11001-03-15-000-2018-02816-01(AC) Sección 4 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE DOCENTE / BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 / AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / DEFECTO SUSTANTIVO POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LA SENTENCIA SU-395 DE 2017 - Por indebida aplicación de la sentencia SU-395 de 2017 y T-039 de 2018 / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL MÍNIMO VITAL, DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la [actora] i) laboró en calidad de docente durante más de 20 años; ii) adquirió el estatus pensional el 2 de octubre de 2014; iii) se le reconoció la pensión de jubilación por medio de la Resolución Nº 3256 de 16 de septiembre de 1994, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, teniendo en cuenta la asignación básica y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó el criterio establecido en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018.Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. (…) Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora.(…) En consecuencia, se ordenará dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones efectuadas en la presente providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279  / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LA LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 271

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02816-01(AC)

Actor: MARÍA EMPERATRIZ LÓPEZ RÍOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Defecto sustantivo por indebida aplicación de la sentencia SU-395 de 2017

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES

Hechos

De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes:

La accionante se desempeñó como docente por más de 20 años, y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 24 de enero de 1994[1].

Mediante Resolución Nº 3256 de 16 de septiembre de 1994, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, teniendo en cuenta la asignación básica.

El 29 de julio de 2010, la accionante solicitó ante la Secretaría de Educación, Cultura, Deporte y Recreación de Dosquebradas la revisión de la liquidación de su pensión, pues consideró que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales. Mediante Resolución Nº 852 de 11 de octubre de 2010, se reliquidó la pensión, pero con el mismo factor con que se reconoció la prestación.

Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio  (Fomag), pretendiendo la nulidad parcial de la Resoluciones Nº 3256 de 16 de septiembre de 1994 y 852 de 11 de octubre de 2010 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior al momento del retiro definitivo del servicio, que son los que constituyen la base de liquidación pensional.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira en sentencia de 2 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, pues consideró que la pensión de la actora se liquidó de acuerdo a la ley.

Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo de 11 de abril de 2018, la confirmó, con sustentó en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018 de la Corte Constitucional, de las cuales concluyó que a pesar de que la demandante se vinculó con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pero “tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contendía en el Acto Legislativo Nº 01 de 2005 y en la Sentencia de Unificación 398 de 2017 y la sentencia T-039 de 2018, conforme los cuales sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, en tanto tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales”.

Fundamentos de la acción

En primer lugar, la accionante se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a lo que agregó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia.

De otra parte, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo en la aplicación y/o interpretación y falta de motivación, al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto luego de hacer referencia a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso del actor, aplicó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985, para concluir que los factores que serán tenidos en cuenta son solo aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones.

Así mismo, aseveró que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto a pesar de que el fallo objeto de reproche constitucional se apoyó en la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanado de la Sección Segunda de Consejo de Estado, que alude al carácter enunciativo y no taxativo de los factores salariales, razón por la que no es posible concluir que los factores que no han sido objeto de las deducciones de ley se deban excluir del ingreso base de liquidación por cuanto es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar.

Finalmente, sostuvo que la decisión objeto de tutela violó de manera directa la Constitución, por cuanto no tuvo en cuenta que en virtud del artículo 53 superior, en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulen en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que se debe dar a la Ley 33 de 1985, es aquella que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, es decir, no aplicar el criterio de la taxatividad de los factores salariales, sino que los mismos son enunciativos.

3. Pretensiones

La demandante formuló las siguientes:

“1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión, integrada por los DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del miércoles, abril 11, 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por la Docente MARIA EMPERATRIZ  LOPEZ RIOS contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 66001-33-33-003-2016-00311-01 (D-1312-2017).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SEGUNDA DE DECISIÓN, integrada por los Magistrados DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 66001-33-33-003-2016-00311-01 (D-1312-2017), de esta Honorable Corporación con ponencia del Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila”.

4. Pruebas relevantes

Se allegó un disco compacto con el expediente Nº 66001-33-33-003-2016-00311-01, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento que adelantó la señora María Emperatriz López Ríos contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

5. Oposición

5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda

Mediante memorial recibido el 12 de septiembre de 2018, el magistrado ponente solicitó que se rechazara por improcedente la solicitud de amparo o, que se nieguen las pretensiones de la demanda, en razón a que la providencia objeto de tacha constitucional no incurrió en defecto alguno, toda vez que aplicó debidamente el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional mediante la Sentencia SU-395 de 2017.

Sostuvo que es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fomag, razón por la que se rigen por la Ley 33 de 1985. Agrego que también es verdad que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en virtud de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003. No obstante, tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fomag sean ajenos a la disposición contenida en Acto Legislativo Nº 01 de 2005 y en la sentencia SU-395 de 2017, conforme a los cuales solo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión.

Adujo que en aplicación de la mencionada sentencia de unificación, la demandante solo podía beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieran servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, encontrando que, a la luz de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, los factores salariales que constituyen la base de la liquidación pensional en el caso concreto son la asignación básica, y no a los demás emolumentos certificados como devengados.

Por último, afirmó que la decisión adoptada en el caso de la demandante obedeció a la interpretación de la normatividad aplicable y a la posición establecida por la Corte Constitucional en la SU-395 de 2017, sentencia que constituye el precedente jurisprudencial a seguir en el asunto.

5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional

Mediante memorial allegado el 10 de septiembre de 2018, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda o se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, como quiera que no se configuraron los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

5.3. Respuesta de Fiduprevisora S.A.

Mediante escrito recibido el 11 de septiembre de 2018, la coordinadora de la Dirección de Gestión Judicial de la entidad solicitó que se declarara la improcedencia y se desvincule del trámite constitucional, por no estar legitimado en la causa por pasiva.

