11001-03-15-000-2018-02586-01(AC) Sección 4 2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Por insubsistencia de nombramiento provisional / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA OBEDECIÓ A RAZONES OBJETIVAS – Cumplimiento del término de 6 meses

En el marco del escrito de impugnación, el actor insiste en su inconformidad en cuanto a que la autoridad judicial aceptara que el cumplimiento de los seis meses para los cuales fue nombrado provisionalmente en su cargo, constituía una razón suficiente para declarar la insubsistencia de su nombramiento. (…) En tal sentido, aduce que la providencia censurada incurrió en: defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. (…) [Respecto al defecto fáctico,] lo primero que puede observar la Sala es que, en cuanto al tema relacionado con que no probó que la terminación de la provisionalidad se hubiere dado dentro de los 6 meses establecidos en el acto de nombramiento, no se propuso como cargo en la demanda, ni fue objeto de discusión a lo largo del proceso, razón por la cual, este no debía ser abordado por el Juez Contencioso Administrativo, ya que el mismo, sólo debe resolver las cuestiones que se aleguen en la demanda como causales de nulidad del acto administrativo atacado, por lo que, no se advierte que se haya omitido resolver este punto. Por otro lado, en cuanto a la falta de valoración probatoria respecto a la suscripción de órdenes de prestación de servicios, con los que se suplió las actividades que venía realizando la demandante y que el cargo no había sido provisto ni ofertado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, debe señalarse que este aspecto sólo fue traído al debate por la parte actora en el proceso ordinario en los alegatos de conclusión de la segunda instancia, es decir, que no fue uno de los asuntos puestos de presente ni en la demanda, ni en los alegatos de conclusión de la primera instancia, ni en el recurso de apelación. Así las cosas, se advierte que la sentencia atacada no incurrió en el defecto fáctico alegado por la parte demandante, pues los argumentos expuestos en la acción de tutela, no fueron objeto de debate dentro del proceso ordinario. (…) [En relación con el defecto sustantivo], [d]e acuerdo [con la normativa que rige la materia] se tiene que el nominador puede dar por terminado el nombramiento provisional antes del cumplimiento del término de duración del mismo, y en el caso bajo estudio, tal como lo señaló el Tribunal demandado, el acto de retiro fue expedido el 30 de agosto de 2012, es decir, dentro del término de los 6 meses, y si bien, la notificación fue con posterioridad, lo cierto es que el mismo se dio con ocasión al cumplimiento del término para el que fue nombrado el demandante, razón suficiente tal como se dijera en precedencia. (…) En cuanto al desconocimiento del precedente horizontal alegado, respecto al caso de la señora Sandra [P.Á.], el cual señala, tiene identidad fáctica con el del actor y, en el que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, debe señalarse, que, si bien las copias allegadas con el escrito de tutela no corresponden al proceso de la aludida señora, sino de la señora [B.R.V.O.], lo cierto es que ésta última fue declarada insubsistente por la ESE Rubén Cruz Vélez y, cuya motivación fue la imposibilidad económica y financiera de prorrogar su nombramiento, es decir, que no fue por los mismos motivo, razón suficiente para concluir que no se trata de un caso de idénticas circunstancias fácticas y por tanto, que se pueda advertir un desconocimiento del precedente horizontal.

FUENTE NORMATIVA: ARTÍCULO 1 DEL DECRETO 4968 DE 2007.   ARTÍCULO 10 DEL DECRETO 1227 DE 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02586-01(AC)

Actor: ANDRES FELIPE MEJIA NARANJO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado del señor Andrés Felipe Mejía Naranjo contra la sentencia del 10 de septiembre de 2018, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado[1], que negó la solicitud de amparo invocada.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

A través de apoderado judicial, el señor Andrés Felipe Mejía Naranjo interpuso acción de tutela contra la sentencia 17 de mayo de 2018[2], proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que revocó la decisión del 29 de julio de 2015, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Buga, por cuanto, a su juicio, le vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones[3]:

- Tutelar los derechos fundamentales vulnerados al actor por la entidad judicial demandada.

- Dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia No. 76 de fecha 17 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle – MP Dra. Zoranny Castillo Otálora, en el proceso con Radicación 2013-00083-01.

- Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle - MP Dra. Zoranny Castillo Otálora, en el proceso con Radicación 2013-00083-01, para que profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta los lineamientos que considere su despacho en la sentencia de tutela, en procura de la protección de los derechos fundamentales del actor.

