11001-03-15-000-2018-03124-01(AC) Sección 4 2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de control / MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD

[L]a Sala estima necesario determinar si se cumple el requisito de subsidiariedad. (…) La discusión planteada por la parte actora deberá ser resuelta mediante el mecanismo procedente: el medio de control de simple nulidad, previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Además, se reitera, ese medio es idóneo, pues, junto con la demanda de simple nulidad, puede pedirse la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado, en los términos de los artículos 238 de la Constitución Política y 230 [numeral 3] de la Ley 1437 de 2011. (…) Siendo así, la Sala concluye que no está cumplido el requisito de subsidiariedad y que la tutela tampoco procede como mecanismo transitorio de protección. Por consiguiente, la sentencia impugnada será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03124-01(AC)

Actor: FABIO MÁXIMO MENA GIL Y OTROS

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 24 de octubre de 2018, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que rechazó la acción de tutela por improcedente.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio de la acción de tutela, Fabio Máximo Mena Gil, Javier de Jesús Ayos Bautista y Shirley Walters Álvarez, en calidad de magistrados del Tribunal Superior de San Andrés Islas, pidieron la protección transitoria del derecho fundamental a la igualdad y del principio de confianza legítima. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones:

Se ordene a las entidades accionadas, que en un término perentorio, suspendan el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017, no obstante, exista un mecanismo alternativo de protección, advirtiendo que el régimen constitucional de la tutela dispone que si con la utilización del medio ordinario no se evita la causación de un perjuicio irremediable al titular del derecho, la tutela opera como mecanismo transitorio de protección, como sería del caso, dado que no podemos acceder a las vacantes de salas especializadas ofertadas en la actualidad, corriendo el riesgo que se agoten las mismas hasta tanto se culmine el mecanismo ordinario para lograr la Modificación de la tabla de afinidades contenida en el artículo vigésimo cuarto del precitado acuerdo, para así brindar a los Tribunales de Sala únicas, en términos de Igualdad, las mismas garantías con las que cuentan los jueces promiscuos de acceder a traslados en áreas especializadas[1].

• Hechos

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:

2.1. Mediante el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017[2], la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura fijó la tabla de afinidades para efecto de decidir sobre las peticiones de traslado de funcionarios judiciales, así:

Afinidades
Cargo de Origen en Propiedad	Cargo Destino del Traslado
Juez Promiscuo Municipal	Juez civil municipal/ pequeñas causas y competencia múltiple/ pequeñas causas laborales/ penal municipal (con función de Control de garantías, función de conocimiento o mixto) / penal municipales de adolescentes de control de garantías
Juez Promiscuo Circuito	Juez civil circuito/ penal circuito/ laboral circuito/ civil circuito restitución de tierras.
Juez Civil Circuito con Conocimiento en Laboral.	Juez civil del circuito/ laboral del circuito
Juez Penal del Circuito y Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad	Juez penal del circuito / ejecución de penas y medidas de seguridad.
Juez Promiscuo de Familia	Juez de familia / penal del circuito de adolescentes.
Magistrado(a) Sala Civil – Familia	Magistrado(a) Sala Civil / Magistrado(a) Sala Familia
Magistrado(a) sala Única	Magistrado(a) sala Única

2.2. El 19 de octubre de 2017[3], los demandantes mediante derecho de petición, solicitaron a la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura que modificara la tabla de afinidades, pues, a su juicio, lo previsto con respecto a los magistrados de sala única contraviene el artículo 12 del propio Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017, que dice: «Traslados de servidores de carrera. Los servidores judiciales de carrera, podrán solicitar traslado a un cargo de carrera que se encuentre vacante en forma definitiva, tenga funciones afines, sea de la misma categoría y para el cual se exijan los mismos requisitos». Que, al igual que lo señalado para los demás cargos, debió permitirse el traslado a cargos de salas especializadas en asuntos de familia, civiles, penales y laborales. Dicha solicitud fue reiterada el 22 de febrero de 2018[4].

2.4. El 1° de marzo de 2018[5], los demandantes insistieron a la Unidad de Carrera Judicial para que respondiera la aludida petición.

2.5. El 24 de julio de 2018, mediante oficio CJO18-2421[6], la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial informó a los demandantes que el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017 fue expedido de conformidad con las facultades que tiene el Consejo Superior de la Judicatura para administrar la Carrera Judicial y que es de obligatorio cumplimiento, por no haberse anulado o suspendido por autoridad judicial competente.

• Argumentos de la acción de tutela

En resumen, los demandantes alegaron lo siguiente:

3.1. Que ostentan cargos en los que conocen conflictos asociados a diferentes áreas del derecho y, por consiguiente, es contrario al derecho a la igualdad que se les impida optar a trasladados en las vacantes que se ofertan en salas especializadas.

3.2. Que el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017 limitó los traslados únicamente a tribunales de salas únicas, mientras que a los jueces sí se les permitió el traslado a vacantes con especialidades de su conocimiento.

