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TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida aplicación de las subreglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE
Corresponde a la Sala determinar si la providencia del 28 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante, al aplicar al régimen docente las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición en materia pensional. (…) En el caso concreto, la Sala advierte que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 1989, terminó aplicando de manera indebida las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 (que reiteró lo señalado en las providencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015) que no fijó reglas de interpretación sobre el régimen docente, que es el caso de la parte actora. Siendo así, la Sala estima que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013, SU–230 de 2015 y SU 395 de 2017. Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia impugnada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03024-01(AC)
Actor: MERY DE JESÚS TAPASCO TREJOS
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA TERCERA DE DECISIÓN
La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Mery de Jesús Tapasco Trejos contra la sentencia del 10 de octubre de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A,[1] que denegó el amparo solicitado.
ANTECEDENTES
- Pretensiones
1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Mery de Jesús Tapasco Trejos, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y móvil y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la autoridad judicial demandada. En concreto, formuló las siguientes pretensiones[2]:
2. (…) se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA –SALA TERCERA DE DECISIÓN (…); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación (sic) del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 66001-33-33-007-2016-00096-01 (P-1074-2017), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
- Hechos
Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:
2.1. La señora Mery de Jesús Tapasco Trejos se desempeñó durante más de 20 años como docente oficial en el municipio de Pereira.
2.2. Mediante Resolución No. 892 del 21 de septiembre de 2006[3], fue reconocida y liquidada la pensión de jubilación a favor de la señora Mery de Jesús Tapasco Trejos, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Mery de Jesús Tapasco Trejos pidió la nulidad parcial de la Resolución No. 892 del 21 de septiembre de 2006, y, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.
2.4. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira que, mediante sentencia del 16 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones.
2.5. El Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apelaron y, mediante sentencia del 28 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, revocó la decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sólo deben incluirse los factores salariales sobre los que se han efectuado aportes a la seguridad social[4].
- Argumentos de la tutela[5]
3.1. Luego de hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a la providencia cuestionada y de estimar cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la señora Mery de Jesús Tapasco Trejos alegó que la sentencia del 28 de febrero de 2018, incurrió en los siguientes defectos:
3.1.1. Defecto sustantivo y falta de motivación. A juicio de la demandante, la sentencia cuestionada es contradictoria, porque si bien la autoridad judicial demandada advirtió que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 27 de junio de 2003 —como es el caso de la actora—, se les aplica la Ley 33 de 1985 y que el listado de factores salariales previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no es taxativo, sino meramente enunciativo, lo cierto es que el tribunal demandado concluyó que la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Tapasco Trejos solo debe incluir los factores salariales sobre los que realizó aportes a la seguridad social.
3.1.2. Desconocimiento del precedente judicial.Para la parte actora, el fallo cuestionado desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes se deben incluir todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Que ese fallo constituye un precedente jurisprudencial aplicable a las personas sometidas al régimen de la Ley 33 de 1985, con base en el principio de favorabilidad que rige en materia laboral.
3.1.3. Violación directa de la Constitución. Según la demandante, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, violó de manera directa el artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de favorabilidad en materia laboral. Que, en efecto, debió preferir la interpretación que el Consejo de Estado ha fijado sobre la Ley 33 de 1985, que establece que el ingreso base de liquidación debe incluir todos los factores salariales que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicio, interpretación que resultaba más favorable a la demandante.
- Intervención de la autoridad judicial demandada
4.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión[6],por conducto de la magistrada ponente de la sentencia objeto de tutela, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque, a su juicio, la sentencia del 28 de febrero de 2018 «fue debidamente motivada y sustentada de conformidad con las disposiciones normativas vigentes»[7]. En concreto, la autoridad judicial demandada adujo:
4.1.1. Que la decisión cuestionada se ajustó a las reglas de interpretación que fijó la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, que, en concreto, determinaron que el régimen de transición es un beneficio creado para quienes resultaren afectados con la creación del sistema general de seguridad social, y que permite, en materia de reconocimiento pensional, la aplicación ultractiva de «los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de remplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación»[8].
4.1.2. Que, incluso, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado también consideró que los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de «los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones»[9]. Que, por lo tanto, no ha desconocido el precedente judicial del Consejo de Estado, toda vez que esta Corporación «actualmente conserva el mismo criterio que había sostenido la Corte Constitucional»[10].
- Intervención de terceros con interés
5.1. La Fiduprevisora S.A.[11] solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia, porque no se configuraron los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, pidió que se desvinculara a esa sociedad del presente trámite, toda vez que carece de legitimación en la causa por pasiva.
5.2. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional[12] solicitó que se desvinculara a dicha entidad del presente trámite, por falta de legitimación en la causa por pasiva.
- Sentencia impugnada[13]
6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 10 de octubre de 2018, denegó la solicitud de amparo presentada por la señora Mery de Jesús Tapasco Trejos. En concreto, el a quo estimó que la providencia acusada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque expuso las razones por las que acogió el precedente de la Corte Constitucional fijado en la sentencia SU-395 de 2017 y se apartó del precedente del Consejo de Estado. Que tal argumento «resulta suficiente y plenamente válido para soportar la legalidad de la actuación»[14].
6.2. Además, estimó que «pretender que un criterio de interpretación predomine sobre otro cuando existen dos interpretaciones acogidas por tribunales de cierre, en el marco de sus atribuciones legales y constitucionales, es dar al juez de tutela la posibilidad de intervenir en asuntos que no son de su competencia y, además, desconocer los principios de autonomía e independencia inherentes al ejercicio de la función jurisdiccional»[15].
