expediente correspondiente al proceso penal para tenerlo como prueba trasladada, no efectuó algún análisis sobre el mismo. Por lo tanto, se omitió una valoración sobre las siguientes circunstancias:

• La contradicción en las versiones dadas por los militares involucrados en el proceso penal sobre el número de uniformados que participaron en la operación militar.

• La declaración de militares que fueron mencionados como participantes de la operación en la que se produjo la muerte de Héctor Javier Zúñiga Garavito y Jhon Fredy Sanabria Lozano, quienes manifestaron que eso no era cierto.

• El hecho de que se produjeron tres documentos diferentes contentivos de la “misión táctica fragmentaria Enigma N° 9”, lo cual no pudo ser explicado por quien los suscribió. Al respecto señaló que “la existencia de documentos falsificados sobre una misión táctica, (…) sirve para inferir el manejo protervo que se le dio a ese resultado, lo que ha de tener una explicación racional, que no puede ser otra que la intención de encubrir una violación de derechos humanos, alterando evidencia”.
• Desconocimiento de precedente judicial. Los accionantes consideraron que esta causal de procedencia específica se configuró al desconocerse la sentencia SU-035 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual se estableció el deber de flexibilizar los estándares probatorios en casos de violaciones graves a los derechos humanos.

Señalaron que ante la ausencia de una prueba directa correspondía al juez ordinario valorar la prueba indiciaria para acreditar que los hechos que rodearon la muerte de Jhon Fredy Sanabria Lozano y Héctor Javier Zúñiga Garavito, no ocurrieron como los militares lo relataron, ni del uso de fuerza desproporcionada, sino de una ejecución extrajudicial.

3. Pretensiones

Los accionantes formularon en el escrito de tutela las siguientes:

“PRIMERA: TUTELEN los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la justicia, a la igualdad y a la verdad, como víctimas de una violación de derechos humanos de Gilma Garavito de Zúñiga, Didiana Bohórquez Gómez, Derley Yaritza Zúñiga Bohórquez, Mayra Alejandra Zúñiga Garavito, María Estela Zúñiga Garavito, Miryan Lozano Salamanca, Juan David Lozano y Yeny Zulay Sanabria Lozano.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, DECLAREN sin efecto y nula la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca en la acción de reparación directa de radicado 81001-3331-001-2009-00037-01 el 28 de junio de 2018, proceso en el que fungen como demandantes Gilma Garavito y otros, y demandado la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional; y ORDENEN que ese fallo se rehaga bajo una reconstrucción de los hechos que parta de reconocer que Héctor Javier Zúñiga Garavito y Jhon Sanabria Lozano fueron víctimas de una ejecución extrajudicial, con las implicaciones que ello tiene en los fallos de los medio de control de reparación directa”.

4. Pruebas relevantes

Con el escrito de tutela se allegó copia de la sentencia de 28 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

Del mismo modo se allegó el expediente Nº 810013331001-2009-00037-01 correspondiente al proceso de reparación directa promovido por Gilma Garavito de Zúñiga y otros, contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

5. Oposición

5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Arauca

El magistrado ponente de la sentencia objeto de tutela pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo ya que los accionantes pretenden reabrir el debate probatorio, empleando el mecanismo de protección constitucional como una tercera instancia. Resaltó que la providencia estuvo sustentada en el acervo probatorio allegado al expediente y valorado bajo los preceptos de la sana crítica. 

Señaló que la sentencia se circunscribió a la situación fáctica acreditada en el expediente, al análisis de la normativa aplicable y a las valoraciones probatorias que se realizaron sobre la base de los precedentes vigentes en la materia. Finalmente, adujó que no se vulneró el debido proceso porque en el proceso contencioso administrativo se garantizó el derecho de defensa y se agotaron las etapas procesales.

5.2. Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional

La coordinadora jurídica de la entidad solicitó negar la acción de tutela, dado que no existe la vulneración de los derechos fundamentales que invoca la parte accionante, pues el presunto defecto fáctico que endilga a la decisión del Tribunal contrasta con la realidad procesal que refleja el expediente de reparación directa.

En ese sentido, respecto de la supuesta valoración defectuosa del material probatorio, sostuvo que las pruebas obrantes en el expediente eran claras y suficientes para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, por lo que el Tribunal pudo “colegir que no existió tortura o ajusticiamiento por parte de miembros del ejército nacional”, como también “que funcionarios de la policía judicial asistieron al lugar de los hechos y realizaron los respectivos procedimientos tomando las muestras y pruebas que consideraron pertinentes”.