3.3. Que el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017 desconoce que los demandantes ingresaron a la Rama Judicial mediante concurso de méritos y que están en capacidad de asumir el conocimiento de asuntos de naturaleza civil, laboral, penal, familia y adolescentes. Que, de hecho, en el curso de formación judicial dictado en el marco del concurso de méritos, los actores fueron capacitados en áreas especializadas, tales como penal, laboral, civil y familia. Que, por tanto, bien pueden ser trasladados a salas de cualquiera de dichas especialidades.

3.4. Que fue vulnerado el principio de confianza legítima, toda vez que, cuando cursaron y aprobaron el proceso de selección de magistrados, sí se permitía que optaran a traslados en vacantes que se ofertaran en salas especializadas.

• Intervención de la autoridad demandada

4.1. La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura[7] se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela. En síntesis, sostuvo que la acción de tutela es improcedente, toda vez que los demandantes no demostraron la existencia de perjuicio irremediable. Que, de hecho, no explicaron en qué consiste el perjuicio que haría procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección.

4.1.1. Que, ante la ausencia de perjuicio irremediable, los demandantes deben acudir al mecanismo ordinario previsto para cuestionar la legalidad del Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017. Que, además, al ejercer dicho mecanismo, bien pueden solicitar la suspensión provisional.

4.1.2. Que, en todo caso, el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017 fue dictado de conformidad con las competencias conferidas al Consejo Superior de la Judicatura como administrador de la Carrera Judicial y según lo previsto en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, que señala que los traslados de funcionarios judiciales pueden realizarse a cargos con funciones afines.

6. Sentencia impugnada

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 24 de octubre de 2018[8], declaró improcedente la acción de tutela. En síntesis, consideró lo siguiente.

6.1. Que, según el artículo 6 [numeral 1] del Decreto 2591 de 1991, la tutela es improcedente contra actos de carácter general, tal y como ocurre con el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017.

6.2. Que, además, la tutela no cumplió el requisito de subsidiariedad, pues los demandantes cuentan con el medio de control de nulidad simple para cuestionar la legalidad del Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017, de conformidad con el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

6.3. Que dicho medio de defensa es idóneo, por cuanto los actores pueden pedir la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017.

6.3. Que la tutela no procede como mecanismo transitorio, puesto que no está demostrada la existencia de perjuicio irremediable.

7. Impugnación

La parte demandante impugnó la sentencia del 24 de octubre de 2018[9]. En síntesis, alegó que el perjuicio irremediable se evidencia en la imposibilidad de optar a traslados a vacantes en salas especializadas y con el riesgo de que agoten esas vacantes.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela. Generalidades.

1.1. La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

1.2. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela.

2. Caso concreto

2.1. Previo a cualquier pronunciamiento frente al fondo del asunto y de conformidad con la impugnación formulada por la parte actora, la Sala estima necesario determinar si se cumple el requisito de subsidiariedad. Si no se cumple, la acción de tutela se declarará improcedente. De lo contrario, se estudiará el fondo del asunto, en los términos propuestos por el demandante.

2.1.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

2.1.1.1. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó^[10]:

La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…).

2.1.1.2. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.

2.2. En el sub lite, los demandantes cuestionan el artículo 24 del Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017, proferido por la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, que fijó la tabla de afinidades para efecto de decidir las peticiones de traslado de servidores judiciales que ocupan cargos de Juez Promiscuo Municipal, Juez Promiscuo Circuito, Juez Civil Circuito con Conocimiento en Laboral, Juez Penal del Circuito, Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, Juez Promiscuo de Familia, Magistrado(a) Sala Civil – Familia y Magistrado(a) sala Única.

2.2.1. En concreto, los demandantes alegaron que el artículo 24 del Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017 desconoce el derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima, pues, pese a estar capacitados, impide que los magistrados de salas únicas opten a traslados para cargos de salas especializadas en asuntos de connotación civil, familia, penal y adolescentes.

2.3. Por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo para cuestionar la legalidad de actos administrativos, toda vez que para ese fin existe otro medio defensa y, para el caso de aquellos de carácter general, existe causal expresa de improcedencia, prevista en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que dice:

Artículo 6º.- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

[…]

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

2.3.1. La razón de ser de esta causal de improcedencia se explica en el hecho que, en principio, los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto no afectan los derechos fundamentales de los asociados. También ocurre que existe el medio de control de nulidad para efecto de cuestionar cualquier eventual oposición entre el ordenamiento jurídico y el acto general.

2.4. En todo caso, la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general no puede acogerse de manera absoluta, pues la propia Corte Constitucional ha señalado que ese tipo de actos pueden vulnerar o amenazar derechos fundamentales y que el juez de tutela puede intervenir cuando se advierta la realización de un perjuicio irremediable. En palabras de la Corte Constitucional[11]:

De este modo, la acción de tutela no procede para controvertir actos de carácter general, aun cuando su contenido pueda ser contrario a normas sobre derechos fundamentales, porque para ello se han previsto otras vías procesales. Pero cuando el contenido lesivo de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se materializa en una situación concreta y afecta derechos fundamentales de una persona, la acción de tutela es, sin olvidar su carácter subsidiario, la vía adecuada para promover ante los jueces la defensa de esos derechos.