- Impugnación[16]
7.1. La demandante impugnó el fallo de primera instancia. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera al amparo solicitado. Insistió en que a los docentes se les aplican las disposiciones normativas previstas en la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen de transición, sino por «disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido»[17].
7.1.1. Que, por lo tanto, la sentencia SU-395 de 2017, dictada por la Corte Constitucional, no puede aplicarse al caso concreto, porque esa decisión estableció reglas jurisprudenciales que se refieren a los beneficiarios del régimen de transición.
7.2. Que, siendo así, la decisión cuestionada debió ajustarse a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó, además, que podían deducirse los descuentos por aportes dejados de realizar.
7.2.1. Que, en todo caso, la carga de realizar los aportes a pensión recae sobre el empleador, y si este omite efectuarlos sobre la totalidad de los factores salariales, eso no puede ser reprochado al trabajador.
7.3. Que, por lo anterior, la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida es procedente con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
CONSIDERACIONES
A partir del año 2012[18], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[19], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.
Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.
Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[20].
2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la providencia del 28 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante, al aplicar al régimen docente las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición en materia pensional.
2.2. Sobre el particular, conviene decir que esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre una acción de tutela en la que también se cuestionaba la forma de reliquidar la pensión de un docente[21]. En esa oportunidad, al igual que en esta acción de tutela, la discusión se centró en determinar si las reglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional eran o no aplicables a los docentes. Como se trata del mismo asunto, la Sala reiterará las consideraciones expuestas en esa providencia, así:
2.2.2. Que, por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
2.2.3. Que, incluso, en la sentencia del 28 de agosto de 2018[22], dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, se precisó que los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuados del ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Textualmente, la sentencia de unificación dijo:
95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[23]. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.
[…]
Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala:
[…]
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).
Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer:
[…]
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).
2.2.4. Que, por lo tanto, no es posible aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, pues esas sentencias fijan reglas sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes.
2.2.5. Que, de aplicarse las reglas de las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, se incurriría en un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. En este punto, conviene precisar que la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad o de unificación fija el alcance y contenido de la ley, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad y el principio de la seguridad jurídica. Eso quiere decir que las reglas de interpretación que se fijan en esas sentencias vienen a ser parte de la propia ley. Por lo tanto, si se aplica una regla de interpretación a un caso que no corresponde, se incurre en defecto sustantivo por aplicación indebida.
2.3. En el caso concreto, la Sala advierte que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 1989[24], terminó aplicando de manera indebida las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 (que reiteró lo señalado en las providencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015) que no fijó reglas de interpretación sobre el régimen docente, que es el caso de la parte actora. En lo pertinente, la sentencia cuestionada dice: «esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[25], dando así, aplicación inmediata al precedente emitido por la Corte Constitucional, como interprete autorizada en este tipo de asuntos»[26]. (Se resalta).
2.4. Siendo así, la Sala estima que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013, SU–230 de 2015 y SU 395 de 2017. Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia impugnada. En su lugar, concederá el amparo solicitado, dejará sin efectos la sentencia del 28 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, y se ordenará a ese mismo tribunal que dicte una sentencia de reemplazo, en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia.
2.5. Por último, se precisa que, por respeto a la autonomía funcional del juez de instancia, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. Por lo tanto, será el Tribunal Administrativo de Risaralda el encargado de dictar la sentencia de reemplazo, conforme con las normas que regulan el asunto.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
1. Revocar la sentencia impugnada.En su lugar, amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Mery de Jesús Tapasco Trejos, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se dispone:
- la sentencia del 28 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-33-33-007-2016-00096-01.
- al Tribunal Administrativo de Risaralda, que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.
2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Presidente de la Sección
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Magistrada
MILTON CHAVES GARCÍA
Magistrado
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Magistrado
[1] Folio 73 del expediente de tutela.
[2] Fls. 3 y 4 del cuaderno no. 1 del expediente de tutela.
[3] Folio 4 del expediente en préstamo remitido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira (CD folio 50 del expediente de tutela).
[4] Folios 25 a 40 del expediente de tutela.
[5] Folios 2 a 24 del cuaderno no. 1 del expediente de tutela.
[6] Folios 52 a 53 (vuelto) del expediente de tutela.
[7] Folio 53 (vuelto) del expediente de tutela.
[8] Folio 52 (vuelto) del expediente de tutela.
[9] Folio 53 del expediente de tutela.
[10] Ibidem.
[11] Folio 61 a 63 del expediente de tutela.
[12] Folios 57 a 58 (vuelto) del expediente de tutela.
[13] Folios 73 a 81 (vuelto) del expediente de tutela.
[14] Folio 81 del expediente de tutela.
[15] Ibidem.
[16] Folios 92 a 107 del expediente de tutela.
[17] Folio 100 del expediente de tutela.
[18] Ver sentencia del 31 de julio de 2012.
[19] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.
[20] SU-573 de 2017.
[21] Sentencia del 4 de octubre de 2018, dictada en el proceso de tutela N°. 11001-03-15-000-2018-01772-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
[22] Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.
[23] Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […]a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
[24] LEY 91 DE 1989. “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:
[…]
2. Pensiones:
A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>
B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>.
[25] «Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)12».
[26] Folio 38 del expediente de tutela.
Publicado Por: abril 22, 2020