• Hechos

Del expediente[4], la Sala destaca la siguiente información:

2.1. El señor Andrés Felipe Mejía Naranjo fue nombrado a través de la Resolución 092 del 1 de marzo de 2012, con carácter provisional en el cargo de Auxiliar Área de Salud, código 412 grado 10 en el Hospital Rubén Cruz Vélez E.S.E. de Tuluá, por un término de seis meses[5].

2.2.  A través de la Resolución No. 400 del 31 de agosto de 2012, el Gerente del Hospital Rubén Cruz Vélez E.S.E., declaró insubsistente el nombramiento del señor Andrés Felipe Mejía Naranjo en el cargo de Auxiliar Área de Salud código 412 grado 10, por haberse cumplido el término de seis meses para el que fue nombrado[6].

2.3. Inconforme con la decisión, el señor Mejía Naranjo inició demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad del acto que la declaró insubsistente y lograr su reintegro a la entidad hospitalaria.

2.4. El 16 de enero de 2015, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Guadalajara de Buga – Valle del Cauca, profirió sentencia de primera instancia[7], accediendo a las pretensiones de la demanda, ordenando el reintegro del señor Mejía Naranjo en las mismas condiciones que ostentaba al momento de su retiro. Contra la anterior decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación.

2.5. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de segunda instancia el 17 de mayo de 2018[8], revocando la decisión de primera instancia, en razón a que la declaratoria de insubsistencia tuvo como fundamento el vencimiento del plazo para el cual fue nombrado, por lo que concluyó que el acto administrativo no estaba viciado de falsa motivación.

3. Argumentos de la tutela

3.1. La parte demandante señala que la sentencia del 17 de mayo de 2018, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos fundamentales del señor Mejía Naranjo.

3.2. Respecto al defecto fáctico indicó que la sentencia cuestionada sólo tuvo en cuenta como medio probatorio para revocar la decisión del a quo, el acto acusado, sin embargo, desconoció las demás pruebas que obraban en el expediente, tales como que: (i) el actor fue nombrado por cumplir a cabalidad con el perfil del cargo, (ii) que según oficio suscrito por la entidad hospitalaria, el cargo que venía desempeñando el actor no había sido provisto, ni ofertado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, (iii) que la entidad suscribió contratos de prestación de servicios para que auxiliares de enfermería por no contar con personal disponible en la planta de cargos de la entidad, (iv) no tuvo en cuenta la contestación de la demanda del hospital, donde aduce como razones del retiro por el mejoramiento del servicio, los estudios técnicos mal elaborados por el Hospital y, que luego fue revaluado por el nuevo gerente, quien evaluó la necesidad de los cargos respecto de los cuales fueron retirados los empleados, entre ellos el demandante.

3.2.1. Adujo que el Tribunal accionado no realizó una valoración probatoria de manera cuidadosa y detallada, pues con las pruebas obrantes en el proceso se encontraba demostrada la falsa motivación y desviación del acto que declaró insubsistente al actor, pues se atentó contra el buen servicio que venía prestando éste, vinculando personal a través de contratos de prestación de servicios.

3.2.2. Por otra parte, sostuvo que la Corporación Judicial demandada incurrió en indebida valoración probatoria, pues fundamentó el acto de retiro, en que se habían cumplido los seis meses para los que el actor fue nombrado, sin embargo, indica que los seis meses se cumplían el 1° de septiembre del 2012 y el acto data del 30 de agosto de 2012, lo cierto es que el acto sólo surtió efectos a partir del 24 de septiembre de 2012, cuando venció el termino para interponer los recursos de ley, es decir, por fuera de los 6 meses.

3.3. En cuanto al defecto sustantivo, adujo que la norma aplicada por el Tribunal para fundamentar su decisión de revocar la sentencia de primera instancia no es aplicable al caso del demandante, esto es, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, pues no solamente el acto administrativo no fue proferido dentro de los seis meses, sino que además no estuvo debidamente motivado, dos requisitos esenciales para la aplicación de la aludida norma, que en este caso se omitieron.

3.4. Respecto al desconocimiento del precedente, sostuvo el demandante que la sentencia atacada desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, respecto al tema de razón suficiente y falta de motivación. Para ello, citó apartes de la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación de fecha 19 de febrero de 2015, exp. 2013-00012-01, demandante Luz Mireya López Baquero y por la Subsección A dentro del proceso 2012-00378-00 de fecha 12 de abril de 2012, así como de la sentencia SU-917 de 2010, de la Corte Constitucional.