Precisó que existe prueba de que los disparos no se hicieron a corta distancia, lo cual, a su juicio, demuestra que las víctimas se expusieron al riesgo y posibilidad de fallecer al ejecutar actividades ilícitas y perpetrar un ataque contra los militares.

6. Sentencia impugnada

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 27 de septiembre de 2018 negó las pretensiones de la solicitud de amparo al encontrar que no se configuraron los defectos alegados.

En torno al defecto fáctico consideró que, desde el escenario de la concurrencia de culpas que es lo que se discute en la acción constitucional, no se evidenció algún elemento probatorio aparentemente omitido por el Tribunal Administrativo de Arauca, que tenga la fuerza para modificar el sentido de la decisión adoptada.

Frente a la ausencia de un pronunciamiento sobre aspectos debatidos en el recurso de apelación señaló “que la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un documento, no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto fáctico, pues la satisfacción del derecho al debido proceso no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales”.

Por último, consideró que no se configuró el desconocimiento de la SU-035 de 2018, por cuanto en esa oportunidad se abordó otra situación fáctica. Adujo que contrario a lo ocurrido en el caso analizado por la Corte Constitucional, en el objeto de estudio no hubo retención por parte de los miembros del Ejército, ni manipulación alguna sobre los cuerpos de las víctimas (vestirlos como guerrilleros), ni engaño para conducirlos hasta el paraje donde murieron, tampoco se evidenció que se hubiesen aprovechado de las condiciones de oscuridad y climáticas de la zona, los cuales, en definitiva, fueron los argumentos de peso que empleó la Corte para acoger la prueba indiciaria en aquella oportunidad.

7. Escrito de impugnación

Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, los actores mediante apoderado judicial, allegaron memorial en el que manifestaron que impugnaban el fallo de primera instancia.

Para tal efecto, reiteraron los argumentos expuestos en la solicitud de amparo y se pronunciaron en torno a la decisión adoptada por el juez de tutela en primera instancia.

Reprocharon que se considerara válido el desconocimiento de la sentencia SU-035 de 2018, basándose en la diferencia de algunos presupuestos fácticos que no son determinantes para la aplicación de la regla jurisprudencial decantada en esa providencia y que hacen referencia al deber de flexibilizar los estándares probatorios cuando se denuncia la grave violación de derechos humanos. Señalaron que en este caso sí se denunció que las víctimas habían sido detenidas y “ejecutadas en estado de indefensión”, lo que obligaba al juez ordinario aplicar los criterios de flexibilización probatoria fijados por la Corte Constitucional.

Insistieron en que las dudas y contradicciones que emergen de las versiones de los uniformados en el proceso penal son indicativos del actuar ilegal de los uniformados y que ello ha permitido a la jurisdicción penal adelantar una investigación por la presunta violación de derechos humanos.

Acuso al a quo de omitir una valoración frente a los reparos en la actuación probatoria desplegada por el Tribunal Administrativo de Arauca de conformidad con lo expuesto en la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Delimitación y planteamiento del problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si el fallo de primera instancia fue acertado al negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por los accionantes o, si por el contrario, debe accederse a las pretensiones de la acción de tutela, en tanto la providencia demandada incurrió en los defectos (i) fáctico, por la omisión en la valoración del expediente correspondiente a la investigación penal que obra como prueba trasladada en el del medio de reparación directa, y por el estudio defectuoso de los elementos fácticos en los que se edificó la decisión objeto de reproche constitucional y (ii) de desconocimiento del precedente judicial, relativo al deber de flexibilizar criterios probatorios en los casos de graves violaciones a derechos humanos.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos^[1] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos^[2], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012^[3], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014^[4], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005^[5].

Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico^[6]; (ii) Defecto procedimental absoluto^[7]; (iii) Defecto fáctico^[8]; (iv) Defecto material o sustantivo^[9]; (v) Error inducido^[10]; (vi) Decisión sin motivación^[11]; (vii) Desconocimiento del precedente^[12] y (viiii) Violación directa de la Constitución.

Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo^[13] y de la Corte Constitucional^[14].