En efecto, cuando una persona acude a la acción de tutela para cuestionar un acto de carácter general, impersonal y abstracto, pero no con la pretensión de obtener un pronunciamiento de esas mismas características sobre la conformidad o no del acto con la Constitución, sino para, dado que se encuentra entre sus destinatarios, prevenir que le sea aplicado, nos encontramos en una hipótesis distinta a la prevista en la ley sobre la improcedencia de la acción de tutela. La actuación del particular afectado se dirige, en este caso, no a obtener la declaratoria de inconstitucionalidad del acto general, sino a prevenir que el mismo sea aplicado en su caso, evitando, de esta manera, que en relación con ese particular, se materialicen sus efectos lesivos de derechos fundamentales. Sobre el particular la Corte ha expresado que, en tal eventualidad, “… no se trata de anular, por la vía de la tutela, una norma de carácter general e impersonal, (…) sino de dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando de ella se siga la violación de un derecho fundamental”.

Con todo, en este último escenario, también operaría el carácter subsidiario de la acción de tutela, por modo que, en principio la misma resultaría improcedente, no ya por dirigirse contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto -porque, como se ha visto, lo que se pretende es enervar la aplicación del mismo a un caso concreto- sino por la existencia de mecanismos alternativos de defensa judicial. En efecto, el particular que tema que la aplicación de una ley o de un acto administrativo de carácter general se derive una concreta afectación de sus derechos fundamentales, puede acudir a los mecanismos que el ordenamiento ha previsto para la controversia de tales actos, bien sea la acción pública de inconstitucionalidad o la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según el caso.

2.5. Para la Sala, la procedencia de la acción de tutela contra actos generales también puede sustentarse en la salvaguarda de la supremacía normativa de la Constitución (artículo 4), cuando se advierta que el contenido de dichos actos se oponen a los dictados de la Constitución. En todo caso, la situación de inconstitucionalidad no es suficiente para la procedencia de la tutela, por cuanto, se reitera, en todo caso, deberá evidenciarse la efectiva violación o amenaza de los derechos fundamentales del tutelante y la existencia de perjuicio irremediable.

2.6. Ahora bien, en cuanto al artículo 24 del Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017, la Sala no encuentra que se configuren los presupuestos especiales previstos para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, porque de la tabla de afinidades no se establece un riesgo concreto, cierto e inminentes frente al derecho a la igualdad de los demandantes.

2.6.1. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales».

2.6.2. En el sub lite, si bien el acto cuestionado limita los traslados de los demandantes, lo cierto es que esa situación no justifica la intervención urgente del juez de tutela. La Corte Constitucional ha indicado que «el análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo», como en este caso lo sería la limitación de traslados. Se reitera, lo que debe acreditarse es la existencia de un perjuicio grave e inminente que amerite la intervención inmediata del juez de tutela.

2.6.3. De hecho, los demandantes ostentan cargos de magistrados y no demostraron que la limitación sobre los traslados los ponga en una situación de debilidad manifiesta o que los convierta en sujetos de especial protección constitucional.

2.6.4. Existen mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez administrativo adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. De modo que los actores, al interponer la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pueden solicitar r que se adopten medidas cautelares que protejan y garanticen, provisionalmente, el derecho fundamental invocado, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Asumir el estudio de fondo del asunto implicaría que la tutela se convierta en el único medio judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales posiblemente vulnerados por actos de carácter general, cuando lo cierto es que el proceso contencioso administrativo también se ve como el escenario apropiado para lograr ese cometido.

2.7. La discusión planteada por la parte actora deberá ser resuelta mediante el mecanismo procedente: el medio de control de simple nulidad, previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011[12]. Además, se reitera, ese medio es idóneo, pues, junto con la demanda de simple nulidad, puede pedirse la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado, en los términos de los artículos 238 de la Constitución Política[13] y 230 [numeral 3] de la Ley 1437 de 2011[14].

2.8. Siendo así, la Sala concluye que no está cumplido el requisito de subsidiariedad y que la tutela tampoco procede como mecanismo transitorio de protección. Por consiguiente, la sentencia impugnada será confirmada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado

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[1] Folio 7.

[2] Folios 35 a 42.

[3] Folio 17.

[4] Folio 16.

[5] Folio 22.

[6] Folio 21.

[7] Folios 51 a 53.

[8] Folios 55 a 61.

[9] Folio 66.

^[10] Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

[11] Sentencia T-1073 de 12 de diciembre de 2007.

[12] Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

[13] La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

[14] Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

[…]

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

[…].