3.4.1. Así mismo, adujo que se violó el precedente jurisprudencial, en cuanto a suplir cargos vacantes de la planta de personal a través de contratos de prestación de servicios, para lo cual, hizo referencia a las sentencias de la Sección Segunda de esta Corporación así: (i) del 26 de abril de 2012, dentro del proceso No. 2001-01103-01 de Alba Lucia López Miranda, (ii) del 19 de agosto de 2010, expediente 0396-10, (iii) del 3 de febrero de 2011, exp. 2003-00481-01, Actor Marleny del Socorro Montoya, (iv) del 23 de octubre de 2003, exp. 2002-05923-00 de Guillermo Poveda Bodhert.

3.4.2. Finalmente, asevero que se violó el precedente horizontal, pues el mismo Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en un caso de idéntica situación fáctica del actor, adoptó una decisión contraria. Indica que en la demanda de la señora Álvarez Cueva, cuya situación era similar a la del señor Mejía, el Tribunal en sentencia del 16 de junio de 2005, confirmó la sentencia impugnada que había accedido a las pretensiones de la demanda, en la cual se tuvo como fundamento la sentencia SU-917 de 2010, en cuanto a la “razón suficiente” del acto demandado, lo cual no fue tenido en cuenta en el caso del actor. 

• Intervención de las autoridades judiciales demandadas

4.1. Los Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no realizaron pronunciamiento.

• Intervención de tercero con interés

5.1. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ESE Hospital Rubén Cruz Vélez[9], indicó que al señor Andrés Felipe Mejía no se le violó ningún derecho fundamental, pues se le respetó su derecho a acceder a la administración de justicia y a todas las garantías procesales dentro del proceso ordinario.

5.2. Indicó que la acción de tutela es improcedente, pues no se puede utilizar como una tercera instancia, ya que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, resolvió de manera adecuada y ajustada a derecho cada una de las inconformidades del actor, concluyendo que el acto administrativo de insubsistencia no adolecía de falta de motivación.

• Sentencia impugnada

6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2018, negó la acción de tutela, advirtiendo que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor se dio con fundamento en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004.

6.2. Sostuvo que el retiro del servicio del demandante obedeció a una razón específica relacionada con el vencimiento del plazo para el cual fue designado por el término de seis meses, siendo una condición que la misma norma establece para la permanencia en el empleo. Adicionalmente, indicó que en el trámite del proceso el Hospital expuso y sustento mediante prueba documental que, además de la expiración del plazo, su retiro, también obedeció a la crisis financiera que estaba atravesando la entidad.

6.3. Respecto a la desviación del poder alegada por el demandante, indicó que no se encontró acreditada dentro del expediente, pues al ser un vicio que está caracterizado por ocultar la intención particular arbitraría, debe acreditarse por parte del interesado, lo cual no sucedió en el caso bajo estudio.

6.4. Finalmente, en cuanto al desconocimiento del precedente, indicó que el Tribunal accionado justificó plenamente su decisión de seguir una postura diferente a aquella  que se encuentra en la sentencia SU-917 de 2010, pues encontró que la causa para dar por terminada la situación de provisionalidad radica en la terminación del plazo de seis meses y en la falta de autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para prorrogar el nombramiento.

• Impugnación

El apoderado del señor Andrés Felipe Mejía impugnó la decisión de primera instancia, alegando que el a quo no se pronunció de fondo sobre los defectos alegatos, esto es, i) el defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio, al no haberse estudiado en la sentencia las causales de falsa motivación y desviación del poder propuestos, según los hechos, circunstancias y pruebas que fueron allegados al proceso ordinario, iii) el defecto sustantivo o material, por cuanto la norma en que se fundamentó el Tribunal para tomar la decisión, esto es, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, desatiende, la interpretación dada al mismo por la Jurisprudencia y, iv) el desconocimiento del precedente vertical y horizontal, dado por el Consejo de Estado, como por el mismo Tribunal demandado, que en casos idénticos al aquí estudiado, determinado la falsa motivación del acto de retiro.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales

1.1. A partir del año 2012^[10], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014^[11], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»^[12].