Agregó que no existe transgresión alguna en contra de la accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

6. Sentencia de tutela impugnada

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante fallo de 4 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la solicitud de amparo invocada por la demandante, al considerar que no se evidenció amenaza o violación de los derechos fundamentales invocados.

Afirmó que el Tribunal Administrativo de Risaralda optó por aplicar la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, la cual se fundamenta en el Acto Legislativo 1 de 2005, del cual no se avizora pronunciamiento por parte del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, por lo que no se evidencia una vulneración de los derechos de la actora, más aún cuando en la providencia motivo de tacha constitucional se expresaron los argumentos necesarios por los cuales se apartaban del criterio de esta Corporación, lo cual constituye el ejercicio del principio de autonomía judicial.

Advirtió que la decisión motivo de tacha constitucional se dictó en un momento en que no existía una posición unánime entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el asunto, por lo que no le era exigible a esa autoridad judicial la aplicación de uno u otro criterio.

Finalmente, aseguró que lo que corresponde es respetar la independencia y autonomía del juez de conocimiento, pues argumentó las razones por las cuales decidió aplicar el criterio de la Corte Constitucional.

6. Escrito de impugnación

Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se concedieran las pretensiones de la acción de tutela, pues consideró que la decisión demandada es lesiva de sus derechos fundamentales.

Afirmó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial y vulneró su derecho a la igualdad respecto de otros docentes que en las mismas condiciones se les ordenó la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Sostuvo que la Ley 33 de 1985 le es aplicable a la demandante, no por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales.

Por último, aseguró que es censurable la desatención que se hizo de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado que protege los derechos de la accionante y que, a su vez, indica la manera de sanear el detrimento fiscal por no realizar los respectivos descuentos. Igualmente, pone de presente que el hecho de que no se aplique la sentencia de 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena del Consejo de Estado, es una muestra más de la vulneración de sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico

En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación relativos a la decisión del juez constitucional de primera instancia, le corresponde a la Sala determinar si la decisión del a quo debe ser confirmada o, si por el contrario, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en una indebida interpretación de la Ley 100 de 1993, la cual excluyó a los docentes del régimen general de pensiones y por inaplicar la Ley 33 de 1985, y en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencias de 4 de agosto de 2010[2] de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que en la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales en el último año, incluidos aquellos para los cuales no se realizaron aportes. En concreto se determinará si las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[3] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[4], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[5], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[7].

Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i.  Violación directa de la Constitución.

Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[8] y de la Corte Constitucional[9].

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto[10]

4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, razón por la cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses[11] establecido por esta Corporación[12], y los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, porque se constató que la acción de tutela no está dirigida contra un fallo de la misma naturaleza.

4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora María Emperatriz López Ríos i) laboró en calidad de docente durante más de 20 años; ii) adquirió el estatus pensional el 2 de octubre de 2014; iii) se le reconoció la pensión de jubilación por medio de la Resolución Nº 3256 de 16 de septiembre de 1994, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, teniendo en cuenta la asignación básica y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó el criterio establecido en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018.

4.2.1. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto).

4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

4.2.3. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de  unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 2018[13], en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial. Textualmente se dijo:

“95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[14]. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

[…]

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala:

[…]

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer:

[…]

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”.

4.2.4. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto.

Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial[15].

La Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior se dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”[16].

Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora.

4.2.5. Por lo demás, la reglas fijadas en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en la que se recogió la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación contenida en fallo de 4 de agosto de 2010, como órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas:

4.2.5.1. La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

4.2.5.2. La segunda, dejó establecido –como se señaló en precedencia–, que la regla general establecida en la sentencia de la Sala Plena Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no aplicaba a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no estar cobijados por el régimen de transición, por encontrarse exceptuados de su ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Por lo expuesto, la Sala revocará y amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la señora María Emperatriz López Ríos para lo cual dejará sin efectos la sentencia de 11 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (rad. 66001-33-33-003-2016-00311-01). 

En consecuencia, se ordenará dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones efectuadas en la presente providencia.

Ahora bien, en respeto de la autonomía funcional del juez de instancia ordinario, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle a la autoridad judicial accionada la norma que debe aplicar para resolver el caso.

En tal virtud, será el Tribunal, atendiendo la independencia judicial y, sin desconocer la existencia del sistema jurídico como una estructura normativa y orgánica de la que se predica coherencia y seguridad, el que debe dictar la nueva sentencia.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero.- REVÓCASE la sentencia dictada el 4 de octubre de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. En su lugar,

Segundo.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora María Emperatriz López Ríos. En consecuencia, DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia de 11 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión (expediente N° 66001-33-33-003-2016-00311-01).

Tercero.- ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, que en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta providencia, emita una nueva decisión de conformidad con las razones expuestas.

Cuarto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

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[1] Resolución Nº 3256 de 16 de septiembre de 1994, que reposa en el disco compacto a folio 111 del cuaderno de tutela.

[2] Radicado Nº 250002325000020060750901, M.P.: Víctor Hernán Alvarado Ardila.

[3] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972.

[4] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968.

[5] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

[6] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[7] M. P. Jaime Córdoba Triviño.

[8] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

[9] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

[10] La Sala reiterará la sentencia de tutela de 4 de octubre de 2018, M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Actor: Alexis Scarpeta Mosquera, exp. 11001-03-15-000-2018-01772-00.

[11] La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico el 12 de abril de 2018 y la acción de tutela se instauró el 15 de agosto del mismo año. Es decir, 4 meses y 2 días después.

[12] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

^[13] Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

^[14] Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […]a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

[15] Como lo ha expresado esta Sala, las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme.

^[16] Cfr. Sentencia C-836 de 2001.