394 Sala Penal 2020

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado ponente

                                     Radicado #394                            

Acta 105

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020).

VISTOS

La Corte resuelve los recursos de queja interpuestos por los apoderados de víctimas contra la decisión del 4 de mayo de 2020, proferida por una Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en ejercicio de la función de control de garantías, dentro del proceso seguido contra JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y enriquecimiento ilícito de servidor público.

ANTECEDENTES

1. El 21 de febrero de 2020 ante una Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el Fiscal 11 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia formuló imputación a JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y enriquecimiento ilícito de servidor público, de conformidad con los artículos 413 y 412 del Código Penal, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 9° y 10° del artículo 58 ibídem[1].

2. Reanudada la diligencia el 27 de febrero siguiente -luego de haberse suspendido por el estado de salud del imputado-, la Fiscalía solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Petición coadyuvada por los representantes de víctimas, Dr. Jonathan Peláez Sáenz apoderado de Ivonne Acosta Acero y Carlos Jaller Raad, así como por el Dr. Javier Camilo Amador Perilla, abogado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial[2].

3. Finalmente, en sesión del 6 de marzo de 2020, tanto el imputado MOLA CAPERA como su defensor se opusieron a la petición del fiscal[3].

4. En sesión del 29 de abril del mismo año, la Magistrada resolvió «negar por improcedente» la solicitud de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra JORGE ELÍECER MOLA CAPERA. Advirtió, además, que contra esa decisión sólo procedía el recurso de reposición.

5. Inconformes con esa determinación, la Fiscalía y los apoderados de víctimas, doctores Jonathan Peláez Sáenz y Raúl Rafael Romero del Rio interpusieron recursos de reposición y en subsidio apelación. Las demás partes no presentaron objeción alguna[4].

6. Agotado el traslado de los recurrentes y no recurrentes en sesiones del 30 de abril y 4 de mayo de 2020, la Magistrada: (i) mantuvo incólume la decisión impugnada y, (ii) denegó por improcedentes los recursos de apelación. Esta última decisión, con base en los antecedentes jurisprudenciales dictados por esta Corporación dentro de los procesos con radicación 27.488 y 54.358[5].

7. Conforme lo anterior, la fiscalía desistió de la alzada[6]. Sin embargo, los mencionados apoderados de víctimas insistieron en la procedencia del recuso y formularon queja[7]. Por esa razón, se remitieron copias de lo pertinente a esta Corporación[8].

8.- La Secretaría de la Sala de Casación Penal, una vez recibidas las copias remitidas por el A quo, corrió el traslado de tres (3) días previsto en el artículo 179-D de la Ley 906 de 2004, para la sustentación del recurso de queja, término dentro del cual se pronunciaron los representantes de víctima[9].

9. Bajo similares argumentos, los abogados Jonathan Peláez Sáenz y Raúl Rafael Romero del Rio afirmaron tener legitimidad para recurrir. Solicitaron conceder el recurso de queja y, en consecuencia, declarar procedente el de apelación interpuesto contra la decisión del 30 de abril anterior. Lo anterior, bajo el siguiente raciocinio:

Manifestaron que la postura de la Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá consistente en denegar el trámite del recurso de apelación interpuesto contra el auto del 30 de abril del 2020 es contraria a las normales constitucionales y legales. Desconoce el artículo 29 de la Constitución Política atinente al derecho fundamental al debido proceso y a la doble instancia. También, los artículos 177 y 32-3 C.P.P. que prevén tanto la facultad de interponer recurso de apelación contra los autos y sentencias proferidas en desarrollo de la actuación penal, como la competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para conocer, precisamente, de las impugnaciones contra autos interlocutorios y fallos que profieran en primera instancia los tribunales superiores.

Aunado a lo anterior, censuraron que la tesis expuesta por la Magistrada está amparada en antecedentes jurisprudenciales que no son aplicables al caso, pues fueron dictados sin tener en cuenta lo normado en el Acto Legislativo No. 01 del 18 de enero de 2018 que implementó el derecho a la doble instancia para aforados constitucionales. Caso específico del doctor MOLA CAPERA quien está siendo juzgado por supuestas conductas punibles perpetradas en calidad de Magistrado del Tribunal Superior de Barranquilla.

Al respecto, enfatizaron que la jurisprudencia citada por la funcionaria a quo parte de la premisa de que los procesos contra aforados, como lo es el del procesado MOLA CAPERA, son de “única instancia”, razón por la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia quedaría impedida para asumir el conocimiento de la actuación. Sin embargo, a la fecha, no es posible sostener y reiterar ese argumento, como quiera que a partir de la vigencia del acto legislativo en mención, el trámite de doble instancia para las decisiones dictadas contra aforados ya está regulado.