• Planteamiento y solución del problema jurídico

2.1. En el marco del escrito de impugnación, el actor insiste en su inconformidad en cuanto a que la autoridad judicial aceptara que el cumplimiento de los seis meses para los cuales fue nombrado provisionalmente en su cargo, constituía una razón suficiente para declarar la insubsistencia de su nombramiento. Adicionalmente, consideró que se desconoció el material probatorio allegado al proceso, así como el precedente sobre el tema, de los cuales era posible determinar que el acto administrativo demandado estaba indebidamente motivado, pues el cumplimiento de dicho plazo no era una justificación válida para terminar su vinculación con la entidad. En tal sentido, aduce que la providencia censurada incurrió en: defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

2.2. Por lo anterior, se procederá a verificar si la providencia atacada incurrió en el defecto fáctico, sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial.

• Solución del caso

3.1. Del defecto fáctico

3.1.1. La Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.”

3.1.2. Así mismo ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución[13].

3.1.3. Descendiendo al caso concreto, el debate surge en torno al análisis probatorio realizado por el juez ordinario en la providencia de 17 de mayo de 2018, pues señaló que no se valoró en debida forma el material probatorio allegado al expediente ordinario, dado que no tuvo en cuenta todas las circunstancias que rodearon la declaratoria de insubsistencia del actor, tales como, la suscripción de órdenes de prestación de servicios para cumplir las funciones que venía desarrollando, cuando dicha función corresponde a empleados de planta, que según oficio suscrito por la entidad hospitalaria, el cargo que venía desempeñando el actor no había sido provisto, ni ofertado por la Comisión Nacional del Servicio Civil; así mismo, nada se dijo respecto a que no se probó que la terminación de la provisionalidad se hubiere dado dentro de los 6 meses establecidos en el acto de nombramiento.

3.1.4 Lo primero que debe advertir la Sala es que, de la lectura integral de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fueron dos cargos propuestos por la parte actora.

1. Por un lado, la eficacia del acto administrativo demandado, por la falta de notificación del mismo en los términos de la Ley 1437 de 2011, y por otro,
2. la falsa motivación, pues tuvo como sustento la terminación del periodo por el que fue nombrado, lo cual, a juicio del demandante no es una causal de retiro del cargo, configurándose una desviación del poder, sosteniendo que dicha decisión no obedeció al mejoramiento del servicio o a fundamentos razonables y lógicos[14].

3.1.5. Posteriormente, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia[15], estuvo dirigido a dos puntos, el primero, en cuanto a la condena en costas, y el segundo, en relación a la pretensión de “declarar que para todos los efectos legales no constituye doble asignación recibida del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, lo percibido por el actor desde la fecha del retiro hasta la fecha del reingreso a su cargo”.

3.1.6. Finalmente, en los alegatos de conclusión de segunda instancia, el apoderado del actor, realizó nuevamente el recuento de la necesidad de la motivación de los actos de retiro, y que la misma debía ser razonable y suficiente, y adicional, señaló que el retiro del actor se produjo a fin de obtener dichos servicios a través de la suscripción de órdenes de prestación de servicios, lo cual no tiene la finalidad de mejorar el servicio, generándose una desviación del poder[16].

3.1.7. Del recuento hecho en precedencia, lo primero que puede observar la Sala es que, en cuanto al tema relacionado con que no probó que la terminación de la provisionalidad se hubiere dado dentro de los 6 meses establecidos en el acto de nombramiento, no se propuso como cargo en la demanda, ni fue objeto de discusión a lo largo del proceso, razón por la cual, este no debía ser abordado por el Juez Contencioso Administrativo, ya que el mismo, sólo debe resolver las cuestiones que se aleguen en la demanda como causales de nulidad del acto administrativo atacado, por lo que, no se advierte que se haya omitido resolver este punto.

3.1.8. Por otro lado, en cuanto a la falta de valoración probatoria respecto a la suscripción de órdenes de prestación de servicios, con los que se suplió las actividades que venía realizando la demandante y que el cargo no había sido provisto ni ofertado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, debe señalarse que este aspecto sólo fue traído al debate por la parte actora en el proceso ordinario en los alegatos de conclusión de la segunda instancia, es decir, que no fue uno de los asuntos puestos de presente ni en la demanda, ni en los alegatos de conclusión de la primera instancia, ni en el recurso de apelación.

3.1.9. Sobre el tema, la Sección Segunda[17], ha sostenido que: «la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación (….). Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia. Ahora bien, conviene precisar que los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia por la parte demandante deben estar dirigidos a controvertir los argumentos del recurso de apelación, más no a incluir nuevos aspectos, que no han sido sometidos oportunamente a consideración de la contraparte». 

3.1.10. Lo anterior, tiene relación con el principio de congruencia, del que se ha encargado la Corte Constitucional[18] de explicar así: El juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso. Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento. El principio de congruencia de la sentencia, además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello”.

