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ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida aplicación de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 / DOCENTES OFICIALES VINCULADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD
[C]orresponde a la Sala determinar si la providencia del 6 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante, al aplicar al régimen docente las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición en materia pensional (…) [E]l artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Que, incluso, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, se precisó que los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) [P]or lo tanto, no es posible aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, pues esas sentencias fijan reglas sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes (…) En el caso concreto, la Sala advierte que si bien el Tribunal Administrativo de Nariño señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 1989 , terminó aplicando de manera indebida las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la[s] sentencia[s] [citadas] (…) que no fijó reglas de interpretación sobre el régimen docente, que es el caso de la parte actora (…) la Sala estima que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas fijadas en la[s] sentencia[s] [citadas].
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02817-01(AC)
Actor: MARÍA DORIS GALLEGO DE VÉLEZ
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA TERCERA DE DECISIÓN
La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora María Doris Gallego de Vélez contra la sentencia del 19 de septiembre de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.
ANTECEDENTES
- Pretensiones
1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora María Doris Gallego de Vélez, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión. En concreto, formuló las siguientes pretensiones:
2. (…) se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA –SALA TERCERA (…); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 66001-33-33-751-2015-002015 (sic)-01 (J-1304-2016), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila[1].
- Hechos
Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:
2.1. La señora María Doris Gallego de Vélez se desempeñó como docente oficial al servicio del municipio de Pereira, por más de 20 años.
2.2. Mediante Resolución 0314 del 11 de junio de 2001, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira reconoció y liquidó la pensión de jubilación a la señora María Doris Gallego de Vélez.
2.3. Mediante Resolución 194 del 8 de septiembre de 2015, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira reliquidó la pensión de la demandante.
2.4. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora pidió la nulidad de las Resoluciones No. 0314 de 2011 y 194 de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.
2.5. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, que, mediante sentencia del 27 de junio de 2017, accedió a las pretensiones.
2.6. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló y, mediante sentencia del 6 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, revocó la decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sólo deben incluirse los factores salariales sobre los que se han efectuado aportes a la seguridad social.
- Argumentos de la tutela
3.1. Luego de hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a la providencia cuestionada y de estimar cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la señora María Doris Gallego alegó que la sentencia del 6 de abril de 2018 incurrió en los siguientes defectos:
3.1.1. Defecto sustantivo y falta de motivación.A juicio de la actora, la sentencia cuestionada es contradictoria, porque si bien la autoridad judicial demandada advirtió que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 27 de junio de 2003 —como es el caso de la actora—, se les aplican las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985 y que el listado de factores salariales previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no es taxativo, sino meramente enunciativo, lo cierto es que el tribunal demandado concluyó que la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Cristancho Martínez solo debe incluir los factores salariales sobre los que realizó aportes a la seguridad social.
3.1.2. Desconocimiento del precedente judicial.Para la parte actora, el fallo cuestionado desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes se deben incluir todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Que ese fallo constituye un precedente jurisprudencial aplicable a las personas sometidas al régimen de la Ley 33 de 1985, con base en el principio de favorabilidad que rige en materia laboral.
3.1.3. Violación directa de la Constitución. Además, el actor alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, violó de manera directa el artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de favorabilidad en materia laboral. Que, en efecto, debió preferir la interpretación que el Consejo de Estado ha fijado sobre la Ley 33 de 1985, que establece que el ingreso base de liquidación debe incluir todos los factores salariales que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicio, interpretación que resultaba más favorable a la demandante.
- Intervención de la autoridad judicial demandada
4.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto de la magistrada ponente de la providencia objeto de tutela, solicitó que se denegara el amparo pedido, por cuanto la decisión cuestionada se ajustó a la interpretación que realizó la Corte Constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Que la Corte Constitucional ha interpretado que el régimen de transición es un beneficio creado para quienes resultaren afectados con la creación del sistema general de seguridad social, y que permite, en materia de reconocimiento pensional, la aplicación ultractiva de «los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de remplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación»[2].
4.2. Que si bien a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se les aplican las leyes 33 y 62 de 1985, no en virtud del régimen de transición —porque están expresamente exceptuados—, sino de la fecha de vinculación como docentes oficiales, lo cierto es que, a su juicio, esos servidores no están exentos de la aplicación del Acto Legislativo No. 01 de 2005 y de la sentencia SU-395 de 2017, que determinaron que solo pueden liquidarse los factores salariales sobre los que se realizaron aportes a la seguridad social. Que ese es el criterio que ha reiterado la Corte Constitucional en las sentencias T-018 de 2018 y T-039 de 2018.
4.3. Que, en todo caso, no haber aplicado la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado —que estableció que en la liquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicios— no implica un desconocimiento del precedente judicial de esa corporación, pues los jueces pueden apartarse de los fallos proferidos por sus superiores, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.