Por ende, aseguraron que en la actualidad “el recurso de apelación que me fue negado por la primera instancia, debe conocerlo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, debido a que la misma no sería el Juez de Conocimiento en primera instancia del doctor JORGE ELIECER MOLA CAPERA, sino la nueva Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, quien no es superior funcional de los Magistrados del Tribunal de Bogotá”.

Además, indicaron que existe un precedente en ese sentido. En el proceso que se sigue contra el ex Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández, la decisión de imposición de medida de aseguramiento dictada por la Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia fue apelada ante la Sala de Casación Penal de la misma Corporación. De manera que, si en este caso no se habilita la procedencia de la impugnación solicitada, tal irregularidad afectaría de manera grave el derecho a la igualdad.

CONSIDERACIONES

1. El recurso de queja previsto en el artículo 179-B de la Ley 906 de 2004 procede cuando el funcionario de primera instancia deniega el de apelación. Se trata pues de un instrumento de defensa tendiente a preservar el principio de la doble instancia, cuya finalidad gira en torno a establecer si debe o no conceder la alzada, resultando ajeno al debate un pronunciamiento acerca del acierto de la decisión.

2. En el presente asunto, la Fiscalía formuló imputación contra JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y enriquecimiento ilícito de servidor público, por hechos cometidos en su condición de Magistrado de la Sala Penal Tribunal Superior de Barranquilla. Por esa razón, acorde con lo dispuesto en el artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018, el mencionado procesado ostenta la calidad de aforado.

Art. 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

(…)5. Juzgar, a través de la Sala Especial de Primera Instancia, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación, o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, (…) a los Magistrados de Tribunales (…), por los hechos punibles que se les imputen. (….).

Conforme ese precepto, se determina también la competencia para el desempeño de la función de control de garantías. En efecto, según el parágrafo primero del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011:

Art. 39. (…) Parágrafo 1. En los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, la función del Juez de Control de Garantías será ejercida por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

3. La Sala, reiteradamente, ha señalado que contra de las decisiones emitidas por los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá en sede de control de garantías, dentro de actuaciones que se adelantan contra funcionarios que ostentan fuero constitucional, resulta improcedente el recurso de apelación. Postura que inclusive, ha dicho, se aplica para todos los procesos tramitados antes y después de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018.

En decisión CSJ AP, 9 dic. 2019, rad. 56.697, la Corte hizo un recuento de su jurisprudencia y con absoluta claridad precisó:

(…) con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala definió que en los procesos penales contra aforados constitucionales, que se adelantaban en única instancia, contra las decisiones adoptadas en sede de garantías no procedía recurso de apelación y por ende la Corte no estaba legitimada para ejercer en segunda instancia la función de control de garantías, resultando improcedente elevar el recurso de queja (CSJ AP2853-2017, 3 may. 2017, rad. 50167).

Con la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2018, no ha variado esta situación, pues allí se materializa «la doble instancia de la sentencia y el derecho a la impugnación de la primera condena», por lo que los autos adoptadas respecto de los aforados constitucionales, por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá en sede de garantías no están cobijados con este viraje constitucional (…).

Además, explicó:

(…) aunque el artículo 235-6 Superior, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018 prevé en los casos de los aforados, la segunda instancia en otras decisiones diferentes a la sentencia, la norma taxativamente lo limita a aquellas «proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia».

Esta Corporación, recientemente indicó en un asunto similar al que ahora concita el debate que:

[E]s ineludible concluir que en el caso de las decisiones de magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, emitidas en el ejercicio de la función de control de garantías, constituye una excepción al principio de doble instancia, en atención a la regulación que de ese principio hizo el Acto Legislativo 01 de 2018, sobre aforados constitucionales (CSJ AP4702-2018, 31 oct. 2018, radicado n.° 54051). Por tanto, no es dable variar el precedente judicial, conforme lo sugerido por el recurrente.

En suma, al no encontrarse instituida la segunda instancia de providencias emitidas por los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, cuando desempeñan la función de control de garantías, vale decir, en los casos que son de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, no opera, por reflejo, el recurso de queja. (Destaca la Sala).