3.1.11. De conformidad con lo anterior, y atendiendo los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario, se advierte que no le correspondía al Tribunal pronunciarse de dicha circunstancia, en todo caso, dicha Corporación en la parte final de la providencia hizo alusión a los argumentos del actor, concluyendo que el demandante no fue desvinculado para nombrar a otra persona y además, que no se había demostrado a desviación del poder, ni la falsa motivación alegada.

3.1.12. Así las cosas, se advierte que la sentencia atacada no incurrió en el defecto fáctico alegado por la parte demandante, pues los argumentos expuestos en la acción de tutela, no fueron objeto de debate dentro del proceso ordinario, situación que impedía al Juzgador de segunda instancia, pronunciarse al respecto.

• Del supuesto defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente

3.2.1. Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea.

3.2.2. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia.

3.2.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

 3.2.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde.

3.2.5 En el mismo sentido, la Corte Constitucional establece que el defecto sustantivo se presenta cuando^[1]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó.

3.2.6. Frente al desconocimiento del precedente judicial, se ha dicho que alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

3.2.7. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que^[19]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

3.2.8. En el caso concreto, alude el demandante que la sentencia atacada aplicó de manera equivocada el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, pues no se le dio la interpretación que sobre el mismo ha dado la Corte Constitucional, en cuanto a la “razón suficiente” de la declaratoria de insubsistencia, en la SU-917 de 2010, y que ha sido acogida por esta Corporación, generándose, no solamente un defecto sustantivo, sino el desconocimiento del precedente judicial.

3.2.9. Al revisar las disposiciones que sustentaron la decisión del tribunal, encuentra la Sala que, concretamente, el artículo 1º del Decreto 4968 de 2007 dispone lo siguiente:

Artículo 1°. Modifícase el parágrafo transitorio del artículo 8° del Decreto 1227 de 2005, modificado por los artículos 1° de los Decretos 3820 de 2005 y 1937 de 2007, el cual quedará así:

‘Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.

No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.

En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados. El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado.

3.2.10. De la norma trascrita se extractan las siguientes reglas:

(i) Que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la autoridad competente para autorizar el nombramiento provisional de aquellos empleos que no hayan sido convocados a concurso, hasta por el término de seis meses, prorrogables por esta misma entidad si el empleo aún no ha podido salir a concursar.

(ii) Que, de manera excepcional, los empleos de carrera pueden ser provistos en provisionalidad, siempre que dentro de la planta no existan personas en carrera administrativa que puedan ser encargadas en los puestos de trabajo.

3.2.11. La Sala advierte que dichas inferencias concuerdan con el criterio jurisprudencial decantado por la Sección Segunda de esta Corporación, en cuanto al deber de motivar los actos de retiro de las personas nombradas en provisionalidad en vigencia de la Ley 909 de 2004[20]. Asimismo, se observa que era razonable concluir la debida sustentación del acto de insubsistencia, pues la causal de fenecimiento del término de seis meses está prevista en el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1 del Decreto 4968 de 2007.

3.2.12. En este orden de ideas, la razón que tuvo el tribunal para tener por motivado el acto administrativo que terminó en la declaratoria de insubsistencia el nombramiento en provisionalidad fue válida y razonable. Esta se fundamentó en la competencia del ente demandado para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor, al haber fenecido el término autorizado de seis meses.

3.2.13. Y en lo que tiene que ver con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, que dispone que:

ARTÍCULO  10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.

3.2.14. De acuerdo a esta normatividad, se tiene que el nominador puede dar por terminado el nombramiento provisional antes del cumplimiento del término de duración del mismo, y en el caso bajo estudio, tal como lo señaló el Tribunal demandado, el acto de retiro fue expedido el 30 de agosto de 2012, es decir, dentro del término de los 6 meses, y si bien, la notificación fue con posterioridad, lo cierto es que el mismo se dio con ocasión al cumplimiento del término para el que fue nombrado el demandante, razón suficiente tal como se dijera en precedencia.

3.2.15. La Sala también advierte que la anterior posición fue fijada por la Corte Constitucional en la sentencia T-147 de 2013, que señaló que el vencimiento del término del nombramiento provisional es un motivo constitucionalmente válido para declararlo insubsistente.