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Análisis del caso concreto

4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia

En el caso bajo estudio, se observa que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues (i) el asunto goza de relevancia constitucional, toda vez que corresponde definir si la providencia objeto de tutela vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes al haberse omitido la valoración de hechos jurídicamente relevantes y desconocer el deber de flexibilizar los estándares probatorios en casos de graves violaciones a los derechos humanos; (ii) la sentencia objeto de tutela fue proferida en segunda instancia, por lo que se agotaron los recursos ordinarios y los reparos no se enmarcan dentro de alguna de las causales del recurso extraordinario de revisión (subsidiariedad); (iii) la providencia acusada fue proferida el 28 de junio de 2018 y se notificó por edicto desfijado el 9 de julio de 2018. Por su parte, la acción de tutela se interpuso el 30 de julio de 2018, transcurridos veintiún (21) días, es decir, dentro de un término razonable (inmediatez);(iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza.

Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo.

4.2. La autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico al omitir valorar el expediente correspondiente a la investigación penal que fue trasladada al trámite del medio de control de reparación directa, lo que lleva a revocar el fallo impugnado

4.2.1. Los accionantes consideraron que la sentencia de 28 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad y verdad al desatar el recurso de alzada, bajo un escenario fáctico que fue acreditado por la autoridad judicial accionada a partir de un análisis, en su sentir, incompleto y defectuoso de los elementos probatorios que obraban en el expediente.

Alegaron que esos errores en la actividad probatoria llevaron a la referida autoridad judicial a concluir que la responsabilidad del Estado por la muerte de Jhon Fredy Sanabria Lozano y de Héctor Javier Zúñiga Garavito se originó por el exceso de la fuerza pública al repeler un supuesto ataque propiciado por las personas fallecidas, y no en la ejecución extrajudicial. También condujo a que, al momento de definir la condena, no se aplicaran presupuestos fijados para casos de graves violaciones de derechos humanos y reducirla en un 50% al encontrar acreditada la concurrencia de culpas en la producción del daño.

Concretamente, señalaron que la providencia objeto de tacha constitucional incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

En relación con el primero, se advierte que el principal argumento en el que se edificó consiste en que mediante auto de 21 de abril de 2017[15], el Tribunal Administrativo de Arauca dispuso oficiar a la Fiscalía 20 de la Dirección Nacional de Fiscalías para que remitiera copia auténtica del expediente correspondiente a la investigación penal adelantado por el homicidio de Héctor Javier Zúñiga Garavito y Jhon Fredy Sanabria Lozano, para tal efecto, la autoridad judicial accionada adujo que esa prueba era necesaria para garantizar el principio de acceso a la justicia y esclarecer la verdad. Explicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 169 del CCA, al juez en cualquiera de las instancias puede decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad.

Respecto al segundo, alegaron que se desatendieron los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-035 de 2018, que establece el deber de aplicar criterios de análisis probatorios más flexibles en casos de graves violaciones a los derechos humanos, pues a juicio de los accionantes, ante la ausencia de pruebas directas correspondía al Tribunal Administrativo de Arauca valorar la prueba indiciaria que permitía establecer que la muerte de sus familiares había sido producto de una ejecución extrajudicial.  

4.2.2. El juez de primera instancia negó el amparo de los derechos fundamentales al encontrar que no se presentó una omisión en la valoración probatoria sobre elementos determinantes para la decisión. Advirtió que aun cuando el análisis efectuado por el Tribunal fue sucinto o leve, de ahí no se desprende que tales valoraciones sean irracionales o caprichosas, “en tanto es justamente el ámbito valorativo donde el juez, a partir de las reglas de la sana crítica, cuenta con una mayor libertad de análisis para alcanzar la verdad de los hechos que interesan al proceso”.

Además, concluyó que no hubo desconocimiento de la sentencia SU-035 de 2018, en la medida que la misma no constituye precedente vinculante, pues a su juicio, difieren los fundamentos fácticos, ya que en el caso analizado por la Corte Constitucional hubo una detención por parte de los uniformados, una manipulación de los cuerpos al vestirlos como guerrilleros y las víctimas fueron llevadas al lugar de los hechos mediante engaños.

4.2.3. Encuentra la Sala que en la sentencia objeto de tutela, el Tribunal Administrativo de Arauca declaró la responsabilidad del Estado y bajo el régimen de falla del servicio encontró probado que los militares actuaron en legítima defensa ante un ataque pero lo hicieron en forma desproporcionada. Con todo, consideró que el actuar de Héctor Javier Zúñiga Garavito y Jhon Fredy Sanabria Lozano también contribuyó a la producción del daño, pues tenían granadas y otros artefactos de guerra que justificaba por qué los militares pudieron llegar a sentirse amenazados, argumento expuesto para fundamentar la decisión de reducir en un 50% la condena impuesta al Estado.