Bajo ese derrotero, las conclusiones no ofrecen duda: (i) A partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, se materializó «la doble instancia de la sentencia y el derecho a la impugnación de la primera condena».Y (ii) Si bien el artículo 235-6 Superior, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018 habilitó en los casos de los aforados, la segunda instancia frente a otras decisiones diferentes a la sentencia, lo cierto es que esa prerrogativa fue limitada, en forma expresa y taxativa a aquellas determinaciones «proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia».

Aunado a lo anterior, el inciso 1° del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 impone que «el juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función de conocimiento del mismo caso en su fondo». Por ende, si la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene la virtualidad de ser juez de conocimiento, en segunda instancia, de los juicios seguidos contra los aforados constitucionales, se concluye sin dificultad que no puede abordar los asuntos propios del debate en sede de garantías. De hacerlo operaría inmediatamente una causal objetiva de impedimento, desquiciando con ello el esquema procesal de juzgamiento.

5. De igual forma, en providencia CSJ AP, 26 jun. 2019, rad. 55.543 la Sala explicó que los autos expedidos por magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en ejercicio de la función de control de garantías, constituyen una excepción al principio de doble instancia:

En la sentencia C-792/14, fallo que, debido a la exhortación dirigida al Congreso de la República generó la necesidad de expedir el Acto Legislativo que se comenta, la Corte Constitucional distinguió el derecho a impugnar la sentencia condenatoria de la doble instancia, indicando que se trata de «(…) estándares constitucionales autónomos y categorías conceptuales distintas e independientes (…)». Fue así como precisó que mientras el primero es un derecho subjetivo cuyas excepciones son limitadas, el segundo es un principio que «(…) puede ser exceptuado por vía legislativa (…)».

Por consiguiente, es ineludible concluir que en el caso de las decisiones de magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, emitidas en el ejercicio de la función de control de garantías, constituye una excepción al principio de doble instancia, en atención a la regulación que de ese principio hizo el Acto Legislativo 01 de 2018, sobre aforados constitucionales (CSJ AP4702-2018, 31 oct. 2018, radicado n.° 54051). Por tanto, no es dable variarel precedente judicial, conforme lo sugerido por el recurrente.

6. En ese contexto, le asistió razón a la Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá al denegar la concesión del recurso de apelación contra el auto que despachó desfavorablemente la solicitud de imposición de medida de aseguramiento contra el imputado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA. Ni legal ni constitucionalmente se encuentra previsto el recurso de apelación frente a los autos adoptados por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, único Juez con Función de Control de Garantías legitimado para conocer estos asuntos en los casos de aforados. Además, los lineamientos jurisprudenciales invocados por la funcionaria para sustentar su decisión corresponden a la postura válida y vigente de la Corte, razón por la cual, resultan aplicables al presente asunto.

7. Ahora, de ninguna manera es posible equiparar el presente asunto al que cursa contra el ex Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández. Sus presupuestos procesales son disímiles. En ese caso, rituado bajo las reglas de la Ley 600 de 2000, la medida de aseguramiento la dictó, en el juicio, la Sala Especial de Primera Instancia, cuyas decisiones son apelables ante la Sala de Casación Penal por mandato constitucional. A diferencia de ello, en el proceso seguido contra JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, la determinación censurada por los apoderados de víctimas se dictó en un caso gobernado por la Ley 906 de 2004, en sede de garantías, por una Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá. Contra la misma el único recurso legal disponible es el de reposición.

8. En consecuencia, la Corte no tiene competencia para resolver la queja promovida y, por ende, se abstendrá de emitir un pronunciamiento al respecto.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR bien negados los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de víctimas contra la decisión del 29 de abril de 2020, mediante la cual una Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en ejercicio de la función de control de garantías, se abstuvo de imponer la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía contra JORGE ELÍECER MOLA CAPERA.

SEGUNDO: DEVOLVER la actuación al tribunal de origen, para lo de su cargo.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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[1] Cuaderno Tribunal. Folios 80 – 81.

[2] Ibídem. Folios 90 -91.

[3] Ibídem. Folios 117 – 118.

[4] Registro audio. Audiencia virtual del 29 de abril de 2020. Récord: 03:30:45 y ssg.

[5] Registro audio. Audiencias virtuales del 30 de abril y 4 de mayo de 2020.

[6] Registro audio. Audiencia virtual del 4 de abril de 2020. récord: 2:39:18.

[7] Registro audio. Audiencia virtual del 4 de abril de 2020. récord: 2:40:35 y 2:44:20.

[8] Tribunal Superior de Bogotá. OFICIO T10 CAAP 1800 del 11 de mayo de 2020.

[9] Informe Secretarial del 19 de mayo de 2020. Corte Suprema de Justicia.