3.2.16. Vale la pena resaltar que la posición de la Corte Constitucional sobre el tema es reiterada, por cuanto, en sentencia T-407 de 2017, dijo lo siguiente: «En desarrollo de esta doctrina, la Corte ha tenido que resolver casos similares al que actualmente estudia esta Sala. Específicamente, ha tenido que analizar si la expiración del plazo del nombramiento constituye “razón suficiente” para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad. Sobre este aspecto, en la sentencia T-753 de 2010, este Tribunal resolvió un caso de un ciudadano nombrado en provisionalidad, desvinculado por la Procuraduría General de la Nación luego de motivar su acto argumentando que el vencimiento del término previsto en su nombramiento había expirado. En aquella decisión, la Corte encontró que el hecho de que el plazo del tiempo del nombramiento haya terminado, era razón válida para dar por terminado el contrato» (resalta la Sala).

3.2.17. De hecho, en sentencias de tutela del 5 de junio de 2014[21] y del 29 de abril de 2015[22], la Sala prohijó el criterio fijado por la Corte Constitucional, esto es, aceptó que el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad es suficiente para motivar la insubsistencia. En lo que interesa, la Sala dijo lo siguiente:

Conviene precisar que para los casos en que el retiro del servicio ocurre por vencimiento del término de nombramiento no se precisa de otra motivación. Esa razón es el motivo suficiente del acto administrativo de retiro que desvinculó de la Procuraduría General de la Nación a Ruby Damith Rubio Navarro. 

La propia Corte Constitucional, en sentencia T 753 de 2010, explicó que cuando el retiro se produce por vencimiento de término para el que fue nombrado, se entiende que el acto está motivado.

3.2.18. Se debe indicar que, en reciente pronunciamiento dentro de una acción de tutela con los mismos argumentos que la aquí estudiada, esta Sala[23] ya había arribado a la anterior conclusión, es decir, que el retiro del servicio por el cumplimiento del término por el que fue nombrada una persona, es motivación suficiente y una causal legal de desvinculación.

3.2.19. En cuanto al desconocimiento del precedente horizontal alegado, respecto al caso de la señora Sandra Priscila Álvarez, el cual señala, tiene identidad fáctica con el del actor y, en el que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, debe señalarse, que, si bien las copias allegadas con el escrito de tutela no corresponden al proceso de la aludida señora, sino de la señora Blanca Ruby Vargas Ocampo, lo cierto es que ésta última fue declarada insubsistente por la ESE Rubén Cruz Vélez y, cuya motivación fue la imposibilidad económica y financiera de prorrogar su nombramiento, es decir, que no fue por los mismos motivo, razón suficiente para concluir que no se trata de un caso de idénticas circunstancias fácticas y por tanto, que se pueda advertir un desconocimiento del precedente horizontal.

En conclusión, la sentencia del 17 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente al revocar la sentencia de primera instancia, pues tal como lo dijera la sentencia de primera instancia en sede de tutela, el vencimiento del término de seis meses para el que fue nombrada la actora, es una justificación válida para la terminación de su nombramiento, por tanto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar el fallo impugnado, conforme a la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

Ausente con excusa

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado

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[1] Folio 48 al 58 del expediente de tutela

[2] Folio 60 al 84 del anexo 1 del expediente de tutela  

[3] Folio 27 del expediente de tutela

[4] Folios 1 al 4 del expediente de tutela

[5] Folio 10 del expediente ordinario

[6] Folio 3 y 4 del expediente ordinario

[7] Folio 144 al 158 del expediente ordinario

[8] Folio 222 al 234 del expediente ordinario

[9] Folio 40 y 41 del expediente de tutela.

^[10] Ver sentencia del 31 de julio de 2012.

^[11] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

^[12] SU-573 de 2017.

[13] Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[14] Folios 20 al 26, c. 1 del proceso ordinario

[15] Folios 160 al 164, c. 1 del proceso ordinario

[16] Folios 198 al 200, c. 2 del proceso ordinario

[17] Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección A. Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá, D. C, 16 de noviembre de 2017. Rad. No.: 08001-23-31-000-2010-00600-01(2078-15).

[18] Sentencia T-455 del 25 de agosto de 2016. MP. Alejandro Linares Cantillo

[19] Sentencia T-158 de 2006.

[20] CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia de septiembre 23 de 2010. Radicado: 2005-01341-02 (0883-08). M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[21] Expediente 11001-03-15-000-2014-00825-00.

[22] Expediente 11001-03-15-000-2014-04126-00.

[23] Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, doce (12) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Radicado: 11001-03-15-000-2018-01379-01. Demandante: Vanessa Barbosa Marín.