- Intervención de terceros con interés
5.1. La Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional coincidieron en solicitar que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, pidieron la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva.
- Sentencia impugnada
6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2018, denegó el amparo solicitado. En concreto, estimó que el tribunal no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto explicó las razones por las que acogió la tesis de la Corte Constitucional —sobre la forma de liquidar las pensiones— y se apartó de la tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
- Impugnación
7.1. La demandante impugnó el fallo de primera instancia. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera al amparo solicitado. Para el efecto, alegó que el tribunal demandado sí incurrió en desconocimiento del precedente, habida cuenta de que no aplicó la sentencia del 4 de agosto de 2010, que es el precedente que regula la situación de la actora.
7.2. Que la sentencia SU-395 de 2017 no es aplicable a la situación planteada por la actora, por cuanto se refiere al régimen de transición en materia pensional, mas no al régimen exceptuado, como es el caso de los docentes.
CONSIDERACIONES
A partir del año 2012[3], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[4], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.
Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.
Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[5].
2.2. Sobre el particular, conviene decir que esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre una acción de tutela en la que también se cuestionaba la forma de reliquidar la pensión de un docente[6]. En esa oportunidad, al igual que en esta acción de tutela, la discusión se centró en determinar si las reglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional eran o no aplicables a los docentes. Como se trata del mismo asunto, la Sala reiterará las consideraciones expuestas en esa providencia, así:
2.2.1. En la sentencia del 4 de octubre de 2018, la Sala explicó que la Ley 812 de 2003 establece que «…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones»(Resaltado fuera del texto).
2.2.2. Que, por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
2.2.3. Que, incluso, en la sentencia del 28 de agosto de 2018[7], dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, se precisó que los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuados del ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Textualmente, la sentencia de unificación dijo:
95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[8]. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.
[…]
Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala:
[…]
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).
Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer:
[…]
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).
2.2.4. Que, por lo tanto, no es posible aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, pues esas sentencias fijan reglas sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes.
2.2.5. Que, de aplicarse las reglas de las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, se incurriría en un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. En este punto, conviene precisar que la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad o de unificación fija el alcance y contenido de la ley, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad y el principio de la seguridad jurídica. Eso quiere decir que las reglas de interpretación que se fijan en esas sentencias vienen a ser parte de la propia ley. Por lo tanto, si se aplica una regla de interpretación a un caso que no corresponde, se incurre en defecto sustantivo por aplicación indebida.
2.3. En el caso concreto, la Sala advierte que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 1989[9], terminó aplicando de manera indebida las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 (que reiteró lo señalado en las providencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015) que no fijó reglas de interpretación sobre el régimen docente, que es el caso de la parte actora. En lo pertinente, la sentencia cuestionada dice: «esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[10], dando así, aplicación inmediata al precedente[11] emitido por la Corte Constitucional, como intérprete autorizada en este tipo de asuntos»[12].
2.4. Siendo así, la Sala estima que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas fijadas en la sentencia SU-395 de 2017 (que reiteró las reglas de interpretación de las providencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015). Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia impugnada. En su lugar, se concederá el amparo solicitado, se dejará sin efectos la sentencia del 6 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, y se ordenará a ese mismo tribunal que dicte una sentencia de reemplazo, en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia.
2.5. Por último, se precisa que, por respeto a la autonomía funcional del juez de instancia, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. Por lo tanto, será el Tribunal Administrativo de Risaralda el encargado de dictar la sentencia de reemplazo, conforme con las normas que regulan el asunto.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
- la sentencia impugnada. En su lugar, amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora María Doris Gallego de Vélez, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se dispone:
- la sentencia del 6 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-33-33-002-2016-00369-01.
- al Tribunal Administrativo de Risaralda que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.
2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Presidente de la Sección
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Magistrada
MILTON CHAVES GARCÍA
Magistrado
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Magistrado
[1] Folios 3 y 4 del expediente de tutela.
[2] Folio 108 (vuelto) del expediente de tutela.
[3] Ver sentencia del 31 de julio de 2012.
[4] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.
[5] SU-573 de 2017.
[6] Sentencia del 4 de octubre de 2018, dictada en el proceso de tutela N°. 11001-03-15-000-2018-01772-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
[7] Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.
[8] Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […]a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
[9] LEY 91 DE 1989. “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:
[…]
2. Pensiones:
A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>
B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>.
[10] «Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)12».
[11] «A propósito del artículo 10° de la ley 1437 de 2.011, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del precepto normativo, bajo el entendido que sus sentencias eran de aplicación prevalente -esto es las sentencias de la Corte Constitucional-, tanto en control abstracto de constitucionalidad, como en control concreto. Sentencia C-634/11.»
[12] Folio 43 del expediente de tutela.
Publicado Por: abril 22, 2020