Sin embargo, se advierte que la autoridad judicial accionada no efectuó un pronunciamiento sobre el expediente correspondiente a la investigación penal que adelantaba la Fiscalía 20 de la Dirección Nacional de Fiscalías por el homicidio de los señores Zúñiga Garavito y Sanabria Lozano y que fue trasladado al trámite del medio de control de reparación directa en virtud de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Arauca en auto de 21 de abril de 2017[16], pese a que al momento de ordenar adujo que la misma era necesaria para garantizar el principio de acceso a la justicia y esclarecer la verdad.

Para la Sala, contrario a lo considerado por el juez de tutela en primera instancia y sin entrar a definir la forma en que esos presupuestos fácticos podrían modificar o no el sentido de la decisión, pues eso escapa a la competencia del juez constitucional, la omisión en la valoración integral del expediente que fue trasladado al medio de control de reparación directa, desconoce los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la verdad. 

Lo anterior, porque aun cuando el juez en el marco de la autonomía judicial y libertad probatoria puede adoptar una decisión a partir de los medios probatorios que considera suficientes para alcanzar el convencimiento necesario que le permite adoptar una decisión en determinado sentido, ello no conlleva desconocer el derecho de los sujetos procesales a conocer las razones por las cuáles los fundamentos fácticos y jurídicos que pusieron de presente dentro del curso del proceso en las distintas etapas procesales fueron desestimados.

En esa línea, la Sala considera que no se trata de la omisión en la valoración de un documento que no reviste algún efecto en el sentido de la decisión, sino de la ausencia de un estudio sobre los principales fundamentos fácticos en los cuales la parte actora edificó su hipótesis sobre las circunstancias que rodearon la muerte de sus familiares.

De esta manera, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Arauca incurrió en un defecto fáctico, vulnerando así los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los accionantes, por lo tanto, procede el amparo invocado.

Para materializar dicha protección constitucional la Sala dejará sin efectos la sentencia objeto de tutela y ordenará que se dicte una decisión de reemplazo en la que se integre un análisis sobre las actuaciones de la investigación penal allegada como prueba trasladada al proceso de reparación directa, en virtud de la facultad de oficio.

Resulta importante precisar el alcance de la protección constitucional otorgada en esta oportunidad, en el sentido de que ello implica un análisis sobre fundamentos fácticos omitidos, pues será el Tribunal Administrativo de Arauca que, en el marco del nuevo estudio, resuelva el recurso de apelación bajo las reglas de la sana crítica y, de ser el caso, conforme a los parámetros fijados en el ordenamiento jurídico para decidir casos en los que se demanda la responsabilidad del Estado derivada de una presunta ejecución extrajudicial.

Con lo anterior, también se resuelve el cargo relativo al presunto desconocimiento de la sentencia SU-035 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, pues ante ese nuevo escenario fáctico, es el juez ordinario al que le corresponde definir la necesidad de flexibilizar o no los criterios de valoración probatoria, actuaciones que no corresponde ser dirigidas por el juez constitucional en virtud del respeto por los principios de autonomía e independencia judicial.  

Con fundamento en lo expuesto la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los accionantes. En consecuencia, dejará sin efecto la sentencia de 28 de junio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca y dispondrá que se profiera una decisión de reemplazo de conformidad con las razones expuestas.

III. DECISIÓN

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. - REVÓCASE la sentencia de 27 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. En su lugar,

Segundo. - AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de Gilma Garavito de Zúñiga, Didiana Bohorquéz Gómez, Derley Yaritza Zúñiga Bohorquéz, Mayra Alejandra Zúñiga Garavito, María Estela Zúñiga Garavito, Myriam Lozano Salamanca, Juan David Naranjo Lozano y Yeny Zulay Sanabria Lozano, por las razones expuestas. En consecuencia, DÉJASE sin efectos la sentencia de 28 de junio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca.   

Tercero. - ORDÉNASE al Tribunal Administrativo Arauca que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita sentencia de reemplazo de conformidad con las razones expuestas.

Cuarto. - DEVUELVASE el expediente Nº 810013331001-2009-00037-01 al Tribunal Administrativo de Arauca, para lo de su cargo.

Quinto. - NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Sexto. - REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

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[1] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972.

[2] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968.

[3] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

[4] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[5] M. P. Jaime Córdoba Triviño.

[6] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

[7] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

[8] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

[9] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

[10] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

[11] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

[12] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

[13] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

[14] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

[15] Folios 293 a 294 del cuaderno trámite ordinario segunda instancia.

[16] Folios 293 a 294 del cuaderno trámite ordinario segunda instancia.